智慧財產及商業法院98年度行商訴字第179號

• 裁判案由: 商標評定
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 99 年 01 月 21 日

智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第179號民國98年12月31日辯論終結原　　　告　甲○○
訴訟代理人　朱增祥 律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　乙○○（局長）住同上
訴訟代理人　丁○○
參　加　人　丙○○
訴訟代理人　張慧明 律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國98年7
月23日經訴字第09806115320 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權命參加人獨立參加本件訴訟，判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告於民國92年9 月19日以「玫瑰夫人設計圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第32類之「啤酒、汽水、果汁、蘇打水、礦泉水、人蔘茶粉、冰糖燕窩飲料、無酒精飲料」商品，向被告申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第1112447 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人於94年6 月17日以系爭商標之註冊違反商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款規定，對之申請評定。案經被告審查，認系爭商標之註冊並無違反前述各款項之規定，以95年11月24日中台評字第H00940227 號商標評定書為「申請不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經經濟部96年11月7 日經訴字第09606077430 號訴願決定書，認被告就系爭商標之註冊未違反商標法第23條第1 項第12款及第14款部分之認定，尚無違誤，予以維持，惟就同法第23條第1 項第13款部分，則認系爭商標與據以評定註冊第860515號「玫瑰情人N0214 ROSE」商標（下稱附圖三之據以評定商標，其中「N0214 」不專用；另附圖二註冊第860434號「玫瑰情人N0214 ROSE」據以評定商標與附圖三商標圖樣相同，商品類別分別為第32類、第30類），屬近似程度高之商標，二者指定使用商品復屬同一或類似，且依原處分卷附資料尚難遽認相關消費者必定較為熟悉系爭商標，故系爭商標之註冊難謂無致相關消費者混淆誤認之虞，乃將原處分撤銷，並責由被告另為適法之處分。被告乃依經濟部前述訴願決定意旨，重新審查，認系爭商標之註冊違反商標法第23條第1 項第13款規定，以98年5 月15日中台評字第H00960411 號商標評定書為「第1112447 號『玫瑰夫人設計圖』商標之註冊應予撤銷。」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院認為本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上之利益將受損害，爰依行政訴訟法第42條第1 項之規定，命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告聲明求為判決訴願決定、原處分均撤銷。並主張：
㈠參加人雖以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款規定，為申請評定之依據。然被告於原處分內業已敘明系爭商標並無違反商標法第23條第1 項第12款及第14款規定，該部分應無庸再予審酌，合先陳明。
㈡本件爭點在於系爭商標究竟有無違反商標法第23條第1 項第13款之規定，即系爭商標與附圖三據以評定商標是否近似？系爭商標與附圖三據以評定商標指定使用之商品是否同一或類似？系爭商標與附圖三據以評定商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞？
㈢系爭商標與據爭商標應非屬近似；
⒈系爭商標圖樣係由左至右中文「玫瑰夫人」及於「玫瑰」中文下方併列圓弧線條所共同組成；而據以評定商標圖樣則係由上而下分別由「N0214 」、「ROSE」及「玫瑰情人」所共同組成。⑴二商標從整體外觀綜合整體觀之，有極為明顯之差異。⑵「玫瑰夫人」與「N0214 ROSE玫瑰情人」讀音亦有極明顯之不同。⑶二者觀念上亦有不同，各具識別性。
⒉綜上，系爭商標與據以評定商標不論係從整體外觀、讀音或觀念觀之，均有明顯區辨之處，異時異地隔離觀察，應非近似商標。
㈣系爭商標與據以評定商標應無致相關消費者混淆誤認之虞：原告以「玫瑰夫人」商標積極使用於餐飲服務，並經報章雜誌廣為報導宣傳，已為一般消費者所知悉，該部分並經被告認定在案。故以消費者而言，玫瑰夫人商標圖樣顯然較附圖三據以評定商標，更為一般消費者所熟悉。而系爭商標係指定使用於提供餐飲服務之啤酒、汽水、蘇打水、礦泉水及無酒精飲料等商品，與原告以「玫瑰夫人」商標使用之餐飲服務，二者已具有相當之關聯互通性。基此，消費者應足資區別系爭商標與據以評定商標來源之不同，應無致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈤附圖三據以評定商標圖樣，乃以數字「N0214 」、外文「ROSE」及中文「玫瑰情人」呈上、中、下排列組成而構成整體印象，係以其整體商標圖樣表彰其商品或服務，而非僅以「玫瑰」表彰其商品或服務。再者，商標圖樣中有聲明不專用之部分者，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，此乃為整體觀察原則之必然體現（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.12參照）。附圖三據以評定商標不專用部分「N0214 」，乃2 月14日情人節之意，與玫瑰「情人」相呼應，而形成整體印象。原決定理由「但商標整體圖樣均係指某個別號為『玫瑰』的人物之意，在外觀或觀念上，自不易區辨而產生同一系列之聯想」云云，乃認凡人物冠以玫瑰者，均係指某個別號為「玫瑰」的人物之意，無異係認附圖三據以評定商標乃以「玫瑰」之整體印象表彰其商品或服務，而非以「玫瑰情人」之整體印象表彰其商品或服務，顯與附圖三據以評定商標所呈現之整體印象不符。㈥附圖三據以評定商標之外文「ROSE」及中文「玫瑰情人」，純以文字由左至右連續書寫，沒有中斷，為文字商標，其中「玫瑰情人」為附圖三據以評定商標主要部分，文義上乃強調具有玫瑰特性之情人，而在觀念上，玫瑰乃指涉豔麗帶刺，情人乃指涉熱情浪漫。情人冠以玫瑰，乃在強調刺激浪漫。因此，玫瑰情人之玫瑰者，乃形容字詞，非主要字詞。然「玫瑰夫人」之為系爭商標之主要部分，在「玫瑰」與「夫人」之間，綴以玫瑰花，即產生斷句之效果，乃「玫瑰‧夫人」，即「玫瑰」與「夫人」之意，二者均為主要字詞，非指具有玫瑰特性之夫人，為文字與圖形之聯合商標。按組合或複合字詞之間以及與單一字詞之間，觀察時應先探求組合或複合字詞中，是否有主要字詞與形容字詞之分，若有，原則上應以主要字詞為比對客體（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.6.6 參照）。又所謂觀念近似之商標係指商標之文字或圖形、記號表現之意義或概念，在一般人之視覺或聽覺等感官作用所得之心理印象，有無引起混同誤認之虞而言（最高行政法院78年判字第2634號判決）。準此，系爭商標與附圖三據以評定商標應比對者乃「夫人」與「情人」而非「玫瑰」。「夫人」予人之心理印象，乃端莊典雅，「情人」予人之心理印象乃浪漫激情，且「情人」之於「夫人」更有道德上被批判之色彩，二者觀念上反差極大，無論二者並排對比或異時異地觀察，均予人強烈醒目之差異，絕非「字意略有不同」而已，二者之於彼此，反足以突顯個別來源之不同。㈦附圖三據以評定商標純以文字由左至右連續書寫，乃文字商標，無設計意匠可言，而「情人」冠以玫瑰者，予人獵豔之聯想。然系爭商標將中文「夫」字左「ノ」拉長向左延伸，並在中文「瑰」與「夫」間設有一朵玫瑰花所組成，為文字及圖形之聯合商標，設計意匠在夫人手持玫瑰，意指在端莊典雅中，仍綻放美艷，惹人疼惜。二者在外觀上，乍看之下，並無混淆之虞。原決定以二者主要部分均有玫瑰字詞，即認近似，乃恣意擷取「玫瑰情人」商標圖樣中緊密結合之字詞，割裂比對，亦即，將玫瑰情人中之形容字詞與玫瑰夫人中之主要字詞加以比對，違反審查之不可分性，難謂合理。㈧若原訴願決定及處分理由為正確，則所有冠以玫瑰二字之玫瑰「佳人」、玫瑰「愛人」、玫瑰「麗人」、玫瑰「美人」…等，豈非均屬近似或類似，其不當之處，明顯可見。
㈨參加人所引臺北高等行政法院93年度訴字第273 號判決關於訴願決定理由有類似法院判決理由爭點效之意見，為最高行政法院所不採（參最高行政法院95年度判字第1465號判決意旨）。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴。並抗辯：
㈠本件依存在之相關因素暨參酌經濟部經訴字第09606077430
號訴願決定意旨審酌如下：
⒈商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭商標與附圖三據以評定商標相較，兩者圖樣上之中文「玫瑰夫人」、「玫瑰情人」僅有一字之差，而「夫人」、「情人」之字意雖略有不同，但商標整體圖樣均係指某個別號為「玫瑰」的人物之意，在外觀或觀念上，二造商標極為雷同，於異時異地隔離觀察，難謂無使商品相關消費者誤認二者為系列商標，自應屬構成近似。再者，國內廠商以「玫瑰」二字作為商標圖樣之一部申准註冊之案例雖不在少數，但以「玫瑰」結合「ＯＯ人」字樣作為商標圖樣之一部且申准註冊於本件系爭商標指定使用之第32類啤酒、汽水、果汁、蘇打水等同一或類似商品者，卻僅有原告之「玫瑰夫人設計圖」商標、參加人之「玫瑰情人N0214 ROSE」、「玫瑰男人ROSE MAN」及案外人蕭玄廷所有之「玫瑰麗人」商標（本件商標業於96年1 月16日公告撤銷），此有被告商標資料檢索網站查詢資料附卷可稽。故本件二造商標之商品相關消費者雖非一見圖樣上之「玫瑰」二字即會聯想到系爭商標，但若以「玫瑰夫人」與「玫瑰情人」整體字意相較，消費者仍有可能誤認二者為系列商標，故二造商標應屬構成近似，且難謂近似程度不高。
⒉商品是否類似暨其類似之程度：
本件系爭商標與附圖三據以評定商標，均係指定使用於汽水、蘇打水、礦泉水等商品，二者商品於功能、材料、產製者等因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，其商品間具有高度類似關係。
⒊相關消費者對商標之熟悉程度：
原告以「玫瑰夫人設計圖」作為商標圖樣，曾申請註冊於「餐廳、咖啡廳、茶藝館」等服務、「茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、餅乾、三明治」及「杯、碗、盤、壺、鍋」等商品，並取得註冊第1103485 、1112251 、1106742 號等多件商標。而原告於原評定階段或訴願階段所檢送之商標使用證據，多半為「玫瑰夫人設計圖」圖樣使用於原告經營之法式下午茶餐廳服務，下午茶飲品、點心商品，或為表彰其精緻之餐飲器皿商品，甚少直接將「玫瑰夫人設計圖」使用在系爭商標指定使用之「啤酒、汽水、果汁、蘇打水、礦泉水、人蔘茶粉、冰糖燕窩飲料、無酒精飲料」商品，故原告所檢附之資料，多半為註冊第0000000 、0000000 、0000000 號商標而非系爭商標之使用證據，是否能逕以商標圖樣相同即加以援用佐證系爭商標之知名度，不無疑義。況且原告於經濟部將原處分撤銷發回本局重行審酌後，其所補正之網路報導，仍與系爭商標所指定使用之啤酒、汽水、果汁、蘇打水、礦泉水、人蔘茶粉、冰糖燕窩飲料、無酒精飲料等商品無涉。是以現有資料，尚難認為相關消費者較熟悉系爭商標。
㈡綜上所述，二造商標應屬構成近似且近似程度難謂不高，二造商標指定使用商品復屬同一或類似，且依原告檢具之證據資料尚難遽認相關消費者必定較為熟悉系爭商標；本件衡酌前揭各項因素，系爭商標之註冊難謂無致相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標之註冊應有前開商標法第23條第1 項第13款規定之適用。
四、參加人聲明駁回原告之訴，並主張：
㈠按訴願法第95條前段規定：「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力」；行政訴訟法第4 條第1 項及第3 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定……得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「訴願人以外之利害關係人，認為第1 項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」。是依以上規定，訴願人或參加人如對於訴願決定不服，應分別依行政訴訟法第4 條第1 項或第3 項之規定於法定期間內向行政法院起訴尋求救濟，如起訴期間經過，則該訴願決定即屬確定，原處分機關即應依該訴願決定意旨作成適法之處分，當事人不得就訴願決定已為決定之法律關係再行爭執（臺北高等行政法院93年訴字第273 號判決參照）。
㈡前次經濟部96年11月7 日經訴字第09606077430 號訴願決定書第4 頁第11行以下載明「…系爭『玫瑰夫人設計圖』商標與據以評定註冊第860515號『玫瑰情人N0214 ROSE』商標相較，兩者圖樣上之中文『玫瑰夫人』、『玫瑰情人』僅有一字之差，而『夫人』、『情人』之字意雖略有不同，但商標整體圖樣均係指某個別號為『玫瑰』的人物之意，在外觀或觀念上，二造商標極為雷同，於異時異地隔離觀察，難謂無使商品相關消費者誤認二者為系列商標，自應屬構成近似。…爰將原處分撤銷，由原處分機關於收受訴願決定書後2個
月內，另為適法之處分。」，是以該訴願決定已明確判斷系爭商標與據以評定商標構成近似。又原告於收受該訴願決定書後，並未提起行政訴訟，為原告所不爭，則前次訴願決定已經確定，依據前揭說明，原告已不得對二商標近似與否一節，再行爭執。從而，原告起訴爭點又僅在主張二造商標不近似，顯與前揭臺北高等行政法院判決意旨有違。
㈢又判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考下列八項因素：⒈商標識別性之強弱、⒉商標是否近似暨其近似之程度、⒊商品/ 服務是否類似暨其類似之程度、⒋先權利人多角化經營之情形、⒌實際混淆誤認之情事、⒍相關消費者對各商標熟悉之程度、⒎系爭商標之申請人是否善意、⒏其他混淆誤認之因素。為混淆誤認之虞審查基準之規定。有關第⒉項因素「商標是否近似暨其近似之程度」已不得再行爭執；有關其他七項因素原告均無爭執，茲就第⒎項因素「系爭商標之申請人是否善意」補充陳述如後。
㈣原告並非善意，具有抄襲惡意：
參加人經營之古典玫瑰園事業有限公司曾於92年1 月1 日至93年12月31日向原告承租位於臺北市中山區○○○路○ 段77
號１樓之店面經營古典玫瑰園下午茶連鎖店，租賃期間內原告陸續於92年9 月19日提出系爭商標「玫瑰夫人及圖」之申請、同年10月28日復設立玫瑰夫人國際股份有限公司。租賃關係結束後，原告接續於該址經營「玫瑰夫人」，原告申請系爭商標顯係惡意抄襲，絕非善意。
五、本件之爭點：
參加人雖以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款規定，為申請評定之依據。然經濟部96年11月7
日經訴字第09606077430 號訴願決定書認定系爭商標無違商標法第23條第1 項第12、14款，業經被告95年11月24日中台評字第H00940227 號商標評定書論述甚明，經核無不合，而僅就同法第23條第1 項第13款部分撤銷原處分，由被告另為適法之處分，是關於商標法第23條第1 項第12、14款部分，非
本件審理範圍。是以，本件爭點在於系爭商標是否違反商標法第23條第1 項第13款之規定？
六、本院查：
㈠按「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力」，訴願法第95條前段定有明文。「再按訴願決定確定後，就其事件，固有拘束各機關之效力（訴願法第95條規定），然並無拘束法院之效力，此為本院一貫之見解（另參本院另案94年判字第714 號判決）。蓋訴願程序係特殊行政程序，僅係訴願機關本於行政權之作用，對原處分機關所為行政處分之妥當性及違法性作行政自我審查程序，究與行政法院之違法性司法審查不同，此從司法權及行政權分界解釋上所當然，是訴願法第95條關於拘束力之規定難與行政法院確定判決之既判力同視，確定訴願決定自無從拘束從事司法審查之後案行政法院。後案行政法院仍應依法為實體調查判斷，不得依訴願法第95條規定，逕認確定訴願決定之判斷當事人不得於行政訴訟程序中再行爭執。」（最高行政法院95年度判第1465號判決意旨參照）。查參加人固主張本件前次經濟部96年11月7 日經訴字第09606077430 號訴願決定書已明確判斷系爭商標與據以評定商標構成近似，且原告於收受該訴願決定書後，並未提起行政訴訟，為原告所不爭，則前次訴願決定已經確定，原告已不得對二商標近似與否一節，再行爭執等語。惟依前揭法條規定及判決意旨，上揭訴願決定僅有拘束被告機關之效力，被告機關固得依該訴願決定意旨重為處分，惟並無拘束法院之效力。是以，原告提起本件訴訟，就系爭商標與附圖二、三據以評定商標是否近似為爭議，本院自仍得審酌，合先敘明。
㈡本件系爭商標係於93年7 月16日公告註冊，其商標之評定核應適用民國92年11月28日修正施行之商標法。
㈢按所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，而判斷是否有混淆誤認之虞，依經濟部智慧財產局公告之「混淆誤認之虞」審查基準，應以：「⒈商標識別性之強弱；⒉商標是否近似暨其近似之程度；⒊商品/ 服務是否類似暨其類似之程度；⒋先權利人多角化經營之情形；⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；⒎系爭商標之申請人是否善意；⒏其他混淆誤認之因素等，為判斷基準。」、「前述各項因素具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。」、「雖然本法修正後之諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品/ 服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準，乃在於相關消費者是否會混淆誤認。至於商標的近似及商品/ 服務的類似，應是在判斷有無『混淆誤認之虞』時，其中的二個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因為『混淆誤認之虞』的成立，這二個因素是一定要具備的。不過在反面推論時，則要注意，在商標近似及商品/ 服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在」，「由於混淆誤認各相關因素的強弱都可能影響對其他因素的要求程度」，另「二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品/ 服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。」（參照「混淆誤認之虞」審查基準第4 點、第2 點、第5. 2.5點、第5.2.13點、第6.1 點）。而所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⒈以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⒉商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⒊商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈣查系爭商標係由中文自左至右橫書「玫瑰夫人」及於「玫瑰」中文下方併列圓弧線條所共同組成，至於附圖二、附圖三據以評定商標圖樣，則係由自左至右之數字「N0214 」、英文之「ROSE」及未經設計之「玫瑰情人」中文三者由上而下共同排列組成，雖系爭商標與據以評定商標之圖樣均有「玫瑰」二字，然依附圖二、附圖三據以評定商標之構圖比例觀之，「玫瑰情人」四字係置於圖樣最下方，中間則為英文之「ROSE」，最上方為數字「N0214 」，其各該部分均占圖樣比例三分之一，是以由附圖二、附圖三據以評定商標圖樣整體觀察，尚難認僅「玫瑰」二字為其主要部分，自不能僅因兩商標圖樣均有「玫瑰」二字，即認構成高度近似。至被告雖認兩商標圖樣起首均為中文之「玫瑰」二字，易予人二者為同一主體之「玫瑰」系列商標，而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源云云，然查，系爭商標與據以評定商標就「玫瑰」二字所使用之字體不同，排列方式不同，系爭商標係以「玫瑰夫人」四字連續排列組合，附圖二、附圖三據以評定商標之中文部分亦係以「玫瑰情人」四字連續組合，其連續唱呼之讀音不同，寓意觀念亦非近似，以具有普通知識經驗之消費者，施以普通之注意，就兩商標圖樣予以異時異地隔離通體觀察，應可明顯區辨兩者之差異，應屬近似程度甚低商標。
㈤至系爭商標指定使用之「啤酒、汽水、果汁、蘇打水、礦泉水、人蔘茶粉、冰糖燕窩飲料、無酒精飲料」等商品，與附圖二據以評定商標指定使用之「茶葉，紅茶，綠茶，茶葉袋茶，茶葉包，茶葉製成之飲料，咖啡，咖啡粉，可可，巧克力粉，咖啡製成之飲料，可可製成之飲料，巧克力製成之飲料，冰，冰淇淋」；附圖三據以評定商標指定使用之「汽水，蘇打水，礦泉水，運動飲料，果汁，麥苗汁，蓮藕茶，人蔘茶，奶茶，菊花茶，青草茶，苦茶，枸杞茶，冬瓜茶，洛神茶，龍眼茶，酸柑茶，蕃石榴茶，馬黛茶，靈芝茶，牛蒡茶，乾之菊苣，含醋飲料，植物花草茶，植物花草茶包」等商品相較，二者之原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，是以兩商標所指定使用之商品間存在相當程度之類似關係，而屬同一或類似之商品。然商品類似之程度，僅係判斷有無混淆誤認之虞之參考因素之一，縱商品為同一或類似，然消費者對兩商標可資辨別之程度愈高，則其誤認兩商標為同一來源或存在授權或加盟關係之可能性即愈低，而系爭商標與據以評定商標之外觀、讀音及觀念既均近似程度甚低，且審酌系爭商標較具知名度（詳後述），以具有普通知識經驗之消費者，施以普通之注意，即可明顯區辨兩者之差異，自難僅因商品同一或類似，即認有混淆誤認之虞。
㈥本件參加人主張其經營之古典玫瑰園事業有限公司曾於92年1 月1 日至93年12月31日向原告承租位於臺北市中山區○○○路○ 段77號1 樓之店面經營古典玫瑰園下午茶連鎖店，租
賃期間內原告陸續於92年9 月19日提出系爭商標之申請、同年10月28日復設立玫瑰夫人國際股份有限公司。租賃關係結束後，原告接續於該址經營「玫瑰夫人」，原告申請系爭商標顯係惡意抄襲，絕非善意等語，雖提出房屋租賃契約、經濟部智慧財產局商標資料檢索、公司基本資料查詢各1 份為證（見本院卷第76至81頁），惟為原告否認參加人曾向其承租上址1 樓，並辯稱應係承租上址5 樓辦公室，不是賣場等語，且依上開租賃契約所載，其租賃當事人係原告與古典玫瑰園事業有限公司（負責人黃騰輝），並非參加人，而租賃契約第4 條第3 項係約定「租賃標的物除甲方（即原告）同意之營業用途外，乙方（即古典玫瑰園事業有限公司）不得用於住宅、工廠、餐廳、廚房、或有礙衛生、安寧及公共秩序之營業用途，且不得供作其他非法之使用」，並未約定承租人得使用租賃物經營餐廳、廚房。且原告以「玫瑰夫人設計圖」作為商標圖樣，申請註冊於「餐廳、咖啡廳、茶藝館」等服務、「茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、餅乾、三明治」及「杯、碗、盤、壺、鍋」等商品，並取得註冊第0000000 、0000000 、0000000 號商標，原告以「玫瑰夫人」商標使用在餐飲服務，自2004年開幕以來，其採用巴洛克式風格之餐廳外觀及使用高級瓷器與茶葉等特色即經常為報章雜誌所報導，該餐廳復常成為雜誌或各種發表會取景所在，且與中國信託Wofe卡、Master Card 萬事達卡、富邦銀行JCB 白金卡合作，在網路上亦常引起消費者討論，有原告於評定階段提出之哈潑時尚中文版、美麗佳人、Smart Woman
、新娘物語、ARCH亞砌、Taipei Walker 、HERE! 、TVBS、CTV 、獨家報導、中國時報新春特刊、錢櫃雜誌、行遍天下、聯合報、大成報、民生報、聯合晚報、網路下載資料、原告與中國信託Wofe卡、Master Card 萬事達卡、富邦銀行JCB 白金卡合作之文案等證據資料附評定卷（部分證據外放於證物袋內）可稽，而系爭商標指定使用之「啤酒、汽水、果汁、蘇打水、礦泉水、人蔘茶粉、冰糖燕窩飲料、無酒精飲料」商品復與上揭原告「玫瑰夫人設計圖」指定使用之「茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、餅乾、三明治」商品間具有相當之關聯性，足認「玫瑰夫人」商標經原告積極使用並經報章雜誌廣為報導宣傳後，已為相關消費者所認識，應具有相當知名度，但關於附圖二、附圖三據以評定商標之多角化經營之情形及相關消費者之熟悉之程度，參加人則未提出足資審酌之資料。是以，參加人所為原告申請系爭商標顯係惡意抄襲，絕非善意之主張，即非足採。
㈦從而，附圖二、附圖三據以評定商標均不能證明系爭商標違反商標法第23條第1 項第13款之規定。
七、綜上所述，原處分以系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定，而為「第01112447號『玫瑰夫人設計圖』商標之註冊應予撤銷」之處分，於法未合，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請將原處分及訴願決定一併撤銷，自無不合，應予准許。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前
段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　1 　　月　　21　　日智慧財產法院第二庭
審判長法 官　陳國成
法 官　陳忠行
法 官　曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　1　　 月　　21　　日書記官　吳羚榛