智慧財產及商業法院98年度行商訴字第58號

• 裁判案由: 商標評定
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 98 年 08 月 06 日

智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第58號98年7月23日辯論終結原　　　告　新東陽股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　楊祺雄律師（兼送達代收人）
訴訟代理人　劉法正律師
複代理人　　余惠如律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　乙○○（局長）
訴訟代理人　丁○○
參　加　人　丙○○
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國98年2
月4日經訴字第09806106150號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
原告前於民國95年10月26日以「麥記及圖麥記港式燒臘」商標（圖樣中之「港式燒臘」不在專用之列），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、火鍋店、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筵席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤」服務，向被告智慧財產局申請註冊，准列為註冊第1265467 號商標。嗣參加人丙○○以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12、13、14款規定，對之提起評定。案經被告審查，認系爭商標與據以評定之註冊第1245730 號「嘜記飯堂MICHAEL ’S KITCHEN 及圖」商標構成近似，復均指定使用
於同一或類似之冷熱飲料店等餐飲服務，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，乃以97年10月24日中台評字第960346號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部98年2 月4 日經訴字第09806106150 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告之主張：
㈠以姓氏或單一中文字組合「記」字之態樣作為商標圖樣，於食品或餐飲類別實甚為常見，於同一或類似商品／服務中，以相同之姓氏組合「記」字而得以併存註冊者甚多，如註冊第1049564 號「梁記」商標與註冊第1159168 號「梁記麻辣火鍋及圖」商標、註冊第1159169 號「小梁記麻辣燙及圖」商標，併存註冊於紅茶、茶葉製成之飲料及魚餃…等同一或類似商品、註冊第99794 號「林記」商標與註冊第160923號「林記綠洲咖啡專賣店」商標，併存註冊於冷熱飲料店等服務。後者之「咖啡專賣店」部份業已聲明不在專用之內、註冊第793877號「曾記」商標與註冊第1067904 號「曾記麻糬」商標，併存註冊於冬粉、水餃等商品。後者之「麻糬」部份業已聲明不在專用之內、註冊第96304 號「李記麻辣火鍋」商標與註冊第99511 號「李記蒸餃世家」商標、註冊第
133913號「李記餛飩大王」商標、註冊第155327號「李記茶舖」商標、註冊第1180363 號「李記素食工坊」商標，併存註冊於冷熱飲料店、小吃店、餐廳等同一或類似服務。其中「麻辣火鍋」、「蒸餃世家」、「餛飩」、「茶舖」、「素食工坊」等部份業已聲明不在專用之內等。由上開併存註冊商標可知，其商標識別性本屬較低，消費者對其來源之識別能力相對提高，自不會視及相同之「～記」部份即對單一來源產生直接之聯想，亦即此類商標之識別性通常取決於整體構圖之設計，而非單純之「～記」文字本身，是以認定與他商標是否構成近似時，須就各該商標整體圖樣之特殊設計態樣觀察比對，著重在「～記」以外之部分觀察。
㈡系爭商標圖樣係由隸書設計之「麥記」、「麥記港式燒臘」結合涵義相通之麥穗圖併同設計構成，整體予人極為特殊醒目之寓目印象；據以評定之「嘜記飯堂MICHAEL'S KITCHEN
及圖」商標圖樣，則係由中文「嘜記飯堂」、外文「MICHAEL'S KITCHEN 」嵌置於一類似捲軸之門堂圖案中設計而成，有其一體設計之意念。二造商標圖樣整體外觀迥然有異，整體圖樣之設計及構圖分別顯然，予人截然不同之辨識印象，系爭商標觀其語詞結構，客觀上實難單獨析離圖樣上之「麥記」2 字與據以評定商標之「嘜記」加以比對。此類商標之識別性通常取決於整體構圖之設計，而非單純之「麥記」或「嘜記」文字。即使單就中文部分觀之，二者雖各有聲明不專用文字，但是否近似，仍應就包括聲明不專用之部份為整體比對，始符合商標審查之整體觀察原則，故本案應以「麥記」、「麥記港式燒臘」及「嘜記飯堂」為判斷依據。系爭商標圖樣上之「麥記」二字，其中「麥」字係取自原告故董事長「麥幸夫」之姓氏而來，而「記」字則有「標識的符號」之意，係一般人慣用於商店的名號，就如「公司、商行、商號」之用法一般，「麥記」明顯予人麥氏商號之認知印象；據以評定商標圖樣上之「嘜記」，其中「嘜」字可讀為「ㄇㄚˇ」或「ㄇㄚˋ」，均指英文「mark」之譯音，即商標之意。「嘜記」依字面解釋實直指商標、記號之意涵，應不具識別性。尤其「麥記」與「嘜記」所表彰之文字涵義完全不同，且讀音一為「ㄇㄞˋㄐ一ˋ」、一為「ㄇㄚˇㄐ一ˋ」或「ㄇㄚˋㄐ一ˋ」，亦明顯有別。本件兩造商標圖樣除「麥記」、「嘜記」外，另附加表彰其所提供營業服務性質之「飯堂」、「港式燒臘」等指定服務說明性文字，該文字亦迥不相同，二造商標所形成之文字組合予消費者之寓目觀念印象已屬可分，於異時異地隔離觀察，應不致會有所混淆而產生誤認，自非屬構成近似之商標，亦不致使消費者產生混淆誤認之虞。
㈢原告「新東陽股份有限公司」為國內相當著名之食品廠商，於西元1967年即開設第一家直營門市武昌店，店名為「新東陽燒腊行」，主要以批發方式銷售。新東陽以資本額新台幣（下同）100 萬元於西元1972年成立，原名為「麥氏新東陽食品股份有限公司」從事各項食品買賣、批發業務，西元
1984年正式更名為新東陽股份有限公司。而原告故董事長「麥幸夫」先生為貫徹「取之社會，用之社會」的理念，於72年間申請設立「財團法人麥氏新東陽基金會」，希望更積極地參與社會公益慈善活動，將企業經營成果回饋社會。系爭商標圖樣上之「麥記」即係延續「麥幸夫」先生之姓氏而來。系爭商標取「麥」字搭配代表「標識符號」的「記」字組合設計，顯然係出於表彰自己商品來源之善意。實務上有類似案情案例可資佐證：被告於中台異字第G00941403 號商標異議審定書指出「系爭註冊第1169341 號『幸福烘焙FREN
CH KISS & DEVICE』商標圖樣，係由九方格內有花、樹、房屋等設計圖形、中文『幸福烘焙』、外文『FRENCH KISS 』所構成，與異議人據以異議之註冊第958819號『幸福餅』商標圖樣相較，二者雖均有相同之中文『幸福』二字，惟查，據爭商標『幸福餅』僅為單純中文設計，而系爭商標『幸福烘焙FRENCH KISS & DEVICE』則復有設計圖形及外文『FRENCH KISS 』可資區辨，另中文『幸福』尚非罕見之語詞，國內外廠商以之作為商標圖樣或結合其他文字於我國申准註冊者不乏其例... 。是以，系爭商標圖樣既結合九方格內有花、樹、房屋等設計圖形、中文『幸福烘焙』及外文『FRENCHKISS』形成一整體圖樣，與上述據爭之『幸福餅』商標圖樣，無論在外觀構圖、予人觀感及觀念上均有不同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標」即為適例。
㈣聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告之主張：
㈠本件系爭註冊第1265467 號「麥記及圖麥記港式燒臘」商標，與參加人據以評定之註冊第1245730 號「嘜記飯堂MICHAEL'S KITCHEN 及圖」商標相較，二者圖樣上之「港式燒臘」、「飯堂KITCHEN 」各為其所指定服務之相關說明，並經聲明不在專用之列，是以兩造商標圖樣上之中文「麥記」、「嘜記」各為其圖樣主要引起消費者注意及據以識別之部分，而「麥記」與「嘜記」在外觀上僅有「口」字部首有無之區別，且後者中文「嘜」字固讀為「ㄇㄚˇ」或「ㄇㄚˋ」，惟依一般社會通念及消費者之認知，於唱呼中文「嘜」字時，通常依該文字較為消費者所熟悉之部分而讀唱其讀音為「ㄇㄞˋ」，致與系爭「麥記」商標之讀音有混同之可能，況且參加人亦檢附實際上相關消費者錯誤使用「嘜」讀音或是直接以中文「麥記」飯堂而稱呼據以評定「嘜記」飯堂之案例，故兩造商標整體外觀及讀音極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標。
㈡系爭商標係指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、火鍋店、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筵席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤」服務，與參加人據以評定之商標指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、餐廳、供膳宿旅館」服務相較，二者均係提供相關消費者飲食用途之餐飲服務，性質及用途相同，服務提供主體及購買族群亦極為相近，如果標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似，且二商品間存在高程度之類似關係。
㈢本件據以評定商標係參加人使用於茶餐廳等服務之商標，在該餐廳內提供湯水、點心、燒臘、飯麵套餐等港式餐飲，於各大雜誌刊物或是網路搜尋資料中亦可見有據以評定商標品牌報導等相關文章；原告雖於訴願階段亦提出訴願附件五等系爭商標實際使用證據，惟訴願附件五之非凡新聞週刊之出刊日期（西元2008年10月5 日）晚於系爭商標註冊日，且僅有一篇報導，廣告宣傳金額於民國96、97年間僅有新台幣五十餘萬元，二者數量均屬有限，另門市照片雖有系爭商標圖樣，然未標示日期，亦無法顯示系爭商標實際使用之範圍、數量。是以現有證據資料，於本件系爭商標96年6 月1 日註冊日前，據以評定商標較系爭商標為相關消費者所知悉一節亦足堪認定。則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。
㈣本件綜合兩造商標圖樣構成近似、二者指定使用之服務為高度類似關係及據爭商標較為消費者所熟悉等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標所表彰之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。又系爭商標之申請註冊日，晚於據以評定商標之申請日，從而系爭商標之註冊，揆諸前述說明，應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。至於原告所舉其他以姓氏或單一中文字組合「記」字作為商標註冊案例，核與本件兩造商標圖樣迥異，案情各異，基於商標個案審查原則，尚不得執為本案有利之證據，併予敘明。
㈤聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
四、參加人之主張：
據以評定商標之發音為ㄇㄚˇ記，普遍的人都念麥記，為英文MARK商標的意思，大部分客戶都說麥記。
五、本件之爭點：
系爭商標與據以評定商標是否構成商標法第23條第1 項第13款，有得撤銷之事由。
六、本院得心證之理由：
㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款所規定。上開法條之成立均以商標近似為前提，再衡酌商標是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/ 服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。復按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現，至所謂「主要部分觀察」，仍不得背於整體觀察之原則，易言之，主要部分最終仍是影響商標給予消費者的整體印象，是以，判斷商標近似，必須以整體觀察為依歸。次按商標給予商品/
服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。特別要再強調，外觀、觀念或讀音其中之一的相近，雖可能導致商標整體印象的近似，但卻非絕對必然，…是以，二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品/ 服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。
㈡經查：
1.就商標之外觀而言：
系爭註冊第1265467 號「麥記及圖麥記港式燒臘」商標圖樣係由隸書設計之「麥記」、「麥記港式燒臘」結合涵義相通之麥穗圖併同設計構成，整體予人極為特殊醒目之寓目印象為麥穗圖樣及隸書設計之「麥記」二字；據以評定之「嘜記飯堂MICHAEL'S KITCHEN 及圖」商標圖樣，則係由中文「嘜記飯堂」、外文「MICHAEL'S KITCHEN 」嵌置於一類似捲軸之門堂圖案中設計而成。二者商標相較，二者雖均有「麥記」、「嘜記」之文字，惟二者字形不同，商標圖樣整體外觀亦迥然有異，兩者予人寓目印象之圖樣有別，客觀上實難單獨析離系爭商標圖樣上之「麥記」2 字而與據以評定商標之「嘜記」加以比對。是以兩造商標之識別性應取決於整體構圖之設計，而非單純之「麥記」或「嘜記」文字，因此整體觀察上開兩造商標於外觀上應有不同。
2.就商標之觀念而言：
兩造商標固均係文字結合圖形之設計，而就兩造商標之中文部分觀之，二者雖各有聲明不專用文字，但是否近似，仍應就包括聲明不專用之部份為整體比對，始符合商標審查之整體觀察原則，系爭商標係以「麥記」、「麥記港式燒臘」結合為麥穗圖樣；據以評定商標則為「嘜記飯堂」結合類似捲軸之門堂圖案。系爭商標圖樣上之「麥記」二字，其中「麥」字係取自原告故董事長「麥幸夫」之姓氏而來，為原告所自承，且有原告所提原告公司網頁簡介資料附卷為憑（見評定卷第82至92頁），而「記」字則有「標識的符號」之意，係一般人慣用於商店的名號，就如「公司、商行、商號」之用法一般，是以「麥記」明顯予人麥氏商號之認知印象；據以評定商標圖樣上之「嘜記」，其中「嘜」字可讀為「ㄇㄚˇ」或「ㄇㄚˋ」，均指英文「mark」之譯音，即商標之意，「嘜記」依字面解釋實直指商標、記號之意涵，參加人亦自承為「mark」即商標之意。是以兩造商標在觀念上顯然不同。
3.就商標之讀音而言：
系爭商標「麥記」其讀音為「ㄇㄞˋㄐ一ˋ」；據以評定商標「嘜記」其讀音為「ㄇㄚˇㄐ一ˋ」或「ㄇㄚˋㄐ一ˋ」，兩者之讀音亦不相同。雖被告辯稱據以評定商標，於依一般社會通念及消費者之認知，於唱呼中文「嘜」字時，通常依該文字較為消費者所熟悉之部分而讀唱其讀音為「ㄇㄞˋ」，致與系爭「麥記」商標之讀音有混同之可能，況且參加人亦檢附實際上相關消費者錯誤使用「嘜」讀音之案例，故兩造商標整體外觀及讀音極相彷彿云云。然查，據以評定商標既係以「嘜記」為其商標之識別部分，且其又係自「mark」之音譯而來，是以消費者於交易連貫唱呼之際，自應以正確之中文讀音為準，尚難據此而主張其商標權之保護應擴及於遭誤念之「ㄇㄞˋㄐ一ˋ」，被告前開所辯，尚非可採。4.綜上所述，系爭商標與據以評定商標整體圖樣相較，兩者予人寓目印象於外觀、觀念或連貫唱呼之際，依一般消費者施以普通之注意程度，於異時異地隔離觀察，尚難認係近似商標。被告認兩者屬近似商標，尚有未洽。
㈢至系爭商標係指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、火鍋店、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筵席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤」服務，與參加人據以評定之商標指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、餐廳、供膳宿旅館」服務相較，二者均係提供相關消費者飲食用途之餐飲服務，性質及用途相同，服務提供主體及購買族群亦極為相近，如果標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，固屬構成類似，且二商品間存在高程度之類似關係。然商品類似之程度，僅係判斷有無混淆誤認之虞之參考因素之一，縱商品為同一或類似，然消費者對兩商標可資辨別之程度愈高，則其誤認兩商標為同一來源或存在授權或加盟關係之可能性即愈低，而系爭商標與據以評定商標之外觀、讀音及觀念既均不近似，以具有普通知識經驗之消費者，施以普通之注意，即可明顯區辨兩者之差異，業如前述，自難僅因商品同一或類似，即認有混淆誤認之虞。
七、系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第13款本文法條之成立以商標近似為前提，而系爭商標與據以評定商標既不近似，即無上開法條之適用。則原處分以系爭商標有前揭法條之適用而撤銷系爭商標之註冊，於法即有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適。原告據此請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又原審定關於系爭商標是否有違商標法第23條第12款、第14款之事由，被告並未加以審究作為原處分之理由。因此，本件就該未經被告審查之評定事由，亦毋庸加以審究。又本件本院得心證之理由，已如前述，兩造其餘攻擊防禦方法，與判斷結果已不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　8　　月　　6　　 日智慧財產法院第一庭
審判長法　官 李得灶
法　官 汪漢卿
法　官 王俊雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　8　　月　　6　　 日書記官 王英傑