智慧財產及商業法院98年度行商訴字第90號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 98 年 09 月 24 日

智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第90號
民國98年9月10日辯論終結原　　　告　尚樺貿易有限公司
代　表　人　甲○（董事長）
訴訟代理人　陳丁章律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　乙○○（局長）
訴訟代理人　丁○○
參　加　人　建利食品股份有限公司
代　表　人　丙○○（董事長）
訴訟代理人　劉法正律師
楊祺雄律師
複代理人　　黃郁文律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國98年3
月16日經訴字第09806108230 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告之前手戊○○於民國96年8 月28日以「双龍牌及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之「非活體水產、非活體水產製品」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1315106 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款規定，對之提起異議，經被告審查，以97年12月4 日中台異字第970827號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。戊○○不服，提起訴願，經經濟部98年3 月16日經訴字第09806108230 號決定駁回。而戊○○於同年1 月23日向被告申請將系爭商標移轉登記予原告，及減縮系爭商標指定使用之商品為「螺肉罐頭」，經被告先以同年3 月13日（98）智商0840字第09880109340 號函核准移轉登記，再以同年月31日（98）智商0261字第09880149780 號函核准減縮，原告遂向本院提起行政訴訟。
二、原告聲明求為判決：被告機關及訴願決定機關關於註冊第1315106 號商標異議事件之「第01315106號『双龍牌及圖』商標註冊應予撤銷」之原處分與「訴願駁回」之原決定均撤銷。並主張：
㈠系爭商標早為被告於98年3 月13日以（98）智商0840字第09880108340 號發函核准移轉予原告，訴願機關迄同年月16日始完成訴願決定書，則訴願決定書之收受者應為原告，然訴願決定書卻記載「戊○○」，顯與事實不符，依法應予廢止。
㈡系爭商標圖樣與註冊第472667號「建利及圖」商標（下稱據以異議商標，如附圖2 所示）圖樣，雖具有分置兩側且頭大、身細、尾巴向上勾起之龍圖，但底色及文字字樣不同，故整體設計明顯不同。另系爭商標之反白中文字「双龍牌」明顯和兩側龍形互相呼應，而據以異議商標之「CHIEN-LI」明顯是表現據以異議商標申請人公司之特取名稱，其中文字、英文字與龍形無關。
㈢系爭商標已獲被告核准減縮指定之商品為「螺肉罐頭」，與據以異議商標指定之「各種乾鮮、淹漬、冷凍肉食」等商品相較，不論材料、用途、功能、或商品的行銷管道、販賣場所，皆不相同，並無重疊、混淆之可能，請依智慧財產案件審理法第33條規定審酌前開「縮減指定使用範圍」之事實。㈣原告早於西元1986年1 月15日即和日本丸松物產株式會社締結販賣總代理店契約書，代理包括雙龍牌圖等商標之商品，其中代理之雙龍牌圖商標即為系爭商標圖樣，由此可知原告早於1986年5 月即在臺灣市場銷售標示「雙龍牌及双龍圖」商標之「螺肉罐頭」商品，並有臺北市日用雜貨商業同業公會於民國97年12月31日出具之證明書可證。另95年6 月13日「自由時報」生活新聞A8版報導蠑螺罐頭等內容，可確認系爭商標與據以異議商標確實已並存於市場多年，且不會致消費者產生混淆誤認。
㈤參加人商標實際使用商標時，並未按商標圖樣為墨色表現，而是以與系爭商標相同之「紅底、金龍、上下二條金色橫線」為表現。被告以割裂分視判斷，僅著眼於「龍形圖」之部分，忽略整體觀察之原則。
三、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯:
㈠系爭商標與據以異議商標圖樣相較，均以雙龍分置兩側、頭大、身細、尾巴向上勾起等為主要設計主軸，細為比對，固可見外文「CHIEN-LI」、中文「建利」有無等略有差別，惟其整體外觀構圖意匠及設計態樣極相彷彿。況系爭商標之中文「双龍」即為「雙龍」之簡體字，其觀念與據以異議商標圖樣中之雙龍圖形涵義相同，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察及購買時施以普通之注意，易產生同一系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。
㈡系爭商標係指定使用於「非活體水產、非活體水產製品」商品，與據以異議商標指定使用之各種乾鮮、淹漬、冷凍肉食等商品相較，二者均包括魚、貝、螺類等水產製品，其原材料、用途、功能大致相當，行銷管道及購買人亦相同或相近，且常來自於相同之產製業者，依一般社會通念及市場交易情形觀之，應屬同一或類似之商品。
㈢原告於訴願階段申請獲准減縮指定使用商品為螺肉罐頭商品，經核螺肉罐頭仍屬魚、貝、螺類等水產製品，而據以異議商標指定使用在「乾鮮、淹漬、冷凍肉食」，肉食亦包括水產。
㈣原商標權人於異議答辯及訴願階段所提出之資料：
⒈原告於94年至96年間之進口報單（異議答辯證物三）、西元1986年1 月15日與日本丸松物產株式會社締結販賣總代理店契約書影本（訴願附件一）、臺北市日用雜貨商業同業公會所出具原告自1986年5 月起在我國販售「双龍牌及双龍圖」螺肉罐頭之證明書（訴願附件二）、自由時報於2006年6 月13日對原告進口双龍牌蠑螺之相關報導（異議答辯證物一、訴願附件三）、原告實際使用於螺肉罐頭之商標圖樣實物（訴願附件四）等資料，均係原告在原商標權人授權其使用系爭商標前之使用資料，充其量僅能證明其於1986年1 月15日曾與日本丸松物產株式會社締結販賣總代理店契約，且於同年5 月開始在我國販售所代理進口之前揭日商双龍牌螺肉罐頭商品，然均非原商標權人或原告基於被授權人身分使用系爭商標之證據，復無其他任何有關系爭商標商品於我國銷售之數量或交易金額等之資料足供採憑。
⒉經審視訴願附件五可知，據以異議商標於實際使用時並非僅使用外文「CHIEN-LI」。況審究系爭商標之註冊有無首揭法條規定之適用，應以兩商標申准註冊之商標圖樣判斷之，至其實際使用之態樣如何，尚非所問。
⒊綜觀上揭證據資料，尚難謂系爭商標業經原商標權人長期廣泛使用於所指定之商品領域，已為我國相關消費者所認識，足以與據以異議商標相區辨為不同來源，而無致產生混淆誤認之情事。
㈤綜合衡酌二商標近似之程度及所指定使用之商品同一或類似等因素，相關消費者極有可能誤認二商標為同一來源之系列商標，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，是系爭商標之註冊自有首揭法條規定之適用。至原商標權人提出訴願附件四至七指摘參加人之據以異議商標係抄襲日本丸松物產株式會社之「双龍牌」商標乙節，核屬前揭日商得否依商標法規定對據以異議商標申請評定之另案問題，非本案所得審究。
四、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：
㈠系爭商標與據以異議商標之雙龍圖形皆為獨立可分之圖樣，可單獨作為識別之標誌，且商標圖樣雙龍圖形皆置放在視覺聚焦點，為商標主要部分，明顯是外觀近似之圖形。再者，系爭商標之中文「双龍」即為「雙龍」之簡體字，其所表彰之觀念與據以異議商標圖樣之雙龍圖形涵義相同。尤其，觀諸兩造實際標示於外包裝之商標態樣，雙龍圖均具有比較突出之視覺效果，自然特別吸引消費者之目光注意，於異時異地隔離通體觀察之際，自易致消費者就產製主體、來源，產生混淆誤認之虞，應屬構成近似商標。
㈡系爭商標雖已減縮指定使用商品為「螺肉罐頭」，但據以異議商標指定使用之「各種乾鮮、醃漬、冷凍肉食」等商品，仍然包括螺類等水產製品，二商品性質同一或類似之事實，自無庸置疑。是以衡酌兩造商標高度近似及指定使用商品性質類似之程度，系爭商標之註冊自會使相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈢原告雖主張其所代理之「双龍牌圖」螺肉罐頭商品，早在1986年5 月即在臺灣市場銷售。惟:
⒈代理店契約僅載明日商註冊有「双龍牌」、「丸松」及「松」等商標，但並未同意由原告在臺申請註冊「双龍牌」商標，亦未約定原告為「双龍牌」商標之被授權人，且該契約明示原告所得代理販賣者為貝類、蔬菜及調理品等罐頭，並未直指原告代理販售者必為「双龍牌」之螺肉罐頭。又該代理店契約簽訂時間為1986年，當時原告並非系爭商標之權利人，且該契約至多僅說明原告於1986年成為日商代理店，但不表示自1986年原告就開始販售「双龍牌圖」螺肉罐頭，加以日商所使用商標除「双龍牌」外，尚有「丸松」及「松」商標，則原告所販賣者究為日商之何種商標及何種產品，實難以確定，該契約誠無法作為系爭商標之使用證據。
⒉原告既然自稱與日商有業務往來關係，竟利用前手戊○○提出註冊申請系爭商標，再透過移轉取得系爭商標權，則系爭商標是否為原告與其前手以不正方式搶註而來？原告手法是否為一悖於正當商業手法而不具誠信之行為？凡此種種均顯示系爭商標實不應予註冊始合乎商標法制訂法理及誠信原則。
⒊經參加人在網路搜尋發現，於臺灣地區消費市場上尚有諸多廠商販售「双龍牌」螺肉罐頭，因此，消費者視及系爭商標，當然也不會與原告產生單一之聯想。況戊○○係於民國97年6 月16日系爭商標獲准註冊時始授權原告使用，因此，在系爭商標申請註冊前，原告縱有在臺灣代理銷售系爭商標商品之情形，亦非基於權利人或被授權人身分使用系爭商標，當無法使消費者視及系爭商標即與原告做聯想。
⒋臺北市日用雜貨商業同業公會出具之證明書，除所載會員是否真實存在存有疑慮，原告復未提出其與前揭會員間具公信力之銷售或交易證明，且該「双龍牌及双龍圖」螺肉罐頭於西元1986年5 月開始販售之陳述依據為何？有何佐證？
⒌關於2006年6 月13日自由時報之報導，原告尚非系爭商標權人或被授權人，不得以當時權利人自居主張商標之使用，且該報導距系爭商標申請時僅相隔約1 年，原告卻援引為兩造商標已併市場多年之論據，自無足採。
五、按受讓原行政處分所涉權利或利益之人，得檢具受讓證明文件，向受理訴願機關申請許其承受訴願，訴願法第88條定有明文。查系爭商標之原商標權人戊○○於97年12月31日對原處分提起訴願（見訴願卷第3 頁），嗣原告於98年1 月23日向被告申請將系爭商標移轉登記予原告，經被告以同年3 月13日（98）智商0840字第09880109340 號函核准移轉登記，並公告於同年4 月1 日第36卷7 期商標公報（見審定卷第35至36、39、42、51至52頁），而經濟部係於同年3 月16日為經訴字第09806108230 號之訴願駁回決定，並於訴願決定書記載訴願人為戊○○（見訴願卷第61頁）。固然本件訴願決定係於被告核准系爭商標移轉登記之後作成，惟戊○○為原提起訴願之人，僅於同年1 月23日提出訴願理由書時，敘明已向被告申請移轉登記系爭商標予原告乙事，並提出移轉登記申請書影本為證（見訴願卷第13、19、52頁），迄至同年3 月16日訴願決定時，原告並未依訴願法第88條規定，向經濟部訴願會申請許其承受訴願，是戊○○仍屬訴願人。故本件訴願決定書列戊○○為訴願人，於法並無不合。原告持此遽認應廢止（撤銷）訴願決定，委無足取。
六、系爭商標係於97年5 月1 日核准審定（見審定卷第27至28頁），是系爭商標有無撤銷之原因，應以92年5 月28日修正公布之商標法（即現行商標法）為斷。是本件爭點為系爭商標有無違反商標法第23條第1 項第13款規定（見本院卷第106
頁）？經查：
㈠按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1 項第13款本文定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣近似：
系爭商標圖樣係於紅色長方底圖內置白色中文「双龍牌」及於左右兩側各有一金色站立之龍圖形所構成。而據以異議商標圖樣，則由墨色外文「CHIEN-LI」、中文「建利」上下並列及於左右兩側各有一站立之龍圖形所組成。二商標圖樣相較，均以文字下方有龍圖形分置兩側，其龍頭大、身細、尾巴向上勾起，雖有中文「双龍牌」與外文「CHIEN-LI」、中文「建利」之些微差異，惟於異時異地隔離整體觀察，二者之整體外觀構圖意匠及設計態樣極相彷彿。且系爭商標圖樣之中文「双龍」即為「雙龍」之簡體字，其觀念與據以異議商標圖樣中之雙龍圖涵義相同，易予人有與據以異議商標構成系列商標之聯想，應構成近似之商標。
㈢系爭商標與據以異議商標之指定使用商品類似：
⒈本件撤銷訴訟關於事實狀態之基準時：
⑴按撤銷之訴之訴訟標的，為原告主張行政機關之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成時所能斟酌，自不能以其後（從原處分發布至行政法院言詞辯論終結之間）出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態。此與課予義務之訴或給付之訴，係以事實審行政法院言詞辯論終結之際為法律及事實狀態之基準時不同（最高行政法院92年度判字第1331號判決參照）。準此，撤銷訴訟，原則上係以「原處分作成時」為其判斷基準時，至其後發生之事實或法律之變更，並非法院所得審究。惟某些案例類型具有特殊性，應依個案之特性，斟酌權力分立、訴訟經濟、實體從舊程序從新原則、各實體法有無相關基準時或法令溯及適用之特別規範、對於當事人之法律地位如何定位、是否納入信賴保護原則之考量等面向，全方位衡量各方當事人及關係人之利益後，始以「事實審言詞辯論終結時」為其基準時。
⑵本件訴訟乃戊○○申請系爭商標註冊，指定使用於「非活體水產、非活體水產製品」商品，經被告核准後，參加人以據以異議商標提起異議，經經濟部於98年3 月12日決定駁回訴願，嗣於同年月31日經被告核准減縮系爭商標指定使用商品為「螺肉罐頭」，原告於同年5 月18日提起本件撤銷訴訟（見本院卷第8 頁之起訴狀上本院收狀戳）。是本件應審酌者厥為於原處分作成後新發生商標指定使用商品減縮之事實，得否於本件撤銷訴訟予以審酌？
⑶茲審酌下列因素：
①關於權利分立，本於司法、行政二權分立之基本原則，法院之審查應僅限於行政機關於原處分作成時，就事實之認定及法令之適用有無違法及損害人民權益，此乃司法審查所應嚴守之界線，不宜擴張司法審查權而進一步審酌原處分發布後事實或法律狀態之變更。②關於實體法規範，商標法第31條規定：「（第1 項）商標權人得就註冊商標指定使用之商品或服務，向商標專責機關申請分割商標權。（第2 項）前項申請分割商標權，於商標異議或評定案件未確定前，亦得為之。」第32條第3 項規定：「第20條第3 項及前條第2 項規定，於商標註冊事項之變更，準用之。」另商標法施行細則第27條規定：「於商標異議案件行政救濟程序進行中，被異議之商標權經核准分割或其指定使用之商品或服務經減縮者，商標專責機關應將分割或減縮之情形通知行政救濟審理機關及異議人。」以上均僅規定於商標異議案件行政救濟程序進行中，系爭商標得於本件商標異議案件確定前，向被告為指定使用商品之減縮，且被告應將核准減縮之情形通知本院、訴願機關及參加人，其性質僅屬單純事實之通知，本院不受其拘束。是以相關實體法規範並無於商標異議案進行中得予以特別考量商品減縮情事之規定，立法者就此顯無意使行政救濟審理機關審酌此減縮指定使用商品之事實，以評價原處分。
③關於當事人之利益及訴訟經濟，本件如採「原處分作成時」說，固然對原告而言，未予考量上開減縮商品之事實，倘原告因此受不利判決，唯有重行申請註冊，而無法享受「先申請原則」之優先排他性利益。倘採「事實審言詞辯論終結時」說，允許行政救濟審理機關併為考量商標指定商品減縮之新事實，雖可於本次行政訟爭程序中終局解決原告與參加人之商標爭議，而符合「爭端解決一次性」之精神。然如此解釋不僅無謂增加行政救濟審理機關之負荷，更影響被告之行政效能，徒增行政管理成本。且商標法第32條第3
項、第31條2 項規定，於商標異議案件未確定前，均得申請減縮指定使用之商品，並無申請次數之限制，「事實審言詞辯論終結時」說將導致原告不斷申請減縮指定使用商品，以求法院審酌其多次減縮之事實而獲得有利之判決結果，對於後續訴訟程序及法律關係之安定性有重大影響。
④實體從舊程序從新原則及法令溯及既往之特別規範，皆與相關法令嗣後有所變更、致該行政爭訟事件究應適用新法或舊法之問題，與本件涉及商標指定使用商品減縮之事實狀態變更有別，即無討論之必要。
⑷綜上，各方當事人之利益顯然因事實狀態基準時之理論不同而有所對立與衝突，然綜合審酌各方當事人之利益衡量情形及實體法規範，且本件既非公法上契約，亦無防止或免除公益上顯然重大之損害之情形，即無行政訴訟法第203 條情事變更規定之適用，應認行政救濟審理機關仍應恪遵原處分作成時之事實，對於嗣後發生之商標減縮指定使用商品之事實不應予以審酌。
⑸至原告主張本件依智慧財產案件審理法第33條規定，審酌系爭商標縮減指定使用範圍之事實云云。惟查：
①按傳統商標或專利行政訴訟係採爭點主義，僅審酌當事人原於商標、專利專責機關審查階段所提出之撤銷或廢止理由及證據，於行政爭訟程序中始提出之新撤銷或廢止事由、以及新證據（即以其本身獨立作為證明系爭商標或專利具有撤銷或廢止理由之證據），即非行政救濟審理機關所應審酌之對象。至依附於原有申請異議、評定、廢止、舉發證據（主要證據），以增強或擔保原有證據之證據能力及證明力之補強證據（補助證據），因與原撤銷或廢止事由及原有證據屬於同一關連範圍內，即無提出時點之限制，行政救濟審理機關本得加以審酌（最高行政法院93年度判字第746 號判決參照）。
②智慧財產案件審理法第33條為減少就同一商標或專利權有效性之爭執，因循環發生行政爭訟，而拖延未決之情形，容許關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當事人得就同一撤銷或廢止理由補提新證據（即獨立作為證明系爭商標或專利具有原撤銷或廢止理由之主要證據），有限度地開放新證據於行政訴訟程序之提出。
③系爭商標指定使用商品於本件訴願決定後，始於98年3 月31日經被告核准減縮，此乃一於原處分及訴願決定作成後發生之新事實，並非智慧財產案件審理法第33條第1 項所稱「就同一撤銷或廢止理由之新證據」，本件行政訴訟應否予以審酌，核與行政訴訟事實狀態基準時之理論相關，原告誤將之定性為「新證據」，而援引本條規定，請求本院加以審酌，尚有未洽。⒉系爭商標於97年12月4 日原處分作成時，指定使用於「非活體水產、非活體水產製品」商品，與據以異議商標指定使用之「各種乾鮮、淹漬、冷凍肉食」等商品相較，二者均包括魚、貝、螺類等水產製品，其原料、用途、功能大致相當，且常來自於相同之產製業者，一般消費者皆可於通常民生用品賣場等相關的行銷通路或販售場所接觸、選購、使用，故兩商標所指定使用之商品，在原料、用途、功能、銷售對象、行銷通路、販售場所等均有共同及相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形觀之，應屬類似之商品。
⒊即使本件加以審酌嗣後系爭商標指定使用商品減縮為「螺肉罐頭」之事實，然螺肉罐頭屬螺類之水產製品，則與據以異議商標指定使用之「乾鮮、淹漬、冷凍肉食」商品，在原料、用途、功能、銷售對象、行銷通路、販售場所等均有共同及相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形觀之，仍構成類似之商品。故系爭商標縱經被告核准減縮指定使用之商品為「螺肉罐頭」，仍與據以異議商標之指定使用商品構成類似。原告雖以一般賣場就「罐頭類商品」、「乾鮮肉食」、「淹漬肉食」、「冷凍肉食」陳列、銷售方式之不同，主張二商標之指定商品非屬類似商品云云，姑不論每一賣場各有其商品陳列、擺設模式，非可一概而論，判斷商品類似與否之標準在於二不同商品有無共同或關聯之處，而依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，原告單就各類食品之陳列、銷售方式，遽論系爭商標與據以異議商標之商品非屬類似商品，即有未洽。
㈣原告於本件行政訴訟以西元1986年1 月15日販賣總代理店契約書暨公證書、臺北市日用雜貨商業同業公會民國97年12月31日所出具之之證明書、西元2006年6 月13日自由時報生活新聞A8版（見本院卷第45至49頁。原本見訴願卷第21至26頁），主張原告早自1986年5 月即自日本進口、在臺銷售標示系爭商標圖樣之「螺肉罐頭」商品，與據以異議商標之商品於市場併存多年，為相關消費者所熟悉，應無令消費者產生混淆誤認之虞云云。惟查：
⒈上開證據至多僅能證明原告曾於1986年1 月15日，與日本丸松物產株式會社簽訂販賣總代理店契約，日本丸松物產株式會社同意原告在臺灣省販賣其所製造之商品（第2 條約定），並得使用如附圖3 所示之商標（第3 條約定），原告自同年5 月起開始在臺販售「双龍牌及双龍圖」螺肉罐頭，其上圖樣如附圖3 所示。而觀諸附圖3 之圖樣，與系爭商標圖樣相較，雖均於紅色長方底圖內置白色中文「双龍牌」及於左右兩側各有一站立之龍圖形，惟附圖3 之商標圖樣尚於雙龍之間有一螺類圖形及日文「北海さッる味付」，與系爭商標圖樣並不完全相同，參以戊○○於異議答辯階段所提出之94年至96年間之進口報單（見異議卷第40至48頁）及於訴願階段所提出之螺肉罐頭實物（見外放證物箱之附件四），均非原商標權人戊○○或原告於我國使用系爭商標之證據資料。
⒉原告亦未提出其他證據以證明使用系爭商標之商品於我國銷售之數量、交易金額，無從認定系爭商標與據以異議商標在市場已併存一定時間，而為我國相關消費者所熟悉。⒊綜上，難謂系爭商標業經戊○○或原告長期廣泛使用於所指定之商品領域，而為我國相關消費者所熟悉、認識，足以與據以異議商標加以區辨為不同來源，致無混淆誤認之虞。故是原告此部分主張，要無可取。
㈤原告另主張參加人實際使用據以異議商標時，並未按商標圖樣為墨色表現，而是以與系爭商標相同之「紅底、金龍、上下二條金色橫線」為表現云云。然判斷系爭商標與據以異議商標是否近似，係以二商標註冊之商標圖樣為對象，至各該商標權人實際使用之態樣，即非所問。
㈥衡酌系爭商標與據以異議商標均有相似之雙龍圖設計，近似程度高，且考量系爭商標與據以異議商標指定使用之商品彼此間所具有之共同、關聯關係，為類似之商品等因素，客觀上有使相關公眾誤認系爭商標與據以異議商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
七、從而，原處分以系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　9　　月　 24 　 日智慧財產法院第二庭
審判長法　官 陳國成
法 官 陳忠行
法 官 蔡惠如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　9　　月　 24 　 日書記官 林佳蘋