智慧財產及商業法院98年度行專訴字第19號

• 裁判案由: 新型專利舉發
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 98 年 07 月 02 日

智慧財產法院行政判決
98年度行專訴字第19號民國98年6月18日辯論終結原　　　告　甲○○
訴訟代理人　戊○○（專利師）住

被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　乙○○（局長）
訴訟代理人　丁○○
參　加　人　丙○○
訴訟代理人　陳緯慶 律師
上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國97年12月22日經訴字第09706117800 號訴願決定，提起行政訴訟，，並經本院依職權裁定命參加人參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人丙○○於民國92年12月26日以「可循環透氣之鞋底結構」向被告申請新型專利，經編為第92222730號進行形式審查准予專利後，發給新型第M256698號專利證書
（下稱系爭專利）。嗣原告以其違反核准時專利法第94條第1 項第1 款、第2 項第2 款及第4 項之規定，不符新型專利要件，對之提起舉發。案經被告審查，於97年4 月16日以(97) 智專三㈠02068 字第09720195680 號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部97年12月19日經訴字第09706117800 號訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上利益，依職權命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並判命被告應就第00000000NO1 號「可循環透氣之鞋底構造」作成舉發成立之審定。而主張：
㈠91年全國發明展之主辦機關為被告之前身「經濟部中央標準局」，由於原告當時選擇自行製作參展看板，並未委託主辦單位製作，所以上開發明展專刊未特別介紹原告參展品的結構，但至少明示參展品為「編號：運動01、參展人：甲○○、作品名稱：具有換氣系統之鞋子的氣閥結構」，至於參展品之結構，可由被告在其內部進一步查證是否如原告所述，再予否定其真實性。
㈡原告的任何一專利案經提出申請後，為了適合市場之銷售，一再並多方以各種實施例推出，提出專利申請時依法僅以創作特徵的部分繪圖，無需將各可能的實施例一一臚列在專利說明書中，況且看板左側中列印之所有鞋底結構均具有第00000000號「具有換氣系統之鞋子的氣閥結構」特徵，被告以參展的引證案中無系爭專利之「複數個馬蹄形擋牆」之鞋底構造，即否定參展看板之真實性，至為無理。
㈢原告將專利權授權與全聯世界開發股份有限公司（下稱全聯公司）實施，其所開發之模具計有多款，其中所開立之模具費發票SU00000000及QV00000000係分別於92年4月1日及91年11月1日由藝興企業社開立予全聯公司，修改編號「519男鞋模具」及「男鞋模具820」，實因原告與全聯公司之合約第8條約定所有「開發、設計、製造、推廣、行銷等之工作及費用均由乙方負責，……」，原告於合約有效期間內得前往瞭解各有關部門運作，又系爭合約第10條規定「…由乙方出資經甲方技術協助完成之模具，甲方在內銷方面可以使用…」，顯見模具之作成成品甲方（即原告）有權利使用，可知在模具完成交予全聯公司前，原告以試模方式為參加91年全國發明展作成「男模模具820」或「男模鞋具519」等款鞋底，於91年8月參展，並非如被告所稱均不可能參展，由此可見
於藝興企業社向全聯公司之請款日期前模具即已完成。況全聯公司與原告之代理權合約中亦訂有銷售數量，其第4條明
訂：「國內行銷最低雙數：簽約日起至民國玖拾壹年柒月參拾壹日止，最低雙數為壹萬貳千雙…」，如此銷售量之壓力，如果鞋底製造商如毅鑫公司或其他公司未將開模後模具所製成之鞋底，交由全聯公司加工成鞋子，如何能達合約之最低數量，因此不需要原告提出鞋底交貨的證明，即可證明為達成合約數量，該等鞋底早於期限日（民國91年7 月31日）前即至少完成12,000雙，顯見被告之推理完全錯誤。
㈣被告係以附件三B之看板為原告自行印製不具證據力，且所
提出之模具非為「不特定人士」可得知悉，屬非公開之物，而為本件舉發不成立之處分。但由全聯公司委託藝興企業社於92年4月1日開模型號519模具為「5雙」，可知已大量生產，而該型號519模具即具有被告所稱系爭專利特徵的「馬蹄
形擋牆」。
㈤又原告於89年提出專利申請後，即參加歐美各地的發明展，並獲獎金牌獎、銅牌獎，故被告於91年12月5日發給原告獎
金2筆，金牌新臺幣（下同）57,000元，銅牌14,450元，原
告並將產品交由新鮮鞋業股份有限公司（下稱新鮮鞋業公司）銷售，由於鞋子係店面零售，買受人為個人，習慣上依買受人之意，並未詳列買受人姓名、地址，唯依營業稅法規定，發票使用人使用發票，次月必將其開立內容向臺北市稅捐處提示發票存根聯申報，次年度必須再向國稅局提出結算申報，種種手續均定有查核機制，被告如對發票所顯示之公開銷售事實有任何質疑，自可向前述主管機關查詢，被告未經查證，即予否定，原告實難信服。
㈥又全聯公司（其代表人高銘村為系爭專利專利權人丙○○的姐夫）於95年度上易字第848號向原告訴請返還型號519、820之模具各5雙成功，由其所提示之發票及傳票所列品名欄「…模具增加10號1雙」，可知如為試模只需模具1雙即可，試模成功量產才需模具一次5雙，在95年度上易字第848號之聲明狀中，全聯公司並附上要索回的型號519模具的照片，該
模具照片顯示確有系爭專利之「馬蹄形擋牆」，而新鮮鞋業公司所銷售的空氣鞋、皮鞋即係利用型號519模具所製造之
鞋底，且該等發票商品之銷售發票日期為89年，遠早於系爭專利的申請日92年12月26日，且其開立品名詳細書明為「空氣鞋519」、「皮鞋519」、「519空鞋」等，顯見系爭專利
的結構特徵，申請前已公開使用。
㈦綜上所述，系爭專利申請前已公開量產、銷售、見於刊物，違法事實至為明顯，被告未善盡查明之責，而為錯誤之處分，原決定機關予以維持，亦非有理由。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：
按原告既為舉發人，當負舉證之責，自不能因其自行製作之看板無法與附件三A「91年全國發明展專刊」所載之內容勾
稽關聯，而將舉證責任反轉予被告。原審定理由㈥已指明該附件三B 看板不具證據力之具體理由，主要在於：附件三A
「91年全國發明展專刊」僅於參展作品索引揭示「編號：運動011 、參展人：甲○○、作品名稱：具有換氣系統之鞋子的氣閥結構」，惟索引頁數空白，且該發明展專刊內文並未進一步介紹原告參展作品之具體構造特徵，是以上開專刊僅可得知原告91年展出作品名稱為「具有換氣系統之鞋子的氣閥結構」，至於該作品之具體構造特徵尚不得而知。附件三B 之產品說明看板為舉發人自行製作之看板，惟未有資料佐證該看板係在91年全國發明展期間公開使用之事實，其證據力尚有不足。再者，該看板所揭示之第89201788號專利案（專利權號：180549），亦無附件三B 看板左側照片中「複數個馬蹄形擋牆」之鞋底構造特徵，顯見該看板登載之鞋底照片構造與其所稱參展之第89201788號專利案並不相符，故附件三A 「91年全國發明展專刊」無法與附件三B 之說明看板互為關聯證據，僅憑附件三A 所揭之參展作品名稱，無從與系爭專利之技術特徵比對，不足以證明系爭專利不具專利要件。至於原告稱其於模具完成前以「試模」方式參加91年8
月全國發明展乙節，於舉發及訴願階段皆未聲明，亦未提足資佐證之證據予以證明，為未經訴願前置程序之新理由，應不予論究，況該附件六為有關第116745號新型專利單向通風之鞋類之生產製造及國內行銷代理合約書，並無提及有關所稱「519 男鞋模具」及「男鞋模具820 」，亦未揭露系爭專利之技術特徵。
四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：
㈠按行政訴訟法第136 條之規定：「除本法有規定外，民事訴訟法第277 條之規定於本節準用之」。又民事訴訟法第277
條明文規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證責任。」原告提起行政訴訟主張之理由，係以系爭專利違反專利法第94條第3項之規定，即參加人有第94條第1項與第2項有關新穎性喪失之例外情事。故依行政訴訟法第136條規定，就系爭專利有新穎性喪失之例外情事，自應由原告負舉證責任。
㈡原告所提之證據均無法證明系爭專利有新穎性喪失之例外情事發生，理由如下：
⒈原告曾在90年4、5月在美國、瑞士得獎，獎狀於91年全國發明展期間即公開展示，顯見上開展覽對原告非常重要，依一般人之經驗法則，焉有不留下當初參展之紀錄與實際內容。原告指摘系爭專利不具新穎性及進步性，復又無法提示當初參展作品之具體構造特徵與實證，僅以單方說詞即欲證明系爭專利不具新穎性及進步性，證據明顯不足。
⒉原告所提示之證據附件三A、B及附件四A、B均無法得知該作品之具體構造特徵，故無法證明519號鞋底構造在91年全國
發明展期間即公開展示。
⒊原告所提示之證據，如附件五90年5 月30日自由時報報導及90年4 、5 月在美國、瑞士等得獎獎狀與標籤吊牌，與附件三A 、B 、附件四A 、B 及附件十，均無法得知該作品之具體構造特徵及公開之證明，實無法證明519 號鞋底於系爭專利申請日前之90年或91年已公開之事實。
⒋原告所提示之證據附件六至九或與附件三A 、B 、附件四A
、B 係揭示其與全聯公司曾訂立鞋子合約或銷售編號519 模具，僅可證明原告與他人之紛爭，並無法證明參加人抄襲編號519 鞋底構造，據以申請系爭專利之事實。
⒌系爭專利之馬蹄形擋牆的功用，並非在增加進入鞋底的空氣流量，而在藉由該馬蹄形擋牆引導氣流向上，與原告附件十二所說明：『鞋底內空氣流量與壓力間的關係』，明顯迥然不同。
⒍另原告所提示之證據附件二並未有系爭專利馬蹄形擋牆構造，且不具有系爭專利引導氣流之功效。
㈢綜上所述，原告所提示之證據附件二至十三均無法證明系爭專利不具新穎性及進步性，故系爭專利並未違反首揭專利法第94條第1 項第1 款、第2 項第2 款及第4 項之規定。
五、得心證之理由：
本件兩造爭點在於：系爭專利是否違反核准時專利法第94條第1項第1款、第2項第2款及第4項之規定？茲析述如下：
㈠按凡利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或裝置之創作，而可供產業上利用者，得依法申請新型專利，為專利法第93條、第94條第1項前段所規定。惟新型係「申請前
已見於刊物或已公開使用者」或「新型雖無第1項所列情事
，但為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成時，仍不得依本法申請取得新型專利。」同法第94條第1項第1款及第4項復有明文。又「新型有下列情
事之一，致有前項各款情事，並於其事實發生之日起6個月
內申請者，不受前項各款規定之限制：…二、因陳列於政府主辦或認可之展覽會者。…」同法第94條第2 項第2 款亦有明文。
㈡系爭專利技術分析：
系爭專利係一種可循環透氣之鞋底結構，藉由在鞋跟部位之氣室及鞋跟底部之突出塊，形成一幫浦。氣室及氣道的周圍設有複數個以支撐牆隔成的鏤空的隔間可以減輕鞋底的重量，氣道前端連接至鞋底之腳掌部位設有複數個馬蹄形擋牆，馬蹄形開口方向朝向氣閥，空氣由出氣閥流出後，經由馬蹄形擋牆改變成垂直方向流動，成一重量輕且強度佳之循環之透氣鞋墊，其代表圖示如附圖一。系爭專利申請專利範圍共5 項，第2至5項直接依附於第1項，其申請專利範圍如下：
⒈一種可循環透氣之鞋底結構，包含一上底及一下底，其下底腳跟部位設有一氣室，該氣室底部向下延伸有一突出塊，氣室內部並設有二單向氣閥，其中進氣閥與外界連接，出氣閥與氣道連接；本結構之特徵在於下底氣室與氣道周緣設有複數個鏤空之隔間，下底之腳掌部位設有複數個馬蹄形擋牆。
⒉如申請專利範圍第1項所述之一種可循環透氣之鞋底結構
，其中該複數個馬蹄形擋牆之開口係朝向出氣閥。
⒊如申請專利範圍第1項所述之一種可循環透氣之鞋底結構
，其中上底設有複數個對應下底馬蹄形擋牆之透氣孔。
⒋如申請專利範圍第1項所述之一種可循環透氣之鞋底結構
，其中突出塊之型態係前端薄後端厚。
⒌如申請專利範圍第1項所述之一種可循環透氣之鞋底結構
，其中下底之底部可進一步包含複數個止滑圓塊。
㈢舉發證據之內容：
⒈附件二：
附件二為90年9 月1 日公告之第00000000「具有換氣系統之鞋子的氣閥結構」專利案，其代表圖示見附圖二。附件二雖已揭露系爭專利申請專利圍第1 項中所揭示之「上底」、「下底」、「氣室」、「突出塊」、「進氣閥」、「出氣閥」、「氣室」、「氣道」及「鏤空之隔間」，且已揭露其他請求項中所載之「開口朝向」、「透氣孔」、「突出塊之型態」及「止滑圓塊」，但未揭露系爭專利申請專利圍第1 項中所載之「馬蹄形擋牆」。
⒉附件三：
⑴附件三A為91年8月15日至18日展出之「91年全國發明展」專刊，其中所揭示之參展作品僅於參展作品索引揭示「編號：運動011、參展人：甲○○、作品名稱：具有換氣系
統之鞋子的氣閥結構」。
⑵附件三B為原告自行製作之產品說明看板，看板揭示「91
年全國發明展」、「運動休閒11」、「申請案號：第00000000號」、「專利權號：新型第180549號」、「具有換氣系統之鞋子的氣閥結構」等文字敘述，且看板左側照片中之編號519鞋底具有「複數個馬蹄形擋牆」之構造特徵及
「02」圖案，鞋底左側有數字「519」，右側有數字「7」。
⒊附件四：
⑴附件四A為編號519、820鞋底及對應之上底，其中編號「
519」之鞋底樣品具有「複數個馬蹄形擋牆」之構造特徵
，其底面是「AIR」圖案並標示有「Paten No.116745」
，另一面右側有數字「519」，左側有數字「6」；編號「820」之鞋底樣品，具有「複數個十字形擋牆」之構造特
徵，其代表圖示見附圖二。
⑵附件四B為「新鮮空氣鞋」布鞋實物樣品及標籤吊牌，包
裝外殼標示我國專利號碼「58330,71190」，其代表圖示
見附圖二，其布鞋實物後腳跟部標示「TW180549」，吊牌（即附件十）印有「0000 00 0000」。
⒋附件五為自由時報報導及美國、瑞士得獎獎狀，所刊載之作品名稱為「Breathing Device Between Shoe Heel And
Shoe Sole」。
⒌附件六為「有單向通風之鞋類專利生產製造及國內行銷代理權合約書」，係原告與全聯公司簽訂，涉及第116745號新型專利案。
⒍附件七為全聯公司（生產製造及行銷代理鞋業者）向毅鑫企業社（製造鞋底業者）索還型號820 及519 鞋類製品大底模具之律師通知函，日期為94年6 月3 日。
⒎附件八為全聯公司向原告索還模具之律師通知函、毅鑫企業社函覆全聯公司之存證信函及編號SU00000000統一發票影本。該發票係於91年4 月1 日所開立，發票人為藝興企業社，買受人為全聯公司，品名為「519 男鞋模具」。該律師通知函係由尚允法律事務所代理發函，日期為94年7 月24日，欲索還型號820 及519 鞋類製品大底模具。
⒏附件九為94年度智上字第35號民事上訴理由㈠狀影本，係有關原告第83201073號「具有換氣系統之鞋底組合」專利之生產製造及行銷代理合約與民事賠償爭訟，當事人為全聯公司及甲○○。上開書狀檢附之上證二為開模費用統一發票影本8 紙；其中第5 紙為編號QV00000000，係於91年11 月1日所開立，發票人為藝興企業社（製作模具業者），買受人為全聯公司，品名為「男鞋模具820 、模具3019修改」。
⒐附件十為鞋子、吊牌及型錄，吊牌上印有「0000 00 0000」。
⒑附件十一為新鮮鞋業公司開立之6 張統一發票（編號分別為BB00000000、DV00000000、DV00000000、BB00000000、DV00000000、BB00000000），日期為89年5 月或12月，所載品名、型號、雙數及金額分別為「519 空鞋，1 雙800 」、「皮鞋519 ，1 雙1400」、「空氣鞋519 ，1 雙1000」、「皮鞋519 ，2 雙4000」、「皮鞋519 ，2 雙4000」、「519 空鞋，1 雙500 」。
⒒附件十二為系爭專利鞋底空氣之活力圖，係說明鞋底內空氣流量與壓力間的關係。
⒓附件十三為94年度訴字第2005號民事準備書狀影本，係有關第00000000號新型專利之生產製造及行銷代理合約爭端。
㈣經查：
⒈附件二、附件三A 、附件三B 、附件四A 及附件四B 均無法證明系爭專利不具穎性及進步性：
附件二雖揭露系爭專利申請專利範圍第1 項之「上底」、「下底」、「氣室」、「突出塊」、「進氣閥」、「出氣閥」、「氣室」、「氣道」及「鏤空之隔間」，且揭露系爭專利其他申請專利範圍所載之「開口朝向」、「透氣孔」、「突出塊之型態」及「止滑圓塊」，但未揭露系爭專利申請專利範圍第1 項所載之「馬蹄形擋牆」。附件三A 為「91年全國發明展」專刊，其展出日期為91年8 月15日至同月18日，固早於系爭專利申請日，然該專刊揭示參展作品索引：「編號：運動011 、參展人：甲○○、作品名稱：具有換氣系統之鞋子的氣閥結構」，且附件三B 為原告自行製作之產品說明看板實物，該看板未標示日期，看板揭示「91年全國發明展」、「運動休閒11」、「申請案號：第00000000號」、「專利權號：新型第180549號」、「具有換氣系統之鞋子的氣閥結構」等文字敘述，看板左側照片中之編號519 鞋底具有「複數個馬蹄形擋牆」之構造特徵及「02」圖案，鞋底左側有「519 」之數字，右側有「7 」之數字。附件四A 為編號519 、820 鞋底及對應之上底，其中編號「519 」之鞋底樣品具有「複數個馬蹄形擋牆」之構造特徵，其底面是「AIR 」圖案並標示有「Paten No. 116745」，經查116745為第83201073號「具有換氣系統之鞋底組合」之專利權號數，「519
」數字在右側；編號「820 」之鞋底樣品，具有「複數個十字形擋牆」之構造特徵。但查附件三B 所揭示之文字與專刊中所揭示之文字相同或類似，兩者所載之作品名稱「具有換氣系統之鞋子的氣閥結構」與附件二第89201788號新型專利名稱雖完全相同，但該新型專利並未揭露如看板左側照片中之編號519 鞋底具有「複數個馬蹄形擋牆」之構造特徵。又附件三B 看板左側照片中之編號519 鞋底具有「複數個馬蹄形擋牆」之構造特徵及「02」圖案，鞋底左側有「519 」之數字，右側有「7 」之數字。附件四A 編號「519 」實物樣品之底面是「AIR 」圖案並標示有「Paten No. 116745」，該116745為第83201073號「具有換氣系統之鞋底組合」之專利權號數，「519 」數字在右側，且未顯示「7 」之數字；編號「820 」實物樣品之鞋底僅有「十字形擋牆」。承上，附件三B 與附件四A 所揭露之鞋底不完全相同，兩附件無法勾稽，不能證明附件三B 之公開日。附件四B 為「新鮮空氣鞋」布鞋實物樣品及標籤吊牌，包裝外殼標示我國專利號碼「58330, 71190」，上揭58330 為第00000000號「鞋內換氣裝置」，布鞋實物後腳跟部標示「TW180549」，為附件二第89201788號「具有換氣系統之鞋子的氣閥結構」之專利權號數，吊牌（即附件十）印有「0000 00 0000」。惟附件二、附件四A 及附件四B 等專利說明書均未揭露系爭專利之「複數個馬蹄形擋牆」之構造特徵。而該吊牌所揭示者為皮鞋與附件四B 布鞋不一致，尤其該吊牌可輕易裝卸，故附件四B
亦難與附件三B 勾稽，進而證明附件三B 之公開日。承上，附件二未揭露系爭專利「複數個馬蹄形擋牆」，不足以證明系爭專利不具新穎性或不具進步性。附件三A 「91年全國發明展」專刊、附件三B 產品說明看板與附件四A 、B 實物樣品四證據無法勾稽證明其公開日早於系爭專利申請日，故不足以證明系爭專利不具新穎性或不具進步性。
⒉附件六、附件八、附件九及附件十三均無法證明系爭專利不具穎性及進步性：
⑴附件六為「有單向通風之鞋類專利生產製造及國內行銷代理權合約書」，係原告與全聯公司所簽訂，涉及第116745號新型專利案，該116745為第83201073號「具有換氣系統之鞋底組合」之專利權號數，但並未揭露系爭專利「複數個馬蹄形擋牆」之技術特徵。
⑵附件八為全聯公司向甲○○索還模具之律師通知函、毅鑫企業社函覆全聯公司之存證信函及編號SU00000000統一發票影本。上揭發票係於91年4月1日所開立，發票人為藝興企業社，買受人為全聯公司，品名為「519男鞋模具」。
查該律師通知函係由尚允法律事務所代理發函，日期為94年7月24日，欲索還型號820及519鞋類製品大底模具，該
函指出：「…本公司前委由藝興企業社開發鞋類製品大底之模具（型號分別為137、3019、873、929、1128、820及519），…詎於民國93年11月間，甲○○先生竟…將前開
模具載走…」等語。上開存證信函指出：「…該模具係甲○○先生交付，而非全聯公司交付予本社，且現該模具係由甲○○先生收回…。」，而附件九為高灣高等法院94年度智上字第35號民事上訴理由㈠狀影本，係有關原告另件第00000000號「具有換氣系統之鞋底組合」之生產製造及行銷代理合約與民事賠償爭訟，當事人為全聯公司及甲○○。民事上訴理由㈠狀檢附之上證二為開模費用統一發票影本8 紙；其中第5 紙為編號QV00000000，係於91年11月1 日所開立，發票人為藝興企業社，買受人為全聯公司，品名為「男鞋模具820 、模具3019修改」。附件十三為臺灣板橋地方法院94年度訴字第2005號民事準備書㈠狀影本，係有關第00000000號新型專利之生產製造及行銷代理合約爭端，原告為全聯公司，被告為甲○○。於上開準備書㈠狀之理由㈡，原告陳稱：「證人吳安秤於95年2月23日
鈞院審理時亦到庭證稱：系爭模具（即型號…519，…）
之大底及外圍均係伊所製造…。」，理由㈤：「被告鑫億橡膠實業有限公司稱：『（被告甲○○是什麼時候交模具給你的？）…大約89年的時候』。」，臺灣板橋地方法院95年7 月31日94年度訴字第2005號民事判決：「原告請求被告返還型號…519 之模具，被告提出同型號…519 但圖案為02之模具，…經查：原告出資委託訴外人乙○○即藝興企業社就鞋子之大底與圖案『AIR 』開模，開模做成半成品後，將模具交予被告局部修改成其專利，再由被告將模具交由訴外人鑫億公司製造橡膠鞋底，最後由原告生產行銷該鞋類，此業據證人乙○○、鑫億公司法定代理人丁○○證述在卷（見95年5 月11日言詞辯論筆錄），證人丁○○並證稱：…AIR 、與02之商標不同，但底花均相同，就是同一個模具所生產等語，…，原告並提出丁○○出具之原證九，以證明被告將原有商標AIR 改成02之行為，綜上判斷，模具底花相同，型號相同，雖商標不同，然實際上應為同一批模具…原告本於所有權之作用，請求被告返還系爭…519 之模具，為有理由，應予准許。」（見本院卷第95至97頁）。而依附件十三，全聯公司、甲○○、藝興企業社及鑫億公司大約於89年即製造519 模具。本院於98年5 月25日準備程序曾詢問原告有關519 模具現存何處，惟原告迄至本件辯論終結仍未提示該519 模具及相關證據以證明其公開日，即難證明519 模具公開之事實。附件六合約書及附件八、九所指之模具，無法佐證519 鞋底係在91年全國發明展展出之事實，故無法證明系爭專利申請專利範圍第1 至5 項不具進步性。
⑶從而，附件六、附件八、附件九及附件十三均無法證明系爭專利不具穎性及進步性。
⒊附件五或與附件三A 、B 、附件四A 、B 及附件十難以證明519號鞋底於系爭專利申請日前已公開之事實：
⑴查附件五為包括有90年5 月30日自由時報報導及90年4 、5 月在美國、瑞士等得獎獎狀與標籤吊牌，其中自由時報雖有會抽煙鞋子之照片報導，但未提及參展作品名稱，且看不出鞋底內部具體結構特徵。又國外獲獎之書証所載之作品英文名稱為「Breathing Device Between Shoe HeelAnd Shoe Sole 」，姑不論其中譯名稱是否與附件三A 、B 之展出作品或所揭「具有換氣系統之鞋子的氣閥結構」名稱相同，惟亦未揭示該獲獎作品之具體結構。故附件五之鞋子照片及獲獎作品均無具體結構可以比對，認與附件四A 、B 之鞋底或空氣鞋為相同物品，更難認係附件二之實施例實物。
⑵附件三B 看板圖示、附件四B 之新鮮空氣鞋實物樣品上之吊牌、附件五之標籤吊牌及附件十之型錄、吊牌，均無公開之證明，雖有鞋圖之揭示，但無鞋底之具體結構特徵。又雖載有「申請案號：第00000000號；專利權號：新型第18 0549 號」及「專利號碼：TW180549」。惟附件二並無系爭專利申請專利範圍所記載之「下底之腳掌部位設有複數個馬蹄形擋牆」構造。
⑶從而，附件五或與附件三A 、B 、附件四A 、B 及附件十均無法證明519 號鞋底於系爭專利申請日前已公開之事實。
⒋附件六至九或附件三A 、B 、附件四A 、B 均無法證明參加人係因全聯公司與原告有訂立鞋子合約或銷售編號519 模具之關係，而抄襲編號519 鞋底構造，據以申請系爭專利：
⑴附件六原告與全聯公司簽立之「有單向通風之鞋類專利生產製造及國內行銷代理權合約書」及附件九之94年度智上字第35號民事上訴理由㈠狀影本，為有關原告另件第83201073號「具有換氣系之鞋底組合」新型專利案之生產製造及行銷代理合約與民事賠償爭訟。惟該第83201073號新型專利案，並無附件三B及四A標示「519」之「複數個馬蹄
形擋牆」鞋底構造。顯然附件六、九並未揭示編號519鞋
底之構造。
⑵附件七係94年6月3日尚允法律事務所代全聯公司向毅鑫企業社索還型號820及519鞋類製品大底模具之律師通知函。附件八僅檢送編號：SU00000000之發票影本，並無舉發理由所稱之QV00000000號發票用印本，該QV00000000號發票影本係見於附件九民事上訴理由㈠狀檢附之「上證二：開模費用發票影本8 紙」中第5 紙。查上揭SU00000000 及
QV00000000號發票影本分別係藝興企業社92年4 月1 日及91年11月1 日開立之統一發票。買受人均為全聯公司，發票品名分別為「519 男鞋模具」及「男鞋模具820 、模具3019修改」。又附件八為94年7 月24日尚允法律事務所代全聯公司向原告索還包括型號820 及519 等鞋類製品大底模具之律師通知函、毅鑫企業社函覆附件七尚允法律事務所律師函之存證信函。雖附件七、八及九有519 男鞋模具或論及519 鞋類製品大底模具之記載，惟基於先有模具才有產品之一般經驗原則，該519 等模具之發票交易日期及律師函等索還日期均在附件三A 之91年8 月全國發明展之後，是否為製造附件三A 之展出作品名稱：「具有換氣系統之鞋子的氣閥結構」之模具已有疑義，且該等519 模具亦無具體構造可與附件三B 及四A 編號519 之鞋底構造相比；而原告又未提出具體資料佐證其所稱委託「毅鑫公司」自92年4 月起製造編號519 鞋底交予全聯公司之情事。是附件七、八及九無法證明編號519 號鞋底已因519 模具銷售而公開在系爭專利申請日前，為全聯公司或原告知悉。
⑶從而，附件六至九或附件三A 、B 、附件四A 、B 均無法證明參加人係因全聯公司與原告有訂立鞋子合約或銷售編號519 模具之關係，而抄襲編號519 鞋底構造，據以申請系爭專利。
⒌附件二、附件三A 、B 、附件十一、附件十二及附件十三無法證明編號519 鞋底所作成的鞋子早於系爭專利申請日前之89年即公開販售或於91年全國發明展現場展出之事實：
⑴附件十一所附之發票6 張，日期在89年5 月或12月，原告稱係其所開設之「新鮮鞋業股份有限公司」開立者。然查該6 張發票之買受人皆空白，所載品名、型號、雙數及金額分別為「519 空鞋，1 雙800 」、「皮鞋519 ，1 雙1400」、「空氣鞋519 ，1 雙1000」、「皮鞋519 ，2 雙4000」、「皮鞋519 ，2 雙4000」、「519 空鞋，1 雙500
」，除其手寫品名及型號不一致外，其相同品名型號鞋子之金額也有差異頗大者，且該等發票並無構造之揭示，而由附件三A 、B 至附件十亦皆無相當之上揭鞋子品名產品可供勾稽，是附件十一尚無法與附件三A 、B 至附件十具關聯性，尚無法證明編號519 鞋底係益在系爭專利申請日前之89年即公開販售或91年全國發明展現場展出之事實。⑵附件十三為有關第83201073號新型專利案之生產製造及行銷代理合約爭端，引起之多件模具歸屬之民事爭訟所提出之民事準備書狀，如前所述，該第83201073號新型專利案，並無揭露系爭專利申請專利範圍所記載之「下底之腳掌部位設有複數個馬蹄形擋牆」之構造，且即使有上開準備狀所爭訟之519模具之存在，惟亦無該519模具具體構造或技術特徵之揭示，是仍無法證明519號鞋底係在系爭專利
申請日前之89年即公開販售或91年全國發明展現場展出之事實。
⑶附件十二之「系爭專利鞋底空氣之活力圖」是在說明鞋底內空氣流量與壓力間的關係，惟系爭專利之馬蹄形擋牆的功用並非在增加進入鞋底的空氣流量，而是在藉由該馬蹄形擋牆引導氣流向上。且附件二未有該馬蹄形擋牆構造，不具有系爭專利引導氣流之功效，是附件二及十二亦不能證明系爭專利不具進步性。
⑷從而，附件二、附件三A 、B 、附件十一、附件十二及附件十三無法證明編號519 鞋底所作成的鞋子早於系爭專利申請日前之89年即公開販售或於91年全國發明展現場展出之事實。
六、綜上所述，被告以附件二至附件十三均無法證明編號519 鞋底係在系爭專利申請日前之89年即公開販售或91年全國發明展現場展出之事實，亦不能證明系爭專利不具進步性及新穎性，從而被告認系爭專利未違反核准時專利法第94條第1項
第1 款、第2 項第2 款及第4 項規定，而為「舉發不成立」之處分，應屬合法。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條 ，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 7　　 月　　2　　日智慧財產法院第二庭
審判長法 官　陳國成
法 官　蔡惠如
法 官　曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 7　　 月　　2　　日書記官　王月伶