智慧財產及商業法院99年度行商訴字第161號

• 裁判案由: 商標評定
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 100 年 01 月 27 日

智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第161號民國100年1月6日辯論終結原　　　告　張瑞麗即有聖有德企業社
訴訟代理人　吳梓生 律師
鄭志誠 律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）住同上
訴訟代理人　陳盈竹
李澤艷
參　加　人　日商富士克斯股份有限公司
代　表　人　井上毅
訴訟代理人　桂齊恆 律師
林美宏 律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國99年6
月21日經訴字第09906058500 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前於民國92年7 月17日以「AA鈣Active
Absorbable」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5 類之「珍珠粉、珍珠鈣粉（錠）、牡蠣鈣粉（錠）、珠貝鈣粉（錠）、靈芝膠囊、營養補充品、綠豆黃中藥材、膠原蛋白營養補充品、胎盤素膠囊、含有機鍺之營養補充品、植物纖維素、冬蟲夏草、甲殼素膠囊（粉、錠）、礦物質營養補充品、人蔘精、卵磷脂粉、燕窩、蛋白質營養補充品、維生素、含綜合維他命及礦物質之營養補充品」等商品，向被告申請註冊，並聲明商標圖樣中之「鈣Active Absorbable 」不在專用之列，經被告審查，核准列為註冊第1130727 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人日商富士克斯股份有限公司以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第12款及第14款之規定，對之申請評定，經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1 項第14款之規定，以99年1 月4 日中台評字第980163號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部同年6 月21日經訴字第09906058500 號決定駁回原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。並主張：
㈠系爭商標與參加人之據以評定商標圖樣相較，二者商標圖樣整體予人印象差別明顯，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應不難分別其來自不同之營業主體，故非屬近似商標：
⒈據以評定之諸商標圖樣，其先使用之商標僅有「AACalcium
」及「AAACa 」二件商標，並無「AACa」商標。是本件應不得將「AACa」作為據以評定商標之一，此業經經濟部訴願審議委員會於訴願決定之理由欄中詳予說明相關理由，足堪確認。
⒉系爭商標上方係以二個英文字母「A 」重疊，再加上中文字「鈣」，作為系爭商標之主要標示，其下方並以英文單字「Active Absorbable 」與上方「AA鈣」之標示並列，組合而成系爭商標，與據以評定諸商標圖樣相較，二者間雖均有字母「AA」之字樣，惟英文字母「A 」係屬普通字詞，尚非原告或參加人所獨創，以之作為商標，其創意程度本屬較低。且以「AA」作為查詢條件，自雅虎奇摩拍賣網頁上查詢相關產品，亦有多達5135項商品與「AA」標示有關，是足見「AA」僅為一般通用之字詞，尚不具有強烈之辨識性。
⒊據以評定諸商標之圖樣，其於「AA」字樣後方係加上「Ca」、「Calcium 」之英文單字組合而成該商標之圖示。而「Ca」、「Calcium 」之英文單字要非我國習用之文字，與系爭商標之國字「鈣」明顯不同。況據以評定諸商標僅以「AACalcium 」、「AAACa 」等單行之文字作為商標圖示，較之系爭商標以「AA鈣」及「Active Absorbable 」以上下排列方式組合而成系爭商標。是二商標圖樣整體予人印象差別明顯，二者之整體構圖意匠顯屬有別，外觀上分野顯然，於異時異地隔離整體觀察，在外觀上難謂近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應不難分別其來自不同之營業主體，故二商標間非屬近似商標。
⒋系爭商標之商標圖樣中之「鈣 Active Absorbable 」字樣雖
不在專用之列，惟原告既係以「AA鈣」及「Active Absorbable 」之以上下排列方式組合作為系爭商標申請註冊，是於審查系爭商標有無與他人之商標圖案相同或近似時，仍應以其整體圖樣為準，始能正確判斷。故本件判斷系爭商標與據以評定商標是否構成近似，仍應以系爭商標之整體圖樣為準。況系爭商標商品之外文「Active Absorbable 」字樣係與「AA鈣」字樣並列而組合成一商標圖樣，字體雖有略小，但標示仍屬清晰明顯，一般消費者尚不致無從注意。
⒌原告申請系爭商標，係參酌英文「Active」及「Absorbable」之字首部位「A 」字母結合而成。而「Active」之意義為活躍的、活潑的；「Absorbable」之意義為能被吸收的、容易被吸收的。是以，營養食品販售業者常使用「Active Absorbable 」字樣表示所販售之商品具有活性化、容易被吸收等特性。原告以上開二單字之第一個字母組合而成「AA」，作為系爭商標之一部，為一般人簡單可能思及之文字組合，系爭商標與據以評定商標有近似之虞，實屬偶然之巧合。國內外廠商以此作為商標，請准註冊於營養食品等商品或他類商品者，亦不乏其例，消費者尚應不致於僅因系爭商標內含「AA」，即有誤認二商品來自同一來源或有所關聯，自無致相關消費者混淆誤認之虞。故以「AA」字樣作為商標之一部，難謂有相當之識別性，則系爭商標與據以評定商標間僅「AA」字樣相同，且系爭商標係以中文「鈣」之字樣銜接「AA」字樣之後，下方更以「Active Absorbable 」字樣並列而組合成一商標圖樣，無論在外觀或組合方式上，均與據以評定之商標有顯著不同，二者實非屬近似之商標。
⒍綜上，系爭商標與據以評定商標非屬近似之商標，足堪認定，是系爭商標應無商標法第23條第1 項第14款規定適用之餘地。則原處分及訴願決定忽略「AA」二個大寫字母之創意程度本屬較低，僅為一般通用字詞，為一般人可能思及之文字組合，市面上使用「AA」作為商品標示之產品種類及數量繁多，仍以系爭商標與據以評定商標二者均有引人注意之「AA」二個大寫字母，即遽認二者構成高度近似之商標云云，其認定事實不免速率而有不當，應予撤銷。
㈡原告並無知悉據以評定商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，系爭商標應無商標法第23條第1 項第14款適用之餘地：
⒈參加人對系爭商標申請評定時，並未提出具體證據證明原告有因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉有據以評定之商標商品存在，原處分及訴願決定均僅以「系爭商標與據以評定商標均係使用於同一或類似商品，且鑑於日本與我國觀光、商業往來頻繁，日本產製之藥品或營養品常其為我國消費者所喜愛」為由，即認定原告必定知悉參加人之商標云云，然日本與我國觀光、商業往來頻繁乃一般通常之印象，如何能證明原告知悉據以評定之商標商品存在之事實？原處分及訴願決定之認定，當屬臆測，不免率斷。
⒉況依據參加人之評定申請書可知，據以評定商標之商品於民國92年之前僅在日本地區販售，於民國92年之後亦未在臺灣地區進行販售事宜，是該商品在中華民國境內毫無知名度可言。且其販售地點是否遍及日本各地？在諸多商品之日本市場中是否廣為日本民眾所知悉？由參加人所檢附之相關資料，尚無從據以認定。另系爭商標之商品係原告向臺灣之貿易商購買百分之百由日本進口之特級鈣原料，在臺灣加工製造而成；原告更已長達20餘年未曾前往日本，此由原告之入出境資料即可證明。是原告於對系爭商標申請註冊之前，實無從由任何管道可知悉據以評定商標之商品存在。況原告之名片、販售之商品包裝盒及網站資料有載明商品係由日本進口之字樣，究與原告是否知悉日本所產製之各種鈣質產品有何關係？訴願決定逕以原告係從事販售鈣質營養補充品，在未有任何證據之情況下，即認定原告因同業關係而「間接」知悉據以評定商標之存在云云，卻對原告之上開主張未予採信，復未說明不採信之理由，認事用法不免過於草率，更有未附理由之違誤。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：
㈠本件系爭商標係於93年12月16日註冊，其商標之評定核應適用92年11月28日修正施行之商標法。
㈡商標法第23條第1 項第14款規定：商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊。本款規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會。因此，本款所稱「先使用」之商標，並不限於國內先使用之商標，亦包括國外先使用之商標，如此，始符合保護先使用之商標權人，並避免惡意搶先註冊之立法意旨。至於商標申請人知悉先使用商標存在之原因為何則非特別重要，倘能證明申請人有知悉他人商標進而以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品之情形，即有本款之適用，此亦為本款有「其他關係」之概括規定之緣由；因此，所稱「其他關係」應衡諸一般經驗法則，申請人縱非直接知悉先使用商標之存在，倘能證明係間接知悉先使用商標之存在，而惡意加以抄襲者，即不應受商標法之保護（參照智慧財產法院98年度行商訴字第50號、第153 號、第204 號等判決）。又本件參加人於評定申請書所列據以評定商標為「AACa」、「AACalcium 」、「AAACa
」等三件商標，惟依其在評定申請書所檢附之實際使用證據資料所揭示，其先使用商標僅有「AACalcium 」及「AAACa
」二件商標，並無「AACa」商標，參加人雖有以「AACa」作為商標圖樣在日本申准註冊，惟商標註冊只是靜態之權利取得，並非商標之使用；因此，本件所適用先使用之據以評定商標應僅為「AACalcium 」及「AAACa 」二件商標，合先敘明。
㈢系爭商標圖樣係由橫書之外文「AA」、中文「鈣」與下方之外文「Active Absorbable 」所聯合組成，其中「鈣ActiveAbsorbable」為商品之說明文字，業經原告聲明不在專用之列，而外文「Active Absorbable 」係置於整體圖樣之下方，且字體較小，較不引人注意，故置於整體圖樣上方，且字體較大之中、外文組合「AA鈣」為系爭商標引人注意之主要識別部分，而參加人據以評定之「AACalcium 」、「AAACa
」等商標圖樣係由單純之外文「AACalcium 」、「AAACa 」所構成（其中，「AACalcium 」下方亦標示有與系爭商標相同之說明性文字「Active Absorbable 」），二者相較，起首均有相同之「AA」二個大寫字母，且系爭商標「AA」所接續組合之中文「鈣」字，與據以評定商標「AA」所接續組合之外文「Ca」、「Calcium 」係屬同義字，故二商標整體文字組合所欲傳達之觀念並無二致，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。
㈣據以評定之「 AACalcium 」、「 AAACa 」等商標係參加人先使用於鈣質營養補充品（營養液）商品之商標，早於西元1989年2 月20日及1991年間在日本發行之「DRUG Topics 」、「週刊ポスト」、「藥局新聞」等報章雜誌上即刊載有標示據以評定之「AACalcium 」、「AAACa 」等商標之鈣質營養補充品（營養液）商品。其中「DRUG Topics」之報導標
題為「人氣商品大獎」，內文中報導參加人之「AACalcium
」商品獲得第一屆人氣商品優秀獎，並刊載標示有「AACalcium 」商標之商品照片；而「週刊ポスト」（POST週刊）之報導標題為「AACalcium 」，內文中報導參加人研發出由牡蠣殼提煉並加以離子化讓人體更易吸收之「AACalcium 」，將單純之白色鈣質粉末商品化，並大膽地將鈣質營養品液態化，成為日本首次出現的鈣質營養液商品，並由知名藝術家池田滿壽夫先生設計以「生命之炎」為概念的圖樣，在全國八千個據點推銷販售，為日本全國熱賣鈣質商品之一，連續獲得第二屆人氣商品獎，並刊載標示有「AACalcium 」商標之商品照片；另「藥局新聞」之報導標題為「新開發之高吸收力活性氨基酸鈣」，內文中報導參加人開發出之一種新鈣質營養品，從海藻提煉出氨基酸成分加入鈣中，研發出「AAACa 」在全國藥局販售，並刊載有「AAACa 」商標之商品廣告及價目表。凡此有參加人檢送之「DRUG Topics 」、「週刊ポスト」、「藥局新聞」等報章雜誌、參加人公司簡介、商品包裝盒等證據資料影本附卷可稽，堪認參加人於系爭商標92年7 月17日申請註冊前，已有先使用據以評定之「AACalcium 」及「AAACa 」等商標於鈣質營養補充品等商品之事實。
㈤據以評定商標「AACalcium 」及「AAACa 」之文字組合，尚非普通習見，為參加人先使用於鈣質營養補充品等商品之商標，且除參加人外，並無他人申請註冊為商標，有商標檢索資料附卷可稽，應具有相當之識別性。鑑於日本與我國文化、經貿往來頻繁，且日本產製之藥品或營養補充品向來為我國消費者所喜愛，民眾赴日旅遊時替親友購買各種營養補充品之情形亦極為普遍，其商品資訊為我國相關事業或消費者所經常關注者，且可藉由網際網路輕易查得，原告既係從事鈣質營養補充品販售之競爭同業，對於相關商品之各種資訊應較一般人更為熟悉且關注；而由參加人評定申請書附件九「徵信報告書」所附原告名片、所販售標示有系爭商標之商品包裝盒及原告網站資料均載明其商品係由日本進口カルシウム（即英文「Calcium 」、中文「鈣」），益足佐證原告應對日本所產製之各種鈣質營養補充品相關資訊極為關注瞭解。如前所述，據以評定商標使用於鈣質營養補充品早於西元1989年起即於日本連續獲得兩屆人氣商品獎之熱門商品，有廣泛行銷並持續積極研發之事實，應已為相關業者及消費者所知悉，原告既係從事鈣質營養補充品販售之競爭同業，且其商品係由日本進口，自不難從同業所刊登之雜誌廣告或網站資訊上，得知據以評定商標有在日本先使用於鈣質營養補充品之事實；換言之，原告縱非「直接」知悉參加人先使用商標之存在，亦因具同業競爭關係而得「間接」知悉據以評定商標之存在。因此，原告於其後始以高度近似之「AA鈣Active Absorbable 」作為系爭商標申請註冊，並指定使用於「珍珠粉、珍珠鈣粉（錠）、牡蠣鈣粉（錠）、珠貝鈣粉（錠）、營養補充品、甲殼素膠囊（粉、錠）、礦物質營養補充品」等同一或類似商品，依一般經驗法則判斷，實難謂為偶然之巧合，顯有知悉據以評定商標之存在，而以不正當競爭行為搶先申請註冊之情事，系爭商標之註冊，應有商標法第23條第1 項第14款規定之適用。
四、參加人聲明求為判決駁回原告之訴。並主張：
㈠參加人確有先使用據以評定商標之事實：
⒈英文「Calcium 」為「鈣」之意，在日文之同音及同義字為「カルシウム」，而早在1988年，參加人即擷取所開發活性（Active）吸收型（Abosorbable ）鈣劑之英文起首字母，將新產品命名為「AACalcium 」（「AA鈣」），同時以代表此一品牌之日文「エ一エ一カルシウム」（AACalcium ）及英文「AACa」指定使用於鈣、藥劑、醫療補助品等商品在日本申請註冊，均獲日本特許廳之核准並迄今有效存在；西元1991年，參加人成功研發由海草提煉能有效促進吸收之鈣產品，為全球之首例，除在日本及美國均申請專利，並另以取名自「Active Absorbable Algal Calcium 」起首字母之「AAACacium 」或「3ACalcium 」為產品標誌，推廣該等由海草中研發之商品，並於後來以相關之商標亦申准註冊。足見以「AA」作為「Active Absorbable 」( 活性吸收型) 之縮寫，並連接代表「鈣」之「Cacium」或「Ca」，因而組成之「AACalcium 」（「AA鈣」）、「エ一エ一カルシウム」或「AACa」等標誌，均係參加人所首創，且源自新產品而具有獨創性，而該一品牌創用日期亦確在系爭商標申請註冊日（2003年7 月17日）之前，乃參加人為據以評定商標之先使用人無疑。茲有下列證據可供參酌：
⑴參加人公司沿革記載：1988年活性吸收型（Active Absorbable ）鈣經命名為「AACalcium 」，並由大木公司與參加人簽訂銷售合約，開始在各大藥局販售。1991年參加人與關係企業共同設立專門販賣「AACalcium 」之公司；同年並首次成功開發以「3ACalcium 」、「AAACa 」為品牌之活性氨基鈣（Active Absorbable Algal Calcium ），於該年年底即開始在日本全國販售此一商品。
⑵西元1989年2 月20在日本發行之「DRUG Topics 」報刊之報導中，參加人「AACalcium 」商標之活性鈣商品獲得當年度人氣商品優秀獎，當時一同獲選者，尚有如武田藥品工業、小林製藥等知名廠商產品，足見參加人商標當時已有一定之知名度，況由商品圖片及其外包裝可看出，「AACalcium Active Absorbable 」品牌確早已經參加人顯著
標示於商品上，而原告之系爭商標完全抄襲，僅將「Calcium 」代換為中文「鈣」而已。
⑶西元1991年發行之「POST週刊」創刊22周年紀念刊物，以「『AACalcium 』副社長貫徹始終賭上人生之成功」為封面標題，在跨頁之文章中，詳細報導參加人經銷商大木公司及參加人商標商品之開發史，並提及參加人產品開始在日本全國八千個據點推銷販售至今，已成為日本全國熱賣鈣質商品之一，觀圖片中之商品標籤可知，參加人早已使用據以評定之標誌，而系爭商標與其僅有些微差異，難謂係出於巧合。
⑷大木公司與參加人簽訂銷售合約，開始在各大藥局販售。西元1991年參加人與關係企業共同設立專門販賣「AACal
cium」之公司；同年並首次成功開發以「3ACalcium 」、「AAACa 」為品牌之活性吸收海草鈣（Active Absorbable Algal Calcium ），於該年年底即在日本全國販售。西元1997年第二屆國際骨質疏鬆症學會舉行會議，神戶大學名譽教授藤田拓男博士以「骨質疏鬆症之過去、現在、未來」為主題發表論文，特別公開其研究結果，並推崇由參加人所開發，自海草提煉之「Active Absorbable Algal
Calcium 」（「AAACa 」）其生物利用度確較高於一般碳酸鈣。
⑸其後在西元1998年、2000年之相關雜誌中，均可看到與參加人產品、品牌相關之介紹文章，而參加人商品之製成方法亦因具有獨創性，已在日本及美國均獲准專利，在我國亦已取得專利權。
⑹時至今日，任何消費者均可在各大健康食品之網路商店上輕易搜尋到參加人商品，部分購物網店更有海外配送之服務，而比較商品今昔之外觀可看出，參加人自西元1989年公開之刊物上所展示之包裝及商標與如今之商品，並無明顯之差異，足見參加人長期以據以評定商標為標誌，表彰所產製之商品。
㈡系爭商標與據以評定商標構成近似：
觀察前述廣告及宣傳資料上之圖片可知，參加人的確早已使用據以評定之標誌於商品標籤上，而系爭商標之字母與單字排列方式，及整體文字之布局，與參加人實際先使用於商品之商標幾近雷同，僅將「Calcium 」代換為中文「鈣」而已，二者外觀、讀音及觀念均屬高度近似。至原告雖一再辯稱「『AA』僅為一般通用之字詞」云云，卻無法否認「以『AA鈣』及『Active Absorbable 』以上下方式組合而成」之系爭商標，顯與「以『AACalcium 』及『Active Absorbable
』以上下方式組合而成」之據以評定商標如出一轍。尤其參加人於西元1990、1998年即以「A.A.Ca」商標及與「AACalcium 」同音、同義之日文「エ一エ一カルシウム」商標指定使用於鈣、藥劑、醫療補助品等商品，獲日本特許廳之核准並迄今有效存在，而系爭商標既亦以「AA」為主要部分，復與參加人商標皆包含代表商品之「鈣」或「Calcium 」，二商標構成近似實毋庸置疑。
㈢系爭商標係指定使用於珍珠粉、珍珠鈣粉（錠）、牡蠣鈣粉（錠）、珠貝鈣粉（錠）、靈芝膠囊、營養補充品、綠豆黃中藥材、膠原蛋白營養補充品、胎盤素膠囊、含有機鍺之營養補充品、植物纖維素、冬蟲夏草、甲殼素膠囊（粉、錠）、礦物質營養補充品、人蔘精、卵磷脂粉、燕窩、蛋白質營養補充品、維生素、含綜合維他命及礦物質之營養補充品等商品，與據以評定商標在日本已註冊、且實際先使用之鈣、藥劑、醫療補助品等商品構成高度類似，為原告所不爭執。㈣系爭商標之申請確緣於原告知悉據以評定商標之存在：
⒈Active及Absorbable固為字典上可查到之單字，並代表活躍的、容易被吸收的等義，但將此二單字一併排列，並置於商標文字中，卻首創於參加人，且係參加人為介紹新產品「活性吸收 (Active Absorbable) 鈣」之問市所採之用語，此
徵諸前述西元1988年以來，參加人商品宣傳及報導之資料即明。況搜尋網路結果可知，幾乎所有與Active Absorbable
字串相關之商品訊息，均指向參加人，並無其他同業以之說明或敘述商品；即檢索已註冊之商標資料亦發現，在所有已註冊或已申請商標中，唯一將Active Absorbable 載為商標文字之一部分者，只有參加人一人。足見此二單字雖為商品之說明，但係專指參加人所產製之商品，並非一般業者所通用，而原告既未研發Active Absorbable 相關產品，萬不可能巧合以之說明商品，甚至列入商標文字之中，或擷取其起首字母做為商標之主要部分，乃系爭商標之申請源自事先知悉據以評定商標之存在，應無可疑。
⒉又原告於網路上標榜系爭商標商品係「100%日本進口カルシウム」，則大凡廠商有意採購國外商品者，對同性質商品之各競爭品牌、各品牌之商譽或評價，必然先行蒐集詳細之訊息，以利評估其成本及市場競爭力，而以「Active Absorbable 」（活性吸收型）鈣商品市場之特定，競爭同業之數量有限，加上參加人為此等商品之主要產製者之一，原告於蒐集商品資訊時，必然不可能忽略據以評定「AACalcium 」（「AA鈣」）、「エ一エ一カルシウム」或「A.A.Ca」等品牌之存在，且據以評定商標創用日期及商品在市場上行銷之時間亦確在系爭商標申請註冊之前，則原告以極近似於據以評定商標之系爭商標申請註冊，自難以排除事先知悉並搶註商標之嫌。至於參加人早已公開使用據以評定商標，並戮力宣傳商品，有具體之證據佐證，據以評定商標自為任何同業所可能知悉，原告以極近似之系爭商標申請註冊，誠難謂非出於事先之知悉。
⒊承上可知，原告既無如參加人所經歷之產品開發歷史，其能巧合以「AA」代表「ACTIVE ABSORBABLE 」，並作為商標一部分，又使用於同一或類似商品之偶然性幾乎是零。既不可能偶然以觀念雷同於「AA.Ca 」、「AACacium」及「エ一エ一カルシウム」之系爭商標申請註冊，原告聲稱事先未知悉據以評定商標商品之存在云云，顯然不可信，系爭商標仍難謂非出於抄襲、搶註，從而被告據前揭法條撤銷其註冊，殊無違誤，自應予維持。參加人在系爭商標所特別指定使用之「鈣」商品上，甚早即有卓越之研究，並開發有益人體吸收之新產品，不僅已取得專利權，所研發並長期在市場上行銷、宣傳之「AACalcium 」、「エ一エ一カルシウム」（「AA鈣」）、「AACa」及「AAACalcium」商標於鈣、藥品、營養補充品等商品，已獲相關業界之推崇，而原告既自日本進口「鈣」商品之原料，為商業競爭之需求，必早已詳細蒐集此一特定市場上之相關訊息，則絕不可能忽略在系爭商標申請註冊之前即已行銷多年、商譽卓著之參加人商品，而以系爭商標與參加人創用之「AACa」、「AACalcium 」、「AAACa
」商標均有相同之「AA」，並均與「鈣」與代表同一含義之「Ca」、「Calcium 」連綴，應屬高度近似，復指定使用於同一或類似商品，絕非出於偶然，足堪認定原告係因國際貿易之關係，知悉據以評定商標之存在，並加以抄襲。
五、本件之爭點：
㈠系爭商標與據以評定諸商標是否構成相同或近似？
㈡系爭商標之註冊有無違反商標法第23條第1 項第14款之不得註冊之事由？
㈢原告有無因地緣或其他關係知悉他人商標存在而搶先註冊？六、本院得心證之理由：
㈠按本件系爭商標係於93年12月16日註冊，其商標之評定核應適用92年11月28日修正施行之商標法。次按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第14款所規定。次按，商標法第23條第1 項第14款規定係以「相同或近似於他人先使用之商標」、「使用於同一或類似商品或服務」、「申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」為構成要件。又本款規範之意旨主要在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會，適用範圍及於因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在搶先註冊之情形，申請人縱非因契約、地緣、業務往來之關係而直接知悉先使用商標之存在，倘依其客觀證據而得佐證明申請人係知悉先使用商標之存在，而惡意加以抄襲者，即不應受商標法之保護（最高行政法院99年度判字第1012號判決意旨參照）。亦即本條款旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，法條除例示規定如「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，知悉他人商標而搶先註冊，故解釋「其他關係」，應參酌同條文之例示規定，始得符合立法真意。因此上開規定「其他關係」應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言，雖無業務往來但在國內外相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關係」。
㈡本件參加人於評定申請書所列據以評定商標為「AACa」、「AACalcium 」、「AAACa 」等三件商標（如附圖二所示），惟依其在評定申請書所檢附之實際使用證據資料所揭示，其先使用商標僅有「AACalcium 」及「AAACa 」二件商標，並無「AACa」商標，參加人雖有以「AACa」作為商標圖樣在日本申准註冊，惟商標註冊只是靜態之權利取得，並非商標之使用；因此，本件所適用先使用之據以評定商標應僅為「AACalcium 」及「AAACa 」二件商標，合先敘明。
㈢系爭商標圖樣係由橫書之英文「AA」、中文「鈣」置於上方，與下方之英文「Active Absorbable 」聯合組成，其中「鈣Active Absorbable 」為商品之說明文字，業經原告聲明不在專用之列，而英文「Active Absorbable 」係置於整體圖樣之下方，且字體較小，較不引人注意，故置於整體圖樣上方，且字體較大之中、外文組合「AA鈣」為系爭商標引人注意之主要識別部分，而參加人據以評定之「AACalcium 」、「AAACa 」二商標圖樣係由單純之外文「AACalcium 」、「AAACa 」所構成（其中，「AACalcium 」下方亦標示有與系爭商標相同之說明性文字「Active Absorbable 」，如附圖三所示），二者相較，起首均有相同之「AA」二個大寫字母，且系爭商標「AA」所接續組合之中文「鈣」字，與據以評定商標「AA」所接續組合之英文「Ca」、「Calcium 」係屬同義字，故二商標整體文字組合所欲傳達之觀念有相近之處，顯易予相關消費者有同一或系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。
㈣又系爭商標指定使用於「珍珠粉、珍珠鈣粉（錠）、牡蠣鈣粉（錠）、珠貝鈣粉（錠）、靈芝膠囊、營養補充品、綠豆黃中藥材、膠原蛋白營養補充品、胎盤素膠囊、含有機鍺之營養補充品、植物纖維素、冬蟲夏草、甲殼素膠囊（粉、錠）、礦物質營養補充品、人蔘精、卵磷脂粉、燕窩、蛋白質營養補充品、維生素、含綜合維他命及礦物質之營養補充品」商品，而據以評定之「AA Calcium」、「AAACa 」商標係參加人先使用於鈣質營養補充品（營養液）商品之商標，早於西元1989年2 月20日及1991年間在日本發行之「DRUG Topics 」、「週刊ポスト」、「藥局新聞」等報章雜誌上即刊載有標示據以評定之「AACalcium 」、「AAACa 」商標之鈣質營養補充品（營養液）商品。其中「DRUG Topics 」之報導標題為「人氣商品大獎」，內文中報導參加人之「AACalcium 」商品獲得第1 屆人氣商品優秀獎，並刊載標示有「AACalcium 」商標之商品照片；而「週刊ポスト」（POST週刊）之報導標題為「AACalcium 」，內文中報導參加人研發出由牡蠣殼提煉並加以離子化讓人體更易吸收之「AACalcium
」，將單純之白色鈣質粉末商品化，並大膽地將鈣質營養品液態化，成為日本首次出現的鈣質營養液商品，並由知名藝術家池田滿壽夫先生設計以「生命之炎」為概念的圖樣，在全國八千個據點推銷販售，為日本全國熱賣鈣質商品之一，連續獲得兩屆人氣商品獎，並刊載標示有「AACalcium 」商標之商品照片；另「藥局新聞」之報導標題為「新開發之高吸收力活性氨基酸鈣」，內文中報導參加人開發出之一種新鈣質營養品，從海藻提煉出氨基酸成分加入鈣中，研發出「AAACa 」在全國藥局販售，並刊載有「AAACa 」商標之商品廣告及價目表。凡此有參加人檢送之「DRUG Topics 」、「週刊ポスト」、「藥局新聞」等報章雜誌、參加人公司簡介、商品包裝盒等證據資料影本附卷可稽，堪認參加人於系爭商標92年7 月17日申請註冊前，已有先使用據以評定之「AACalcium 」及「AAACa 」等商標於鈣質營養補充品等商品之事實。且將系爭商標上揭指定使用商品與據以評定商標使用於鈣質營養補充品等商品相較，其功能、販售者、製造材料等均屬相同或密切關聯，應屬同一或類似商品。從而，原告以系爭商標註冊，指定使用於「珍珠粉、珍珠鈣粉（錠）、牡蠣鈣粉（錠）、珠貝鈣粉（錠）、營養補充品、甲殼素膠囊（粉、錠）、礦物質營養補充品」等商品，應符合商標法第23條第12項第14款「相同或近似於他人先使用之商標」、「使用於同一或類似商品或服務」之構成要件。
㈤原告之與參加人雖無契約或業務往來關係，然於系爭商標申請時，據以評定諸商標業經參加人長期廣泛使用於鈣質營養補充品等商品，且據以評定商標「AACalcium 」及「AAACa
」之文字組合，尚非普通習見，除參加人外，並無他人申請註冊為商標，有商標檢索資料附卷可稽，應具有相當之識別性。又鑑於日本與我國文化、經貿往來頻繁，且日本產製之藥品或營養補充品向來為我國消費者所喜愛，民眾赴日旅遊時替親友購買各種營養補充品之情形亦極為普遍，其商品資訊為我國相關事業或消費者所經常關注者，且可藉由網際網路輕易查得，原告既係從事鈣質營養補充品販售之競爭同業，對於相關商品之各種資訊應較一般人更為熟悉且關注，且原告自承其原料係百分之百由日本進口（見本院卷第142 頁），復有參加人評定申請書附件九「徵信報告書」所附原告名片、所販售標示有系爭商標之商品包裝盒及原告網站資料均載明其商品係由日本進口カルシウム（即英文「Calcium
」、中文「鈣」），益足佐證原告應對日本所產製之各種鈣質營養補充品相關資訊極為關注瞭解。如前所述，據以評定商標使用於鈣質營養補充品早於西元1989年起即於日本連續獲得兩屆人氣商品獎之熱門商品，有廣泛行銷並持續積極研發之事實，應已為相關業者及消費者所知悉，原告既係從事鈣質營養補充品販售之競爭同業，且其商品係由日本進口，自不難因注意同業資訊並藉由資訊傳遞快速之便，從同業所刊登之雜誌廣告或網站資訊上，得知據以評定商標有在日本先使用於鈣質營養補充品之事實。換言之，原告縱非「直接」知悉參加人先使用商標之存在，亦因具同業競爭關係而得「間接」知悉據以評定商標之存在，亦屬商標法第23條第1
項第14款所謂之「其他關係」。因此，原告於其後始以高度近似之「 AA鈣 Active Absorbable 」作為系爭商標申請註冊，並指定使用於「珍珠粉、珍珠鈣粉（錠）、牡蠣鈣粉（錠）、珠貝鈣粉（錠）、營養補充品、甲殼素膠囊（粉、錠）、礦物質營養補充品」等同一或類似商品，依一般經驗法則判斷，實難謂為偶然之巧合，顯有知悉據以評定商標之存在，而以不正當競爭行為搶先申請註冊之情事，系爭商標之註冊，應有商標法第23條第1 項第14款規定之適用。
㈥至原告所舉臺北高等行政法院94年度訴字第798 號判決，核其所涉商標與本件案情各異，自不得比附援引執為本件有利之論據，另原告所舉經濟部89年4 月18日經訴字第089086606 號訴願決定書核係行政機關之見解，亦不得拘束本院，併予指明。
七、綜上所述，參加人早於系爭商標申請註冊前，即已先使用據以評定諸商標於鈣質營養補充品等商品，原告早於系爭商標申請日前，即已知悉據以評定諸商標之存在，則其未徵得參加人之同意，即以近似程度不低之「AA鈣 Active Absorbable」作為系爭商標圖樣，並指定使用於相同之商品，自有商標法第23條第1 項第14款規定之適用。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　1　　 月　　27　　日智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官　熊誦梅
法 官　曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　1　　 月　　27　　日書記官　王月伶