智慧財產及商業法院99年度行商訴字第185號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 100 年 02 月 17 日

智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第185號
民國100年1月27日辯論終結原　　　告　黃志誠
（送達代收
權路1-
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）
訴訟代理人　陳盈竹
參　加　人　陳經文
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國99年7
月22日經訴字第09906060000 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或答辯。
二、事實概要：
原告前於民國97年9 月30日以「豐豐收王國及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第43類之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、代預訂餐廳、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務」服務，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1361291 號商標（下稱系爭商標。如附圖1 所示）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12款及第14款規定，對之提起異議。經被告審查，以99年3 月17日中台異字第980603號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部同年7 月22日經訴字第09906060000 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。並主張：
原告與參加人兩造確實具有合夥關係，並共同經營烤蝦業務，原告理當為商標合法擁有者之一，並無剽竊他人商標之行為，此有臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第28558 號檢察官不起訴處分書可知。當時共同使用的名稱「豐收烤蝦及含有太陽設計圖的豐字」，皆為當初共有的資產，並非1 人所獨佔。爾後各自單飛，且均從事經營烤蝦業務，原告於終止合夥關係後，註冊系爭商標，於情與理並無不法，亦無所謂「其他關係」之存在。
四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：
㈠系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣（如附圖2 所示），二者相較，均有設計意匠如出一轍且引人注目之含有「豊」字之太陽設計圖，或（及）中文「豐收」二字，其間僅有蝦子圖案有無之差異，異時異地隔離觀察，二造商標之構圖意匠予人寓目印象實相彷彿，極易予相關消費者產生同一或系列商標之強列聯想，應屬構成近似之商標，原告亦不否認系爭商標之構圖係源於該據以異議之商標圖樣。
㈡系爭商標指定使用之服務，與據以異議商標使用之烤蝦小吃攤服務相較，二者服務之內容均在滿足一般消費者食之需求，是依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似服務。
㈢另觀參加人所檢送之證據資料，可知參加人於91年間即以負責人之名義在大臺中地區以據以異議商標表彰其烤蝦小吃攤服務，並陸續經平面（網路電子）媒體報導、「康熙來了」節目採訪，並架設網站（fs.hasale.com ）以行銷，且參加人現有高雄瑞豐店、豐原廟東店、斗六夜市、逢甲文華店、永和樂華店、墾丁店、碧潭店等加盟店經營據以異議商標所表彰之烤蝦小吃攤服務。堪認參加人為據以異議商標所表彰小吃攤服務之負責人，且97年9 月30日原告申請系爭商標註冊前，有先使用據以異議商標之事實。
㈣依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書可知，原告與參加人曾有合夥經營關係，亦知悉參加人設計之「豐收烤蝦網頁」乃係受參加人委託製作等情事，無法得知原告是否為據以異議商標合法擁有者之一。
五、查系爭商標係於97年9 月30日申請註冊，於98年3 月24日核准註冊，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以92年5 月28日修正公布之商標法為斷。故本件爭點為系爭商標是否違反同法第23條第1 項第14款規定。
㈠按（第1 項）商標有相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者之情形者，不得註冊，但得該他人同意申請註冊者，不在此限，（第2 項）前項第14款規定之情形，以申請時為準，商標法第23條第1 項第14款、第2 項定有明文。本款之規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（最高行政法院99年度判字第938 、1012號判決參照）。準此，本款之要件有四：⑴相同或近似於他人先使用之商標，⑵使用於同一或類似商品或服務，⑶申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，⑷未經該他人同意申請註冊。
㈡參加人於系爭商標申請註冊前先使用據以異議商標：
⒈按商標法第23條第1 項第14款所稱「先使用之商標」，係指相對於系爭商標為先使用之商標，重在作為商標使用之事實，不以於國內或國外先為註冊之商標為限，不限於絕對先使用之商標，縱有其他商標早於據以異議商標併存註冊或使用，據以異議商標並非參加人所「創用」或最先使用，在所不問，僅須於系爭商標申請註冊前，於國內或國外先使用同一或近似商標圖樣於同一或類似商品，即有本條款之適用（最高行政法院96年度判字第105 號、98年度判字第321 號判決，及86年5 月7 日修正公布之商標法增訂第37條第1 項第14款之立法理由參照）。
⒉查參加人於91年間即以創辦者、負責人之名義在大臺中地區以據以異議商標表彰其烤蝦小吃攤服務，且該烤蝦小吃攤自同年2 月起陸續經民生報、聯合新聞網等平面、網路電子媒體報導；另參加人於95年11月間接受中天綜合台「康熙來了」節目採訪，介紹其烤蝦小吃攤服務所提供之免剝殼烤蝦商品；參加人並架設網站（網址：fs.hasale.com ）以行銷據以異議商標所表彰之烤蝦小吃攤服務；且參加人現有高雄瑞豐店、豐原廟東店、斗六夜市、逢甲文華店、永和樂華店、墾丁店、碧潭店等加盟店，經營據以異議商標所表彰之烤蝦小吃攤服務。此有參加人網頁、加盟合約書（參加人以「豐收烤蝦總務負責人」名義與加盟主簽約）、名片（記載參加人為創辦人）、91年2 月26日民生報（地方新聞版，記載參加人為「老闆」及參加人描述相關烤蝦料理過程）、同年10月「行遍天下臺中市任我行」雜誌、91年10/11 月號美食新聞雙月刊（第36期）、93年4 月17日蘋果日報（周末美食特輯）、中天電視台「康熙來了」節目部分畫面（參加人為受訪者）附卷可稽（見異議卷第20至44、82至112 頁）。足見參加人為據以異議商標所表彰「豐收烤蝦」小吃攤服務之創辦者、負責人，自91年間起（於系爭商標97年9 月30日申請註冊前），即為行銷之目的，將據以異議商標圖樣用於烤蝦小吃攤服務，並利用報紙、新聞媒體、網路宣傳促銷活動等媒介，使相關消費者認識其烤蝦小吃攤服務，而有以據以異議商標圖樣作為商標使用之先使用事實。
㈢系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣近似，且近似程度高：
系爭商標圖樣（如附圖1 所示）係由一中心處為中文「豊」字之太陽設計圖左右側各置一蝦子圖案，下方復置以中文「豐收王國」所聯合組成；據以異議商標則係由一內置有中文「豊」字之太陽設計圖，或中文「豐收」2 字，或由太陽設計圖下置中文「豐收」或「豐收免剝殼烤蝦」所聯合組成。固然系爭商標圖樣於左右兩側各置一蝦子圖案，惟二者均有一含有「豊」字之太陽設計圖，及中文「豐收」2 字，相關消費者異時異地隔離觀察，其整體商標圖樣之設計、構圖意匠予人寓目印象實相彷彿，易予相關消費者有同一系列商標之聯想，係屬近似程度極高之商標。
㈣據以異議商標圖樣使用之服務與系爭商標指定使用服務為相同、類似，且類似程度極高：
系爭商標指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、代預訂餐廳、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務」服務，而據以異議商標使用於烤蝦小吃攤服務，二者服務之內容均在滿足一般消費者食之需求，是依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一、高度類似服務。
㈤原告因業務經營關係知悉據以異議商標存在：
⒈按商標法第23條第1 項第14款旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，法條除例示規定如「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，知悉他人商標而搶先註冊，故解釋「其他關係」，應參酌同條文之例示規定，始得符合立法真意。因此上開規定「其他關係」應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言，雖無業務往來但在國內相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關係」（最高行政法院98年度判字第321 號判決參照）。
⒉原告主張其亦為據以異議商標之合法擁有者之一云云，並提出臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第28558 號檢察官不起訴處分書為證（見本院卷第21至22頁），經本院依職權調閱上開偵查卷宗。觀諸該案告訴人陳人鳳（即參加人之弟）於98年12月15日偵查時陳稱：豐收烤蝦是我哥哥陳經文跟黃志誠合夥經營的攤位，由我負責設計網頁等語，以及原告當庭供稱：豐收烤蝦是我跟陳經文合夥，......我於97年6 、7 月將攤位改名為豐收王國，......合夥關係至改名時終止等語（見上開偵查卷第6 至7 頁），是以原告係與參加人合夥經營「豐收烤蝦」攤位，並由陳人鳳設計「豐收烤蝦」網站（網址：http://fs.hasale.com），其合夥關係於97年6 、7 月間終止，原告改經營「豐收王國」攤位。如前所述，參加人為據以異議商標所表彰「豐收烤蝦」小吃攤服務之創辦者、負責人，自91年間起，即為行銷之目的，先使用據以異議商標於烤蝦小吃攤服務，而原告既與參加人合夥經營，即已因業務經營關係而知悉據以異議商標之存在及使用情形。
⒊原告主張當時合夥關係所有資產，皆為共有，並非一人所獨佔，爾後各自單飛，且均從事經營烤蝦業務，原告註冊系爭商標，於情與理並無不法云云。然稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約（民法第667 條第1
項規定參照），原告並未提出任何證據證明其與參加人間之相關權利義務關係為何、所謂「合夥資產」究何所指（出資、或其他合夥財產）、就相關智慧財產權之歸屬有無特別約定、其合夥解散或退夥時有無清算、各自出資及合夥財產如何清算等，自無法僅憑先前之合夥關係，遽認合夥關係存續期間所使用之據以異議商標為原告所有。故原告此部分主張，委無可採。
㈥綜上所述，系爭商標近似於先使用於烤蝦小吃攤之同一、高度類似服務之據以異議商標圖樣，而原告因與參加人先前之合夥業務經營關係，知悉據以異議商標存在，復未經參加人同意原告得以系爭商標申請註冊，系爭商標之註冊不符92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第14款規定，參加人對系爭商標申請異議，原處分所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　2　　 月　　17　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 蔡惠如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　2　　 月　　17　　日書記官 林佳蘋