智慧財產及商業法院99年度行商訴字第211號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 100 年 03 月 17 日

智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第211號民國100年2月24日辯論終結原　　　告　創新生技有限公司
代　表　人　彭詠郁
訴訟代理人　張慧明律師
被　　　告　經濟部
代　表　人　施顏祥（部長）
訴訟代理人　程華懿
參　加　人　法商皮耶華德莫化粧品公司
代　表　人　皮爾里克‧羅梭
訴訟代理人　陳彥希律師（兼送達代收人）
何愛文律師
徐瑞毅律師
複代理人　　陳長葳律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國99年9
月17日經訴字第09906062450 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前於民國97年8 月8 日以「愛斯德瑪ISDERMA 」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第3 類之「化粧品；面霜；潤膚膏；潤膚霜；潤膚液；潤膚乳液；防晒乳液；護膚乳液；護手膏；防晒膏；除皺霜；去角質霜；除皺膏；身體滋潤霜；護膚保養品；精華液」商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局核准列為註冊第1363716 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人於98年8 月27日以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第12及13款之規定，對之提起異議。案經原處分機關審查，以99年3 月30日中台異字第980699號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，並據原處分機關檢卷答辯，案經被告審議，並依訴願法第28條第2 項規定，於99年8 月10日以經訴字第09906020260 號函通知原告參加訴願程序表示意見，該函業依原處分卷附原告於異議階段之代理人盧財發、陳玲珮地址送達，惟原告未參加訴願表示意見，而依現有資料審議，並以99年9 月17日經訴字第09906062450 號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定，並主張：
㈠本件系爭商標與據以異議之註冊第615084號「A-DERMA+device」商標（下稱據以異議商標，如附圖二所示）圖樣中之外文「DERMA 」為皮膚之意，就第3 類化粧品而言，本質上即為說明文字而不具識別性，縱使與其他文字結合，也僅能屬暗示與皮膚有關之商品功能的暗示性商標，其識別性仍屬偏弱。再經於第3 類化粧品檢索結合有「DERMA 」文字的註冊商標，合計有140 件，其中在據以異議商標申請註冊前即有25件申請在先之商標圖樣之外文結合有「DERMA 」而在據以異議商標註冊之後，又有115 件獲准註冊之商標圖樣之外文結合有「DERMA 」。因此，無論從「DERMA 」文字本身的說明意義而言或就第3 類化粧品商品已有140 件註冊商標圖樣係結合有「DERMA 」文字之事實而言，「DERMA 」在商標識別性上屬於極為弱勢之部分，應係不爭之事實。
㈡又按混淆誤認之虞審查基準5.2.6.5 揭示「拼音性之外文例如英法德日語，其起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量」，顯見起首字母在拼音性外文的重要性，而且起首字母影響消費者印象的不單是一部分而已，而是影響整體字詞給予消費者的印象，本件兩商標起首字母不同，應可併存。
㈢因「DERMA 」為說明性文字而不具識別性，所以原處分機關從70年代開始迄今才會陸續准予140 件帶有「DERMA 」字樣的商標註冊，在上揭140 件商標中，不僅是帶有不同起首字母的「DERMA 」商標併存註冊，甚至有諸多字首就是「DERMA 」的商標也併存註冊，由此可見「DERMA 」的弱勢性。除了本件，系爭商標也經他人以註冊第1163050 號「貝德瑪BIODERMA」商標作為據以異議商標提出異議，原處分機關於中台異字第00980720號審定書以二者起首字母不同以及在第3
類化粧品商品已有多件註冊商標圖樣使用「DERMA 」文字為理由，認為「貝德瑪BIODERMA」與系爭商標圖樣無論中英文均不近似不會造成混淆誤認，而為異議不成立之處分。可見原處分機關在審理「DERMA 」相關商標案件的標準都是一致的，對於第3 類化粧品商品之廠商而言，皆可公平的使用「DERMA 」於商標上。然被告在本件竟不顧140 件已併存註冊商標之事實，突然作不同之認定，獨厚一家特定廠商，導致不公平競爭之結果，顯不符商標法第1 條立法意旨。
㈣訴願決定認為「DERMA 」並非國人習知之英文字，因此消費者仍會以整體文字為觀察比對，系爭商標與據以異議商標二者多數字母相同，整體觀察仍屬近似且為高度近似云云。惟按在第3 類化粧品已有140 餘件註冊商標帶有「DERMA 」字樣，而相關護膚商品又係透過實體或網路藥粧店販售，以及經由皮膚科診所推薦使用，其他國人是否熟知「DERMA 」字義不得而知，但對化粧品相關製造業及通路商，應該已是相當熟悉的用字。
㈤又訴願決定一方面認為多數消費者是不知「DERMA 」意義為何，但另一方面卻又認為這群不知「DERMA 」意義為何的消費者會牢記整體「DERMA 」的所有字母，並以此作為購買商品時的依據，其理由顯然前後矛盾。
㈥就混淆誤認之虞審查基準所列各因素論述如下：
⒈商標識別性之強弱：
本件依訴願決定意旨，系爭商標與據以異議商標近似的部分為「DERMA 」。然「DERMA 」一字為皮膚之意，且目前已有140 餘件組合有「DERMA 」文字的商標併存註冊在案，因此智慧局原處分認為「DERMA 」一字應屬識別性不高之文字。
⒉商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標「ISDERMA 」確係一整體不可分割之字詞，而據以異議商標「A-DERMA 」明顯中間帶有「- 」符號，依一般通念該字屬組合字，消費者當然會有該字係由「A 」與「DERMA 」二部分字詞所組合的印象。因此，被告將一不可分割的整體字詞予以分割與由二字詞所組合的組合字之其中一字詞為比對，顯有不當。
⒊商品/服務是否類似暨其類似之程度：
本件兩商標指定使用之商品屬類似商品。
⒋先權利人多角化經營之情形：
本件當事人間就此並無主張或爭議。
⒌實際混淆誤認之情事：
系爭商標與據以異議商標並未發生實際混淆誤認之情事。⒍相關消費者對各商標熟悉之程度：
據以異議商標註冊較早固有其消費族群，然系爭商標因其品質優良，無論在實體通路及網路上均獲消費者肯定，甚至有美妝師在其部落格寫到系爭商標的面膜是其「活到現在，覺得最好用的一款面膜。」。再者，原告也因產品優良，成為2010年第54屆亞太影展讚助廠商，而系爭商標產品也成為影展指定的使用保養品之一。由此可見，系爭商標與據以異議商標併存之事實已為消費者知悉，且足以為區別不同商品來源。尤其被告機關認為二商標近似的「DERMA 」部分，已有140 件獲准註的商標組合有該「DERMA
」字樣，換言之，市場上已有諸多帶有「DERMA 」字樣的商標併存。
⒎系爭商標之註冊申請是否善意：
原告申請註冊系爭商標純係出於自創品牌之善意，隨著資訊的發達，消費者的判斷力越來越尖銳，只要歌曲或影片中有一絲抄襲他人作品之處，都會遭網友挑出，大加撻伐。同樣的，商標如有任何搭他人商標便車之山寨行為，也必然為消費者所唾棄，而從系爭商標廣受消費者肯定，並獲選為亞太影展指定使用商品等情形觀之，實難認為系爭商標的註冊及使用有何惡意可言。又所謂商標註冊非善意者，無非是意欲利用該商標搭他人商標信譽之便車。然而如前所述，目前註冊在案組合有「DERMA 」字樣的商標，高達140 餘件。在此情形下，如何能經由使用「DERMA 」字樣，而在140 餘件商標中，去特定搭到據以異議商標信譽的便車。故系爭商標的註冊，不單是主觀上出於原告的善意，客觀上也不可能僅因商標中組合「DERMA 」字樣，而能達到任何惡意的目的。
⒏承上，系爭商標自無違反商標法第23條第1 項第13款之規定。
㈦由於系爭商標與據以異議商標僅屬低度近似，且據以異議商標亦無足夠證據顯示其已達著名程度，自與商標法第23條第1 項第12款規定之構成要件不符。
㈧原告公司係由數位志同道合之專業人士所組成，以自己的專業知識，致力於提供消費者最好的保養品。因此產品都是委由法國大廠製造，嚴格監控品質，才能獲得多數消費者的肯定。由於公司成立以來，即以自創註冊之「愛斯德瑪ISDERMA 」商標為公司惟一的主打品牌，經過努力的產品開發及廣告行銷，才有今日的商譽。然而卻突然面臨公司惟一的品牌要遭撤銷，而一旦商標遭撤銷後，產品必然無法再為銷售，因為銷售即陷侵權罪責，對原告公司而言，無異死路一條。三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：
㈠商標法第23條第1 項第13款規定部分：
⒈按審究商標之註冊有無本款規定之適用，應以兩造當事人向原處分機關申請（准）註冊之商標圖樣判斷之，蓋我國非採使用主義之國家，一申請中之商標是否應准註冊，係以其申請註冊之商標圖樣為審查標的，至核准註冊後之商標其使用之態樣可能有多種，且可能事涉該商標有無依商標法規定使用之問題，故兩商標實際使用商標圖樣為何，要非所問。是以，原處分機關以參加人所檢附證據資料中，部分有以據以異議商標之外文「A-DERMA 」搭配另件商標之中文「艾芙美」使用之態樣，而認兩造商標無致消費者混淆誤認之虞乙節，即有未洽。
⒉系爭商標與據以異議商標相較，前者圖樣係由未經設計之中文正體「愛斯德瑪」與大寫正楷英文「ISDERMA 」上下並列所組合而成；而後者係由大寫正楷英文「A-DERMA 」及圖形所組成，兩者圖樣上之外文各為予人寓目印象深刻且明顯之主要識別部分，均由大寫正楷英文字母所構成，且皆有排列組合相同之字母「DERMA 」，僅字首「IS」與「A-」之差異；而外文「DERMA 」固有「真皮、皮膚」之意，惟此一外文並非我國一般民眾所普遍熟悉者，故消費者當以兩商標外文之整體外觀及讀音作為識別商品來源之標識。至原處分機關所指已核准註冊之其他案例，核其態樣與本件兩商標不同。是以，本件兩商標圖樣上之外文整體外觀極相彷彿，讀音亦相近，以具有普通知識經驗之消費者於異時異地隔離觀察或交易唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
⒊系爭商標指定使用於「化粧品；面霜；潤膚膏；潤膚霜；潤膚液；潤膚乳液；防晒乳液；護膚乳液；護手膏；防晒膏；除皺霜；去角質霜；除皺膏；身體滋潤霜；護膚保養品；精華液」商品，與據以異議商標指定使用於「化粧品」商品相較，二者或為相同商品或皆為人體皮膚保養、化妝用之商品，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬同一或高度類似商品。
⒋綜合衡酌本件兩造商標構成近似之商標，且近似程度不低，復指定使用於同一或高度類似之化粧品等商品，則系爭商標之註冊是否無致相關消費者混淆誤認之虞，不無疑義。從而，原處分機關以兩造商標近似程度較低，識別性不高，且實際使用態樣無致消費者產生混淆誤認之虞，而認系爭商標之註冊無違本款之規定，即有未洽，容有重新審酌之餘地。
㈡商標法第23條第1 項第12款規定部分：
⒈參加人於異議階段所提出之證據資料，其中多數為「A-DERMA 」商標之使用資料，僅少數為「A-DERMA 」商標與另件「艾芙美」商標合併使用之態樣，故原處分機關以據以異議商標實際使用時均搭配中文「艾芙美」使用，而認兩造商標無致相關公眾混淆誤認之虞乙節，即有未洽。
⒉系爭商標與據以異議商標及其實際使用之「A-DERMA 」商標相較，兩者之外文外觀、讀音相近，應屬構成近似之商標，且近似程度不低，已如前述。而兩商標指定使用之商品復屬同一或高度類似之化粧品等商品，亦如前述，又參加人於異議階段已檢送據以異議商標之使用資料主張其已為著名商標，則據以異議商標是否已達相關事業或消費者所普遍認知之著名程度，系爭商標之註冊是否無致相關公眾混淆誤認之虞，不無疑義。從而，原處分機關以外文「DERMA 」使用於化粧商品，識別性相對較弱，兩造商標近似程度較低等由，認系爭商標之註冊無致相關公眾混淆誤認之虞或有減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，而無本款規定之適用，亦有未洽，容有重新審酌之餘地。
㈢綜上所述，本件兩商標應屬構成近似之商標，且近似程度不低，復指定使用於同一或高度類似之化粧品等商品，則系爭商標之註冊是否無致相關公眾或消費者產生混淆誤認之虞，而無違反首揭商標法第23條第1 項第12款、第13款之規定，不無重行斟酌之餘地，原處分顯有未洽，是被告將原處分撤銷，責由原處分機關就上述各款之構成要件重為或續為審查後，另為適法之處分，並無不合。
㈣至原告所舉行政訴訟起訴狀原證1 以「DERMA 」作為商標圖樣獲准註冊諸案例，惟該等商標圖樣及案情均與本件有別，核屬另案問題，且基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件之論據。另原證6 所舉系爭商標與註冊第1163050 號「貝德瑪」商標經原處分機關審認無商標法第23條第1 項第13款規定之適用而為「異議不成立」，該案並未提起訴願且所舉案例圖樣與本件商標不盡相同，基於商標審查個案拘束原則，仍不得執為本件之論據。
四、參加人聲明駁回原告之訴，並主張：
㈠被告撤銷原處分機關認定系爭商標無違商標法第23條第1項
第13款之原處分，並責令原處分機關另為適法處分，於法於理皆有所據：
⒈基於「整體觀察」與「異時異地隔離觀察」之原則，系爭商標與據以異議商標細微部分的差異，在消費者印象中難以發揮區辨的功能，故系爭商標與據以異議商標之近似程度極高。其次，「DERMA 」係一拉丁文之醫學專有名詞，其具有「真皮、皮膚」之意涵，然該詞語之意涵顯非不識拉丁文且不具皮膚醫學專業之我國相關消費者所能普遍知悉者。從而對我國相關消費者而言，「DERMA 」如同無義之英文字母組合，再結合其他字詞，如系爭商標及據以異議商標整體已成為無特殊涵義之文字，具商標識別性；一旦異時異地隔離觀察，兩商標予人整體外觀印象確實極相彷彿，使得相關消費者極有可能誤認二者係出於同一商品或服務來源，且二者指定使用之商品幾近完全相同，顯有造成我國相關消費者混淆誤認之虞。
⒉訴願決定明確認定系爭商標與據以異議商標圖樣上之外文各為予人寓目印象深刻且明顯之主要識別部分，均由大寫正楷英文字母所構成，其皆有排列組合相同之字母「DERMA 」，僅字首「IS」與「A-」之差異；並以「DERMA 」並非我國一般民眾所普遍熟悉之詞語為由，認定消費者當以商標外文之整體外觀及讀音作為識別商品來源之標識，並指出以普通知識經驗之消費者於異時異地隔離觀察或交易唱呼之際，實無法區辨系爭商標與據以異議商標，且二者復指定使用於同一或高度類似之化粧品等商品，是二者應屬構成近似之商標且近似程度不低，故責令原處分機關應予重新審酌系爭商標之註冊有無商標法第23條第1 項第13款之適用，於法於理均無不合。
⒊再者，我國商標法之註冊係採先申請主義，而非先使用主義，故在判斷系爭商標是否有商標法第23條第1 項不得註冊情事時，應以所申請之原圖樣為準，而非審酌其實際使用之商標圖樣。該訴願決定亦明示申請中之商標是否應准註冊，係以其申請註冊之商標圖樣為審查標的，故兩商標實際使用商標圖樣為何，要非所問，從而指摘原處分機關以參加人檢附證據資料中，部分有以據以異議商標之外文「A-DERMA 」搭配中文「艾芙美」使用之態樣，而認兩商標無致消費者混淆誤認之虞，容有未洽，殊值贊同。
㈡被告撤銷原處分機關認定系爭商標無違商標法第23條第1 項第12款之原處分，並責令原處分機關另為適法處分，於法於理皆有所據：
⒈參加人前已於98年10月8 日商標異議理由書指出據以異議商標於我國已屬著名商標，並檢陳相關資料以為佐證，原處分機關於原處分中並未否認據以異議商標屬著名商標，是據以異議商標於我國係一著名商標可予肯認。詎原處分機關竟以系爭商標與據以異議商標近似程度較低為由，逕認系爭商標之註冊無商標法第23條第1 項第12款之適用，亦未依上揭審查基準給予台灣廣泛大眾熟知之據以異議商標較大之保護，故原處分於法有違。
⒉訴願決定亦指出本件參加人於異議階段已檢送據以異議商標之使用資料主張其已為著名商標，則據以異議商標是否已達相關事業或消費者所普遍認知之著名程度，與系爭商標之註冊是否無致相關公眾混淆誤認之虞，不無疑義，因而認定原處分機關以商標近似程度較低等理由，逕認系爭商標之註冊無商標法第23條第1 項第12款之適用有未洽之處，應屬適法之決定。
⒊此外，在判斷系爭商標是否有商標法第23條第1 項不得註冊情事時，應以所申請之原圖樣為準，而非審酌其實際使用之商標圖樣，已如前述。另根據參加人98年10月8 日之商標異議理由書附件九至十四等資料即知，據以異議商標使用時多以「A-DERMA 」單獨使用，與中文「艾芙美」併用者僅屬少數。是原處分機關陳稱據以異議商標在臺灣實際之廣告行銷方式多以中文「艾芙美」搭配使用云云，顯與事實不符。
五、得心證之理由：
㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，分別為商標法第23條第1 項第12款及第13款所明定。上述各款規定之適用，固以兩造商標相同或近似為要件，惟商標近似之判斷係含有規範目的之價值判斷，商標法規範之目的既在保護消費者，並維護交易秩序，故商標近似之判斷必須取決於是否引起消費者之混淆作為判斷之最高原則，而非單純兩造商標圖樣之機械性比對而已。復按商標近似固然有致混淆誤認之虞的機率極大，但並非絕對必然，有可能因為其他重要因素的存在，而無混淆誤認之虞；至於商標不近似，則絕無混淆誤認之可能。因此判定商標不近似，前提必須是二商標間的差異非常明顯，即使混淆誤認之虞的其他相關因素都達到最大程度（例如商品完全相同、先商標具有高度識別性且較為相關消費者所熟悉、先權利人有多角化經營之情形、系爭商標之申請人出於惡意等），混淆誤認之虞仍明顯不會發生時，才可以做出商標不近似的結論，否則即應認定二商標構成近似。
㈡次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⒈以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⒉商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⒊商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又按判斷商標近似，原則上應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂分別呈現。至於所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而相關商品／服務之消費者所關注或事後留在其印象中者，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。
㈢商標法第23條第1項第13款規定部分：
⒈按審究商標之註冊有無本款規定之適用，應以原告及參加人向原處分機關申請（准）註冊之商標圖樣判斷之，蓋我國非採使用主義之國家，一申請中之商標是否應准註冊，係以其申請註冊之商標圖樣為審查標的，至核准註冊後之商標其使用之態樣可能有多種，且可能事涉該商標有無依商標法規定使用之問題，故兩商標實際使用商標圖樣為何，要非所問。是以，被告認為原處分機關以參加人所提出之證據資料中，部分有以據以異議商標之外文「 A-DERMA」搭配另件商標之中文「艾芙美」使用之態樣，而認兩商標無致消費者混淆誤認之虞乙節，容有未洽，並無不合。⒉經查，系爭商標與據以異議商標相較，前者圖樣係由未經設計之中文正體「愛斯德瑪」與大寫正楷英文「ISDERMA
」上下並列所組合而成，後者則係由大寫正楷英文「A-DERMA 」及圖形所組成，兩者圖樣上之外文各為予人寓目印象深刻且明顯之主要識別部分，均由大寫正楷英文字母所構成，且皆有排列組合相同之字母「DERMA 」，僅字首「IS」與「A-」之差異，而外文「DERMA 」固有「真皮、皮膚」之意，惟並非我國一般民眾所普遍熟悉之詞語，故消費者當以兩商標外文之整體外觀及讀音作為識別商品來源之標識。至原處分機關所指已核准註冊之其他案例，核其態樣與兩商標不同。是以，本件兩商標圖樣上之外文整體外觀極相彷彿，讀音亦相近，以具有普通知識經驗之消費者於異時異地隔離觀察或交易唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
⒊次查，系爭商標指定使用於「化粧品；面霜；潤膚膏；潤膚霜；潤膚液；潤膚乳液；防晒乳液；護膚乳液；護手膏；防晒膏；除皺霜；去角質霜；除皺膏；身體滋潤霜；護膚保養品；精華液」商品，與據以異議商標指定使用於「化粧品」商品相較，二者或為相同商品或皆為人體皮膚保養、化妝用之商品，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬同一或高度類似商品。
⒋承上，衡酌本件兩商標構成近似之商標，且近似程度不低，復指定使用於同一或高度類似之化粧品等商品，則系爭商標之註冊是否無致相關消費者混淆誤認之虞，不無疑義。從而，被告認為原處分機關以兩造商標近似程度較低，識別性不高，且實際使用態樣無致消費者產生混淆誤認之虞，而認定系爭商標之註冊無違本款之規定，即有未洽，而將原處分此部分予以撤銷，令其重新審酌，並無違誤。㈣商標法第23條第1項第12款規定部分：
⒈按參加人於異議階段所提出之證據資料，其中多數為「A-DERMA 」商標之使用資料，僅少數為「 A-DERMA 」商標
與另件「艾芙美」商標合併使用之態樣，故被告認為原處分機關以據以異議商標實際使用時均搭配中文「艾芙美」使用，而認兩造商標無致相關公眾混淆誤認之虞，容有未洽，並無不合。
⒉經查，系爭商標與據以異議商標及其實際使用之「 A-DERMA 」商標相較，兩者之外文外觀、讀音相近，應屬構成
近似之商標，且近似程度不低，已如前述。而兩商標指定使用之商品復屬同一或高度類似之化粧品等商品，亦如前述，又參加人於異議階段已提出據以異議商標之使用資料主張其已為著名商標，則據以異議商標是否已達相關事業或消費者所普遍認知之著名程度，系爭商標之註冊是否無致相關公眾混淆誤認之虞，即有加以研酌之必要。從而，被告認為原處分機關以外文「 DERMA 」使用於化粧商品
，識別性相對較弱，兩商標近似程度較低等由，認系爭商標之註冊無致相關公眾混淆誤認之虞或有減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，而無本款規定之適用，亦有未洽，命其重新審酌，亦稱妥適。
⒊綜上所述，本件兩商標應屬構成近似之商標，且近似程度不低，復指定使用於同一或高度類似之化粧品等商品，則系爭商標之註冊是否無致相關公眾或消費者產生混淆誤認之虞，而無違反首揭商標法第23條第1 項第12款之規定，不無重行斟酌之餘地。從而，訴願決定據此將原處分此部分予以撤銷，亦無違誤。
六、綜上所述，本件兩商標應屬構成近似之商標，且近似程度不低，復指定使用於同一或高度類似之化粧品等商品，則系爭商標之註冊是否無致相關公眾或消費者產生混淆誤認之虞，而無違反首揭商標法第23條第1 項第12及13款之規定，不無重行斟酌之餘地。從而，訴願決定認定原處分機關所為「異議不成立」之處分，嫌有未洽，將原處分撤銷，責由原處分機關就系爭商標之註冊是否違反上揭條款規定之其他要件，重行審酌後，另為適法之處分，應無不合，應予以維持。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條 ，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　3　　 月　　17 　 日智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官　熊誦梅
法 官　曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　3　　 月　　17 　 日書記官　王月伶