智慧財產及商業法院100年度附民上字第28號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 101 年 01 月 18 日
• 當事人: 得利影視股份有限公司

智慧財產法院刑事附帶民事判決
100年度附民上字第28號上 訴 人　得利影視股份有限公司
代　表　人　吳昭弘
訴訟代理人　曾冠華
吳明憲
賴威志
被上訴人　 吳映穎
上列當事人間因違反著作權法附帶民事訴訟案件，上訴人不服臺灣嘉義地方法院中華民國100 年9 月30日第一審附帶民事訴訟判決（100 年度智附民字第2 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人就附表所示36部影集，係耗費鉅資取得著作財產權人即美商八大電影公司專屬授權，被上訴人竟於民國99年10月間某日起至12月9 日止期間，重製並銷售該等影集之盜版光碟，侵害上訴人著作財產權，為警查獲並扣得48片盜版光碟，復據臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官提起公訴。爰起訴請求被上訴人賠償損害，由法院依著作權法第88條第3 項規定，以一部影集新臺幣（下同）5 萬元、共36部影集，計算損害賠償額，並聲明被上訴人應給付上訴人180 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。原審判決命被告給付12萬元，及自100 年7 月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，並准上訴人以4 萬元擔保後得假執行，駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起本件上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分撤銷，㈡上開撤銷部分，被上訴人應再給付上訴人168 萬元，及自100 年7 月30日（即起訴狀繕本送達翌日）至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人對於侵害上訴人著作財產權之事實並不爭執，惟抗辯無力賠償，爰聲明上訴人之訴駁回，並陳明願供擔保請准宣告免假執行。對於上訴人之上訴則聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。本件上訴人就附表所示36部影集取得著作財產權之專屬授權，被上訴人於99年10月間某日起至12月9 日止期間，重製並銷售如附表所示上訴人享有著作財產權之36部影集，侵害原告著作財產權，為警查獲並扣得如附表所示48片盜版光碟等情，業據原審100
年度智訴字第2 號刑事判決所確認，且被上訴人對於前開刑事判決復未聲明不服，並有上訴人提出之著作權登記資料佐證，堪認屬實。
㈡次按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。」；「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。」；「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上100 百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500 萬元。」著作權法第88條第1 項、第88條第2 項、第3 項分別定有明文。被上訴人意圖銷售而重製上訴人享有著作財產權之如附表所示影集，上訴人依著作權法上開規定，選擇依據著作權法第88條第3 項酌定損害賠償額，自無不合。
㈢本院爰審酌被上訴人係自99年10月間某起至12月9 日間重製盜版光碟，自同年11月8 日起至12月9 日間至拍賣網站上張貼銷售訊息，按照被上訴人露天拍賣網站賣家評價網頁，銷售數量非多，上訴人復未提出任何取得授權成本及對外銷售利潤之證明等，依每片盜版光碟2500元、共48片盜版光碟計算，准予賠償23萬元，上訴人逾此部分之請求為無理由，則不應准許。
㈣上訴人雖主張：被上訴人非法重製之期間長達10年，侵害節情可謂鉅，爰請求　鈞院依著作權法第88條第3 項規定酌定損害額為每部影片5 萬元云云。惟：
⒈按依著作權法第88條第1 項規定請求損害賠償，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1
萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500 萬元，著作權法第88條第3 項固有明文。然「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第222 條亦定有明文。是關於被害人已證明受有損害，而不能證明其實際損害額或證明顯有重大困難（即不易證明其實際損害額）者，民事訴訟法第222 條第2 項係法官行使自由心證認定損害額之一般性規定，著作權法第88條第3 項則係對於法官行使自由心證一般性規定所附加之限制。即法官依民事訴訟法第222 條第2 項規定行使自由心證時，關於損害額之認定並未受有限制，但於侵害著作財產權之場合，法官僅能按侵害行為是否係屬故意且情節重大，分別在1 萬元以上100 萬元以下，與1 萬元以上500 萬元以下之範圍內，依自由心證認損害額，而不能逾越前揭著作權法第88條第3 項所限定之範圍。則著作權法第88條第3 項並未創設較民事訴訟法第222 條第2 項更大之權利予著作財產權人，反而係於侵害著作財產權之場合限制法官行使自由心證認定損害額之範圍。因此，著作財產權人於依著作權法第88條第3 項請求法院依自由心證酌定損害額時，仍須受民事訴訟法第222 條第2 項規定要件之限制，即必須於已證明有損害發生，而不易證明其實際損害額時，始有適用之餘地，不因著作權法第88條第3 項僅規定「如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500 萬元」，而未規定「已證明有損害發生」，即可謂著作財產權人雖未證明有損害之發生，亦得依著作權法第88條第3 項之規定請求法院依自由心證酌定損害額。否則，勢將嚴重悖離「無損害即無賠償」之損害賠償最基本法理。
⒉次按「有損害即有賠償」亦為損害賠償之另一基本原理，我國現行民事訴訟法第222 條第2 項之規定雖係於89年2 月9
日始修正公布，然最高法院21年上字第972 號判例早已揭示「當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求。」換言之，縱未修正增訂民事訴訟法第222 條第2 項之規定，我國民事訴訟實務長久以來於當事人已證明受有損害而不能證明損害數額之場合，均須依自由心證酌定損害額，不能因當事人未能證明損害額即駁回其請求，否則，即屬判決有違反判例之當然違背法令情事，並嚴重違反「有損害即有賠償」之損害賠償最基本原理。雖然我國81年6 月10日修正公布之著作權法第88條第3 項即已規定：「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上50萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣100 萬元」，於我國89年2 月9 日修正公布民事訴訟法第222 條第2 項規定前，較一般民事訴訟之當事人僅得於「已證明有損害而不能證明損害之數額」時，始能請求法院依自由心證酌定賠償額，而於不易證明損害尚未達於不能證明之場合，並無法令或判例拘束法官必須依自由心證認定損害賠償額，可謂係賦予著作財產權人較一般民事訴訟當事人更多之權利。然現行民事訴訟法第222 條第2 項規定於89年2 月9 日修正公布後，一般民事訴訟之當事人於證明已受有損害而損害額之證明顯有重大困難之場合，亦得請求法院依自由心證酌定損害額，則一般民事訴訟當事人就損害額之證明事項所享有之權利即與著作財產權人同步，著作權法第88條第2 項相對於民事訴訟法第222 條第2 項，即有賦予著作財產權人更多權利之效果，除具有限制法官行使自由心證酌定賠償額之效力外，已喪失其特殊性。
⒊再按民事訴訟法第222 條第2 項所謂損害數額之證明顯有重大困難，或著作權法第88條第2 項所謂不易證明其實際損害額，大致可區分為三種型態：其一為事實上之客觀難以或不易證明，例如，房屋遭火災燒燬致證據連同滅失，古董被毀損而無客觀市價可資參酌，非法販賣光碟常業犯之受害人無法確定受害範圍；其二為程序上之主觀難以或不易證明，例如，相關帳冊為他造當事人或他人持有中而拒絕提出；其三為因經濟效益之考量甚難期待當事人舉證，例如，為釐清數萬元修繕房屋費用之確實數額，然卻支出數拾萬元之鑑定費用。凡有一於此，均得請求法院依自由心證酌定損害額。至於當事人如無法證明有損害之發生，則不得依據前揭規定請求法院推測損害。又法院依自由心證酌定損害額時，就經濟分析之立場而言，係一種在無法確定損害額之狀況下，依據具體個案之週遭事實推估損害額之心智過程，自由心證形成之過程中必須以具體個案之事實作為推估損害額之依據，而不得以恣意或推測之方式憑空猜測損害額，民事訴訟法第222 條第2 項規定亦甚明確。例如：於酌定遭火災燒毀房屋內之家具損害數額時，必須審酌相類似房屋內通常具有之家具價值，屋主之經濟狀況，屋內居住人數之多寡等因素，為綜合之考量；再如：於酌定非法販賣光碟常業犯受害人之受害範圍時，必須審酌常業犯經營之時間長短，營業規模，被害人數多寡，及侵害情節等一切因素，為綜合之考量，亦即法院酌定損害額時必須本於既有之事實利用合理之方式加以推估損害額，不得為毫無事實依據之猜測。
⒋查檢察官起訴被告涉犯意圖銷售而重製盜版光碟之期間係自99年10月間某日起至同年12月9 日止，被告於檢察官所起訴犯罪事實前之期間有無另犯非法重製盜版光碟犯行，與起訴部分並無接續犯之一罪關係，並非被告涉犯本件違反著作權法刑事案件所得究審。而附帶民事訴訟既須以刑事訴訟判決所認定之事實為據，則上訴人得請求被上訴人賠償損害之期間，自僅限於99年10月間某日起至同年19月9 日止，縱被上訴人此前開期間之前尚有非法重製盜版光碟之犯行，亦屬應另案由檢察官提起公訴，再由上訴人對被上訴人提起附帶民事訴訟，或由上訴人另行對被上訴人提起民事訴訟請求損害賠償問題，而不能於本件附帶民事訴訟請求被上訴人賠償損害。則上訴人以被上訴人非法重製光碟期間長達10年，指摘原判決判准金額過低，顯係將不得於本件核定賠償金額審酌之因素包括在內，洵無可採。
四、從而，上訴人依據著作權法第88條第1 項、第3 項規定，請求被上訴人賠償12萬元，及自起訴狀送達翌日即100 年7 月30 日 起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，其餘請求，核無理由，應予駁回。原審就前開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴人之訴，為無理由，應依智慧財產案件審理法第1 條、第27條第2 項前段，刑事訴訟法第502 條第1 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　1　　 月　　18　　日智慧財產法院第一庭
審判長法 官　李得灶
法 官　蔡惠如
法 官　何君豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　1　　 月　　30　　日書記官 張君豪