100年度刑智上易字第117號｜智財：違反商標法｜裁判日期：101 年 02 月 15 日

智慧財產法院刑事判決 100年度刑智上易字第117號上訴人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告　魏文彬號選任辯護人　林衍鋒律師被告　謝世忠上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國100 年9 月1 日99年度智易字第75號第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第9893、10089 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於魏文彬部分撤銷。魏文彬所犯如附表六編號1 至22所示之貳拾貳罪，各處如附表六編號1 至22所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾月。如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表六編號10、17從刑欄所示之物均沒收。其餘上訴駁回。事實一、魏文彬係柒賢國際有限公司（設於臺中市○○區○○○○路350 巷21號。下稱柒賢公司）之負責人，明知附表一所示之商標圖樣，係日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）先後向經濟部中央標準局、智慧財產局（嗣於民國88年1 月26日正式改制）取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品或服務、專用期限，均如附表一所示），現仍在商標專用期間內，且不得明知為未經三麗鷗公司之同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞的商品而輸入、販賣，且明知附表三所示之草莓貓為未經三麗鷗公司之同意，於「填充玩具」之同一商品，使用近似於附表一所示註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞的商品（下稱仿冒商標商品）。詎魏文彬基於輸入仿冒商標商品、進而販賣之個別犯意，先於97年間某日，未經三麗鷗公司之同意，向中國惠佳玩具廠進口輸入附表三所示之草莓貓，再分別於附表三編號1 至22所示之時間，未經三麗鷗公司之同意，以附表三編號1 至22所示之價格，擅自銷售附表三編號1 至22所示之草莓貓予不知情之附表三所示之買受人（其中謝世忠係奇奇玩具批發《設於臺中縣大里市○○○路365 號。下稱奇奇公司》之負責人），復由各買受人於其營業處所，陳列、販賣予不特定人。魏文彬以此方式獲利，並侵害三麗鷗公司之商標權。嗣警方於99年2 月25日14時許，前往奇奇公司搜索查獲，並扣得謝世忠向魏文彬購得草莓貓後對外銷售所餘如附表四所示之草莓貓，而查知上情。二、案經三麗鷗公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊報請臺灣臺中地方法院檢察署偵辦起訴。理由一、被告魏文彬部分：㈠有關證據之證據能力部分：查檢察官、被告魏文彬對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本院卷第132 至139 頁之準備程序筆錄、第229 至237 頁之審判筆錄。本案卷宗冊數如附表七所示），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意相關供述證據均可作為證據。經斟酌相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。㈡訊據被告魏文彬固坦承其為柒賢公司之負責人，被告謝世忠為奇奇公司之負責人，明知告訴人享有附表一所示之註冊商標，於上揭時、地自中國輸入本案草莓貓，復售予被告謝世忠，嗣為警搜索查獲等情不諱（原審卷第2 冊第17頁之審判筆錄，本院卷第139 頁之準備程序筆錄），惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：⒈扣案之草莓貓，為彰顯草莓並加蒂頭，且以服裝變化來配合蝴蝶結，臉部與身體完全沒有任何區隔，為一渾圓球體，而附表一所示之商標為1 隻貓，依通體觀察原則、異時異地隔離觀察原則判斷，並非近似，故非仿冒商標商品。⒉本案草莓貓包裝均有吊牌，其上有進口商、製造廠商、製造地址等，且有「消費者商標辨識調查」報告可證，並無造成混淆誤認之虞。⒊附表一所示之平面商標圖樣效力，不及於近似「HELLO KITTY 」平面商標圖樣立體化商品，且本案草莓貓非作為商標使用。縱被告魏文彬為告訴人代工製造「HELLO KITTY 」吊環玩偶商品，僅是附表一編號2 所示之商標圖樣立體化商品，與本案草莓貓無關，更無本案草莓貓抄襲「HELLO KITTY 」註冊商標圖樣等情。⒋本案草莓貓有吊牌，且其包裝盒或吊牌上或有中文「草莓貓」，或有英文「STRAWBERRY CAT」，或有日文「いちごのねこ」，適足甄別彼我商品之不同云云。㈢查附表一所示之商標係告訴人先後向經濟部中央標準局、智慧財產局取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品或服務、專用期限，均如附表一所示），現仍在商標專用期間內；被告魏文彬為柒賢公司之負責人，先於97年間某日，向中國惠佳玩具廠進口輸入本案草莓貓，再分別於附表三所示之時間，以附表三所示之價格，銷售附表三所示之草莓貓予附表三所示之買受人，嗣為警於99年2 月25日14時許，前往奇奇公司搜索查獲，並扣得附表四所示之草莓貓等情，此有證物照片4 張、商標資料檢索服務網頁、現場照片影本、扣押物品清冊、營業登記資料公示查詢網頁（警詢卷第1 冊第4至5、10至11、15至27、37、45頁）、柒賢國際有限公司網頁、搜索及扣案物品照片、商標資料檢索服務網頁、產品進/ 退貨明細表（警詢卷第2 冊第13至14、24至29、52至53、59、65、65、68頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（警詢卷第3 冊第35至38、42至43頁）附卷可稽，核與被告魏文彬之自白相符。㈣本案草莓貓為未得告訴人同意而於「填充玩具」之同一商品，使用近似於附表一所示之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞的仿冒商標商品： ⒈按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。是以商標近似之態樣有外觀近似、觀念近似及讀音近似，並應考量一般消費大眾施以普通注意之原則、通體觀察及比較主要部分之原則、異時異地隔離觀察之原則。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混淆誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞（最高行政法院100 年度判字第1889、2262號判決參照）。 ⒉本案草莓貓近似於附表一所示之商標圖樣： ⑴查附表一編號1 所示之商標圖為一扁橢圓形貓臉圖形，上有2 個實心直橢圓形眼睛、1 個空心橫橢圓形鼻子、雙耳、左耳繫有蝴蝶結、左右二側各有3 根不平行之放射狀直線鬍鬚；附表一編號2 所示之商標圖樣為一側坐之貓圖形，其扁橢圓形貓臉上有2 個實心直橢圓形眼睛、1 個空心橫橢圓形鼻子、雙耳、左耳繫有蝴蝶結、左右二側各有3 根不平行之放射狀直線鬍鬚，貓身係側坐且露有右手、右腳及尾巴之圖案，具有大頭大臉、身體短小及白胖臉部之主要特徵，貓圖形下方有外文「HELLO KITTY 」組合而成。是以貓固然為自然界存在的生物，惟告訴人以卡通描繪而成的附表一所示之商標，其圖樣本身識別性高。至被告魏文彬辯稱：左耳前飾有蝴蝶結、眼睛與鼻子為圓點或橢圓點等特徵，本是坊間圖畫教學書籍一般技法，常見於坊間卡通授權市場，實非告訴人所獨創云云，並提出漫畫家學書籍節本影本、「帽子家族寶貝熊」系列美術著作彩色影本為證（本院卷第79至93頁）。惟前者並無任何發行日期供參，後者則於87年所發行（本院卷第89頁），然告訴人早於69年11月1 日即已取得附表一編號2 所示之商標，則前開相關圖畫教學書籍無從佐證被告魏文彬上開所辯。 ⑵扣案之草莓貓為被告謝世忠向被告魏文彬購得後對外銷售所剩餘者，經本院於準備程序當庭勘驗，其結果如下：①草莓貓依其尺寸可分為「小型草莓貓」、「中型草莓貓」「大型草莓貓」，其六面圖、高度、腰圍尺寸、數量如附表四所示。②「中型草莓貓」、「大型草莓貓」有紅、橙、嫩綠3 種顏色，並未置於包裝盒內。至「小型草莓貓」有紅、橙、嫩綠及黑色4 種顏色，均隨機置放於3 種顏色（粉藍、粉紅及黑色斑點）的包裝盒內，如附表五所示（本院卷第140 、143 至144 頁）。 ⑶觀諸扣案之草莓貓，係由一橢圓球體構成，球體上半部為草莓貓的臉部，約佔整體橢圓形球體五分之三，為一白色半扁橢圓形貓臉圖形，上有2 個黑色直橢圓形眼睛、1 個黃色橫橢圓形鼻子、白色的雙耳、左耳繫有蝴蝶結（其顏色與下半部的顏色同一）、左右二側各有2 根不平行之放射狀直線鬍鬚，頭頂端戴有綠色草莓蒂頭；球體下半部為草莓貓的身體，約佔整體橢圓形球體之五分之二，上有白色斑點，並有白色圓球形之雙腳，但無雙手。 ⑷由於商標重在足使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而具有識別性。附表一所示之商標與本案草莓貓之外型固有平面與立體之差異，惟其整體圖樣外觀予人寓目之印象，均以2 個直橢圓形眼睛、1 個橫橢圓形鼻子、1 對耳、左耳繫有蝴蝶結、左右二側各有3 根或2 根不平行之放射狀直線鬍鬚的扁橢圓形貓臉圖形為吸引消費者注意的核心部分，縱本案草莓貓尚有頭頂的綠色草莓蒂頭、下半部身體有白色斑點、臉部與身體均成正面而非側坐姿勢、亦無雙手等些許差異，惟此類細微差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認本案草莓貓與附表一所示之商標的商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，是以本案草莓貓近似於附表一所示之商標圖樣，且近似程度不低。 ⒊本案草莓貓有致相關消費者混淆誤認之虞：如前所述，附表一所示之商標，其圖樣本身識別性高，且本案草莓貓近似於附表一所示之商標圖樣，近似程度不低。而本案草莓貓為填充玩具，本屬附表一所示之商標的指定使用商品，故為同一商品，且告訴人分別於91年3 月1 日、69年11月1 日即分別取得附表一編號1 、2 所示之商標註冊。本案草莓貓固於其上吊牌或包裝盒上標示有柒賢公司名稱、「草莓貓」、「Strawberry Cat」、「いちごのねこ」（即草莓貓）等字樣，而無附表一編號2 所示之商標圖樣中的外文「HELLO KITTY 」，惟相關消費者於選購貓的填充玩具之際，首重該填充玩具的造型外觀，由於附表一所示之商標與本案草莓貓之整體圖樣外觀予人寓目之印象，均為直橢圓形眼睛、橫橢圓形鼻子、雙耳、左耳上蝴蝶結、數根不平行之放射狀直線鬍鬚的扁橢圓形貓臉圖形，實難僅憑本案草莓貓的吊牌或包裝盒上標示，遽謂本案草莓貓已為我國相關消費者所認識，足以與附表一所示之商標相區辨為不同來源，而無致相關消費者產生混淆誤認之情事。參以被告魏文彬於原審所提「消費者商標辨識調查」（原審卷第1 冊第199 至216 頁），其報告第三章「結論」記載：「⒌詢問民眾會不會認為【Hello Kitty 商標】及【草莓貓吊牌】是不同家公司的商標，有71% 的民眾『會認為』【Hello Kitty 商標】及【草莓貓吊牌】是不同家公司的商標，而有29% 的民眾『不會認為』是不同家公司的商標」、「⒍詢問民眾會不會認為【Hello Kitty 商標】及【草莓貓盒子】是不同家公司的產品，有70% 的民眾『會認為』【Hello Kitty 商標】及【草莓貓盒子】是不同家公司的產品，而有30% 的民眾『不會認為』是不同家公司的產品」、「⒌詢問民眾會不會認為【Hello Kitty 商標】及【草莓貓娃娃】是不同家公司的產品，有70% 的民眾『會認為』【Hello Kitty 商標】及【草莓貓娃娃】是不同家公司的產品，而有30% 的民眾『不會認為』是不同家公司的產品」、「⒍由調查結果可以看出，民眾對於兩種產品『Hello Kitty 』及『草莓貓』，無論是吊牌、盒子或實品的草莓貓娃娃，絕大多數（70% 或以上）都會認為兩家產品是不同的，不會因為商標都是貓咪而造成混淆的情況」（原審卷第1 冊第206 頁。其標號有重複情形，應屬誤植），仍有約30% 的民眾會認為【Hello Kitty 商標】（即附表一編號1 所示之商標）與【草莓貓娃娃】為同家公司的產品，而有實際混淆誤認之情事。綜合上開相關因素，足可認定客觀上本案草莓貓有使相關消費者誤認其與附表一所示商標之「填充玩具」商品為同一來源，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。 ⒋本案草莓貓（立體化商品）係屬「商標之使用」： ⑴按商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，商標法第5 條第2 項定有明文。而商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，同法第6 條亦有明文。又依92年5 月28日修正前商標法第6 條規定申請作為商標者，固僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，惟其乃為避免商標圖樣之「形狀、位置、排列、顏色」改變，並非謂將平面商標使用於立體，即不受商標法之保護。是商標法有關「近似他人商標圖樣」規定之侵害商標權，當然包括侵害「商標商品化」或「立體化商品」之情形在內，以保障商標權及消費者利益（最高法院92年度臺上字第1879號民事裁定參照）。而商標法於92年5 月28日修正後，開放立體商標之註冊，凡以三度空間之具有長、寬、高所形成之立體形狀（包括商品本身的形狀、商品包裝容器之形狀、商品或商品包裝容器以外之立體形狀、服務場所之裝潢設計等），倘能使相關消費者藉以區別不同之商品或服務來源，即得申請註冊。若將一平面商標做成商品的形狀，即易使消費者認定其為立體商標，況消費者亦未必確知該商標係以平面或立體註冊，故將他人註冊之平面商標立體化，而產生商品來源或授權關係之混淆時，倘無商標法第30條合理使用之情事，應構成商標權之侵害。 ⑵附表一所示之商標固為平面圖樣，本案草莓貓則為立體物，然附表一所示之商標指定使用於「填充玩具」等商品，被告魏文彬基於行銷之目的，自中國輸入本案草莓貓，將之做成商品之形狀，其外觀重現而近似於附表一所示之商標圖樣，足以使「填充玩具」商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，自屬「商標之使用」。且相關消費者未必確知附表一所示之商標究係以平面或立體註冊，足使相關消費者異時異地隔離觀察結果，會誤認本案草莓貓係源自告訴人而產生混淆誤認之虞。㈤被告魏文彬具侵害商標權之故意： ⒈查案外人卡通屋企業有限公司（下稱卡通屋公司）於95年12月1 日，分別以附表二編號1 、2 所示之商標，分別指定使用於「室內玩具，玩具，玩偶，寵物用玩具，充氣娃娃，指套玩偶，面具，填充玩具」之商品、及「毛絨玩具．布偶．玩偶．玩具熊．音樂玩具．音樂盒玩具．洋娃娃．填充玩具．玩具」之商品，向智慧財產局申請註冊。其中附表二編號1 之商標，經智慧財產局認近似於告訴人類似商品之附表一編號2 所示之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，而於96年11月12日，以（96）智商0404字第09680521070 號商標核駁審定書為核駁之處分；附表二編號2 所示之商標則經智慧財產局核准註冊。此有商標資料檢索服務網頁（警詢卷第1 冊第14頁）、商標註冊證（警詢卷第2 冊第47頁）、商標註冊申請書、註冊第142953號商標註冊簿影本、告訴人公司網頁影本、核駁理由先行通知書影本、商標核駁審定書影本、送達證書（原審卷第1冊第86至91頁）附卷可稽。 ⒉查被告魏文彬於原審審理時自陳：（問：當初「草莓貓咪」商標註冊是誰申請的？）當初我個人是卡通屋企業有限公司之股東，我住苗栗，因為生產草莓，所以我才會有這個構想，並請卡通屋去申請註冊的。......扣案之草莓貓改作自關係企業卡通屋企業有限公司註冊第01280306號「草莓貓咪」商標圖樣等語（原審卷第1 冊第18頁反面、22頁）。而被告魏文彬於卡通屋公司95年12月1 日申請附表二編號1 、2 所示之商標時確為該公司之股東，此有卡通屋公司卷足憑（外放卷宗）。足見被告魏文彬知悉附表二編號1 、2 所示商標之圖樣、以及經申請後一核駁、一准予註冊之理由及結果。 ⒊經核閱附表二編號1 、2 所示之商標圖樣，幾乎完全相同，僅前者（遭核駁者）貓臉兩側各有2 根不平行之放射狀「直線」鬍鬚，後者（經准許註冊者）貓臉兩側各有2 根不平行之放射狀「曲線」鬍鬚。然本案草莓貓的貓臉兩側卻是各有2 根不平行之放射狀「直線」鬍鬚，且於其左耳增加附表二編號1 、2 所示之商標圖樣所無的蝴蝶結，顯見被告魏文彬明知附表二編號1 所示之商標圖樣近似於告訴人類似商品之附表一編號2 所示之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，而遭智慧財產局核駁其申請，仍逕將附表二編號1 所示之商標圖樣（放射狀「直線」鬍鬚）、附加左耳上蝴蝶結後成為本案草莓貓商品，而有故意侵害告訴人如附表一所示商標權之故意。是被告魏文彬辯稱本案草莓貓改作自附表二編號2 所示之商標，即無侵害告訴人商標權可言云云，要無可採。㈥綜上所述，被告魏文彬所辯無非卸責之詞，不足採信。故本件事證明確，被告魏文彬犯行洵堪認定，應依法論科。㈦論罪科刑： ⒈新舊法之比較適用：被告行為後，雖商標法於99年8 月25日修正公布第4 條、第94條條文，惟與本案相關法條並未修正，故無須為新舊法之比較，合先敘明。 ⒉核被告魏文彬所為，係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。至其自中國輸入本案草莓貓之仿冒商標商品的低度行為，為其於97年10月24日販賣草莓貓之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒊就附表三編號1 至3 、5 、8 、10、11至13、20、22部分，被告魏文彬係於同一天銷售本案草莓貓予各買受人，應認被告魏文彬係以單一之擅自販賣仿冒商標商品決意，於密切接近之時間接續實施侵害商標權之數行為，上開各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而各構成接續犯。 ⒋按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而本案除附表三編號1 至3 、5 、8 、10、11至13、20、22部分彼此間之關係係屬接續犯外，就被告魏文彬如附表三編號1 至22所示之犯行，雖同為販賣仿冒商標商品之行為，然前後時間約3 個月（97 年10 月24日至同年12月27日），在時間差距上，既可以分開，應係基於各別之犯意，屬數行為，而非接續單一犯意、單一行為之數舉動，在刑法評價上，各具獨立性，即不符接續犯、集合犯之要件，而應予分論併罰。至起訴書第3 頁認定成立集合犯，而僅論以一罪，即屬有誤，並經本院當庭告知被告魏文彬此部分犯罪嫌疑及所犯罪名（見本院卷第130 頁）。 ⒌起訴書雖僅記載被告魏文彬侵害告訴人如附表一編號1 所示之商標權，惟本案草莓貓係侵害附表一編號1 、2 所示之商標，則附表一編號2 所示之商標部分即為起訴效力之所及，本院自得審究。 ⒍起訴書第1 頁第一項記載被告魏文彬之行為時間係於「不詳時間」，直至99年2 月25日為警查獲，雖經本院審理時詢問檢察官有關各次行為之內容（如時間、數量、價格等）及相關證據，經檢察官表示：另再與告訴人或原審檢察官儘量確認等語（本院卷第131 頁），惟迄至本案辯論終結為止，均未見檢察官就此有何陳明，是本院即依憑卷附之產品進/ 退貨明細表（警詢卷第2 冊第65、65、68頁）所載交易內容予以認定。另檢察官認被告魏文彬涉嫌輸入、販賣之仿冒商標商品係違反商標法第81條第3 款之類似商品（本院卷第131 頁之準備程序筆錄），惟本案草莓貓應為「填充玩具」，此本屬附表一所示之商標所指定使用之商品，檢察官此部分見解尚屬有誤，惟無須變更法條。⒎原審未予詳加審查，就此遽為被告魏文彬無罪之判決，顯有違誤。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。 ⒏爰審酌被告魏文彬為圖私利而侵害告訴人之商標權，造成商標權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，且輸入、販賣本案草莓貓之數量眾多，惟其銷售單價在20元至40元之間，獲利非鉅，被告魏文彬始終否認犯罪，且因不願意賠償及登報而無法與告訴人達成和解，以及被告魏文彬為憲兵學校畢業，生活收入主要來源即擔任柒賢公司負責人一職（本院卷第141 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，且依刑法第41條第8 項規定，諭知易科罰金之折算標準。 ⒐扣案附表四所示之草莓貓（含吊牌、外盒），為被告魏文彬犯商標法第82條之罪所輸入、販賣之物，不論是否屬於其所有，依同法第83條之規定諭知沒收。而扣案之草莓貓乃被告魏文彬售予被告謝世忠販賣所餘之物，此經被告謝世忠供述明確（本院卷第238 頁），參酌被告魏文彬分別於97年11月10日、12月1 日銷售球型草莓貓300 個、150 個予被告謝世忠，應認草莓貓應與附表一編號10、17所示之犯行相關，因沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，爰依主從不可分之原則，各自附隨於各項主刑而一併宣告沒收之。二、被告謝世忠部分：㈠公訴意旨略以：被告謝世忠係奇奇公司之負責人，明知附表一編號1 所示之商標，係告訴人取得商標權，現仍在商標專用期間內，且未經商標權人之同意或授權，不得於與商標權人所生產或授權製造之類似商品，使用近似於註冊商標並進而販賣。詎未經告訴人之同意或授權，由被告魏文彬於不詳時間，向中國惠佳玩具廠進口輸入與告訴人所生產或授權製造之使用附表一編號1 所示商標之玩偶屬類似商品之「草莓貓咪」玩偶，復批發販賣予被告謝世忠，由被告謝世忠在奇奇公司之營業處所，陳列與販賣「草莓貓咪」玩偶予不特定顧客。嗣警方於99年2 月25日14時許，前往奇奇公司搜索查獲，並扣得草莓貓361 個。因認被告謝世忠涉犯商標法第82條之販賣仿冒商標物品罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301 條第1 項亦有明文。㈢檢察官認被告謝世忠涉犯前開違反商標法犯行，無非以告訴人之指訴、被告謝世忠之供述、扣案之草莓貓、商標註冊證、柒賢公司銷貨單、進貨單、產品銷、退貨明細表、律師函、扣案之草莓貓玩偶照片10張、智慧財產局第0303344 號商標核駁卷宗相關資料等為其主要依據。訊據被告謝世忠對於其為奇奇公司之負責人，被告魏文彬為柒賢公司之負責人，明知告訴人享有附表一所示之註冊商標，被告魏文彬於上揭時、地自中國輸入本案草莓貓，復售予被告謝世忠，嗣為警搜索查獲等情坦承不諱（原審卷第2 冊第17頁之審判筆錄，本院卷第139 頁之準備程序筆錄），惟矢口否認有何違反商標法犯行，並辯稱：伊合法向柒賢公司採購草莓貓，柒賢公司提出智慧財產局之商標註冊證，草莓貓的吊牌上有製造商的地址、電話，一般業者都會認為是合法的，伊並不知道草莓貓有侵權問題。且經上網查證確實有草莓貓的商標，與「Hello Kitty 」不同，伊從未以「Hello Kitty 」名義來販售商品等語。㈣經查：卡通屋公司取得附表二編號2 所示之註冊商標，已於前述，而被告魏文彬於原審審理時亦稱曾提供產品註冊證予被告謝世忠看等語（原審卷第2 冊第139 頁），核與被告謝世忠之供述相符。是以對被告謝世忠而言，被告魏文彬所銷售之本案草莓貓，業經智慧財產局核准取得註冊商標權，其主觀上即信賴被告魏文彬而予以買受，故被告謝世忠辯稱其無違反商標法之意思等語，核與事實相符，應堪採信。㈤綜上所述，檢察官所舉之證據及全案卷證資料，均不足以證明被告謝世忠涉有檢察官所指之違反商標法之犯行。故不能證明被告謝世忠犯罪，揆諸首揭法條說明，即應諭知被告謝世忠無罪之判決。從而，原審為被告謝世忠無罪之諭知，其理由雖有不同，惟尚無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判有罪，為無理由，上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條，商標法第82條、第83條，刑法第11條，刑法第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　101　年　　2　　月　　15　　日智慧財產法院第一庭審判長法　官　李得灶法官　何君豪法官　蔡惠如以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　101　年　　2　　月　　15　　日書記官林佳蘋附錄：商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。商標法第83條犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。

智慧財產及商業法院100年度刑智上易字第117號

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