100年度刑智上易字第70號｜智財：違反著作權法等｜裁判日期：100 年 09 月 26 日

智慧財產法院刑事判決 100年度刑智上易字第70號上訴人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告　吳瑞興號上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣高雄地方法院一○○年度智易字第八號，中華民國一○○年五月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二二四二一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告吳瑞興係設於高雄市○○區○○路八六號一樓之「兩姐妹」小吃部之負責人，竟意圖營利，其明知「往事就是我的安慰」、「手放開」、「你最珍貴」、「寂寞邊界」等詞曲及「十年」之曲等音樂著作係他人享有著作財產權之音樂著作，未經享有上揭歌曲之「公開演出權」之告訴人即社團法人中華音樂著作權協會之同意或授權，不得擅自公開演出，竟未經告訴人之授權或同意，將內含有上開音樂著作之伴唱機置放在該店內，以供不知情之不特定顧客投幣點選演唱，嗣於民國九十八年九月二十四日，由不知情之顧客在該店投幣點選演唱而公開演出上開音樂著作，而侵害上開著作財產權人之音樂著作財產權，因認被告涉犯著作權法第九十二條之擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。二、公訴人認被告吳瑞興涉有著作權法第九十二條之擅自以公開演出之方法侵害他人著作財產權罪嫌，無非係以告訴代理人許郁琳之指訴、證人馬康鑫之證述、音樂著作著作財產權管理契約、臺灣郵政掛號郵件收件回執、郵局存證信函、「兩姐妹」小吃部營業登記申請書、讓渡書、蒐證照片、契約書等證據為主要論據。三、訊據被告堅決否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：伊自九十八年六月起，以每月新臺幣（下同）五千元向證人馬康鑫承租本件卡拉OK伴唱機並放置於「兩姐妹」小吃部內供客人投幣點唱，伊不知道須申請公開演出證，以為每月付給證人馬康鑫租金就合法了，且機台內的歌曲數量龐大，伊不確定客人是否曾點唱告訴人享有著作權之上揭五首曲目。四、原審以檢察官就被告是否確有公開演出之事實未曾舉證證明，而告訴人為告訴之目的所為之蒐證行為，不能認為係不特定人經由點唱所作之公開演出行為，況伴唱機內歌曲動輒數萬首，如何確認本案上開歌曲確曾經不特定人點唱，無從確認，自不能僅因系爭伴唱機內有上開歌曲，即認為被告確有為公開演出行為，因而為被告無罪之諭知。公訴人不服原審判決，提起本件上訴，略謂：被告確實將系爭伴唱機放置其營業場所供不特定客人點唱，而伴唱機對於何人曾點唱何首歌曲不會有記錄，且伴唱機內歌曲達數萬首，要求蒐證人員前往蒐證時恰遇顧客點唱特定歌曲，事實上其機率極低微，是以只要被告確實長時間將伴唱機放置營業場所，即應推定該期間內曾有客人點唱上開歌曲，不以當場查獲有不特定客人點唱本案歌曲為必要，本案被告既有長期放置伴唱機於營業場所供不特定客人點唱之事實，即應認為有違反公開演出之事實云云。五、經查：㈠程序方面： ⒈按被告吳瑞興於偵查中向檢察官所為之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二之規定，自得採為證據。 ⒉次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。本件告訴代理人許郁琳之調查筆錄、警詢筆錄及證人馬康鑫之調查筆錄，乃審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就該審判外之供述，於本院審理時不爭執其證據能力（見本院卷第四七頁至第四八頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。 ⒊復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。本件告訴代理人吳政鴻於偵查中向檢察官所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟未經其以證人身分而具結在卷，與法定要件尚未相符，然本院審酌其陳述時之外在環境及情況，查無顯有不可信之情況，且被告對上開陳述，於本院時不爭執其證據能力（見本院卷第四八頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，仍洵無妨害被告防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。本件證人馬康鑫於偵查中以證人身分向檢察官所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經其具結在卷（見臺灣高雄地方法院檢察署九十九年度他字第三四號第一七○頁），與法定要件相符，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。 ⒋再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。本件證人宋育才於原審審理中，業經以證人身分具結（見原審卷第三一頁）而為陳述，並經被告之反對詰問，洵無妨害被告之防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。 ⒌至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第四八頁至第四九頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。㈡實體方面： ⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。次按認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨足資參照。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十年度上字第八九三號、四十年度台上字第八六號判例意旨參照）。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例意旨參照）。 ⒉復按著作人除著作權法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利，著作權法第二十六條定有明文。而所謂「公開演出」，依同法第三條第一項第九款規定，係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」，則構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在現場向公眾傳達音樂著作之事實者，始足當之。又著作權法第九十二條規定，以公開演出方式侵害著作權罪之成立，以行為人具有故意為其構成要件。而所謂故意係指行為人主觀上必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體、行為客體、行為、行為時之特別情狀、行為結果等，均有所認識，始可謂具備認知要素；並須進而具有實現不法構成要件之全部客觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素，行為人必須兼具上開認知要素及決意要素，始可認為具有犯罪之故意，自屬當然；且著作權法第九十二條之擅自以「公開演出」方法侵害他人著作財產權罪，苟行為人並未以「公開演出」方法向現場公眾傳達著作內容，即與擅自以「公開演出」方法侵害他人著作權罪之構成要件有間，自不能以該項罪責與行為人相繩。 ⒊本案爭點，最重要者，乃被告縱於搜索前收到中華音樂著作權協會所寄發之存證信函，知悉其伴唱機內確有上開五首歌曲未獲授權，惟是否得據此證明被告有違反公開演出之「客觀事實」，而有以公開演出方法侵害中華音樂著作權協會之著作財產權？茲析述如下： ⑴本案上揭五首音樂著作之「公開演出權」，均經著作財產權人專屬授權予本件告訴人一節，有音樂著作著作財產權管理契約、中華音樂著作權協會名冊、蒐證曲目表（以上見他字卷第七頁、第二十三頁至第一百十五頁）等在卷足稽，是本件告訴人享有上開五首音樂著作之公開演出權，並無疑問。而被告係「兩姐妹」小吃部之負責人，以每月五千元向證人馬康鑫承租本件卡拉OK伴唱機一台擺放於店內，並有點歌簿供顧客投幣點播，嗣告訴人之員工即證人宋育才於九十八年九月二十四日前往該店蒐證，發現該伴唱機及點歌簿內有上揭五首音樂著作可供點播，告訴人即向臺灣高雄地方法院檢察署提出告訴等情，為被告所不爭執，且經證人馬康鑫、宋育才證述明確（均見他字卷第一百二十頁至第一百二十三頁、第一百六十七頁至第一百七十頁、原審卷二第十九頁至第二十二頁），並有「兩姐妹」小吃部營業登記申請書（見他字卷第一百三十頁至第一百三十七頁）、契約書（見他字卷第一百七十一頁）、蒐證曲目表（見他字卷第七頁）及告訴人提出之九十八年九月二十四日蒐證光碟片一片（置於偵卷第十三頁存放袋內）可資佐證，上開事實均堪認無訛。 ⑵經查，本案公訴人認被告有公開演出之事實，主要係依據告訴人之員工即證人宋育才基於蒐證之目的，於被告所經營之小吃部店內設置之投幣式伴唱機經投幣後確實出現告訴人擁有著作財產權之詞、曲畫面，而此部分事實亦據證人宋育才於審理中結證稱：伊在告訴人公司工作，負責對侵權店家做蒐證工作，本件應該是自己去投幣輸入歌曲，點了起訴書所載的五首歌等語（見原審卷二第十九頁至第二十一頁），以及告訴代理人廖宥薰於原審準備程序中陳述明確（見原審卷一第十六頁）。惟查，證人宋育才既係告訴人之職員，職司查察蒐證，其為蒐證目的點唱伴唱機內之歌曲，理論上應認為已取得告訴人之授權或許可，始為合理，否則宋育才亦將成為違法公開演出之行為人之一。以此推論，證人宋育才既係獲得告訴人之授權而得以點選告訴人擁有著作財產權之詞、曲著作，則對於告訴人各該歌曲之著作財產權自無造成任何損害。而所謂「公開演出」者，必須被告自己與其他消費者在未經授權或許可下共同完成，蒐證人員僅能「從旁」取證，單純持有未經授權之歌曲並不當然即有「公開演出」之事實，亦即不構成對「公開演出權」之侵害。是以，證人宋育才點播上揭五首歌曲之行為，僅足以證明被告經營之「兩姐妹」小吃部所擺放之伴唱機確實有收錄上揭五首音樂著作，並無從證明事實上是否確有消費者曾點唱上開音樂著作，而有公開演出之事實。且衡諸常情，一般電腦伴唱機內，收錄之歌曲動輒數千甚而上萬首，本件伴唱機所附點歌簿內之歌曲約有上萬首，此有被告提出之點歌簿一冊附卷可稽，公訴人上訴意旨亦自承在卷（參上訴理由書第一頁倒數第六行），而告訴人享有著作財產權之上開音樂著作，僅係其中五首之音樂著作，所占比例甚低，經點播演出之機率自亦甚微，要難以上揭五首音樂著作被收錄於「兩姐妹」小吃部內之伴唱機內，即遽認上揭歌曲曾經他人非法予以公開演出，而謂被告有以「公開演出」方法侵害告訴人之著作財產權。 ⑶檢察官上訴意旨又稱本案伴唱機內有數萬首歌曲灌錄其中，則告訴人或警員前往查獲時得以遇見恰有客人點唱該首歌曲之機率實極低微，倘必以當場查獲客人點唱該歌曲始足認定其犯行，則著作權法所欲保障之公開演出之權利即無從實現，是倘被告確有長期以該伴唱機供不特定之客人公開點唱之行為，即應認足以推論於該期間曾有客人點唱上開歌曲而公開演出云云。惟誠如上訴意旨所稱，系爭伴唱機內之歌曲有數萬首，若僅因長期設置於營業場所，即應認為某一特定歌曲必然經公開演出過，則數萬首歌曲必然曾有數萬次公開演出行為，其不合理處昭然若揭。固然，蒐證時恰遇不特定客人點唱某一特定歌曲之機率極低，且蒐證不易，然亦不能因此即企圖減低蒐證責任，將公開演出之「事實」行為，降低為推定之「擬制」行為，其結果將使類似被告等小額營業者，僅因持有伴唱機而擔負無數違犯公開演出罪責之犯行，其中冤抑勢必不可計數。著作權法固然立法保護著作財產權人之權益，惟其執行務求兩平，倘過度傾斜於一側，則不惟有害於鼓勵創作之立法目的（參THE FUTURE OF IDEAS,Lawrence Lessig ），且對使用人而言亦將動輒得咎，是公訴人上開上訴意旨非無研求餘地。本案公訴人及告訴人就上揭五首歌曲於何時確有其他消費者公開演出之事實，並未加以舉證，則被告是否確實犯有此部分之犯行，實尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確其為真實之程度。本件客觀上既查無被告有以公開演出方式侵害上揭五首歌曲之行為，縱認被告有預見歌曲經人點唱之可能性，然因本案除告訴人員工之蒐證行為外，未見其他第三人點播上揭歌曲而得以證明被告確有構成違反著作權法第九十二條規定之公開演出事實，加以本罪並不處罰預備犯，自不能僅因被告在其所經營之「兩姐妹」小吃部內設置伴唱機，而該伴唱機內確有上揭五首歌曲得供前往消費之不特定客人點唱，即推定被告確有以公開演出之方式侵害告訴人著作財產權之事實。是以既無證據證明被告有以公開演出之方式侵害告訴人之音樂著作財產權之事實，而本罪復不處罰預備犯，則檢察官以此罪起訴，尚乏證據證明，即應為被告無罪之諭知。六、原審諭知被告吳瑞興無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨猶執上開理由指稱被告有違反著作權法之罪嫌云云，指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　100　年　　9　　月　　26　　日智慧財產法院第一庭審判長法官　李得灶法官　林欣蓉法官　汪漢卿以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　100　年　　9　　月　　28　　日書記官邱于婷

智慧財產及商業法院100年度刑智上易字第70號

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