智慧財產及商業法院100年度刑智上更(一)字第20號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 100 年 12 月 28 日
• 當事人: 臺灣台南地方法院檢察署檢察官

智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上更(一)字第20號上 訴 人　臺灣台南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人　胡永怡
即　被　告　　　　　　　　號
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第65號，中華民國99年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第13604 號），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
胡永怡意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年，並應向被害人瑞影企業股份有限公司支付新臺幣壹拾伍萬元，給付方法為自民國101 年1
月15日起於每月15日各給付新台幣壹萬元。
事 實
一、胡永怡係址設臺北市○○路○ 段163 號10樓之1 歌王多媒體
影音股份有限公司（下稱「歌王公司」，業已登記廢止）負責人胡家僎之女，並為該公司員工，明知「一生情一世愛」、「風箏」、「愛愈深傷愈重」、「紅紅的酒」、「紙雲煙」等歌曲（下稱系爭歌曲），係瑞影企業股份有限公司（下稱「瑞影公司」）享有詞曲專屬授權之音樂著作，未經瑞影公司之同意或授權，不得擅自重製。民國93年間歌王公司先銷售歌王伴唱機予其南區經銷商福星音響有限公司（址設臺南市○○區○○路○ 段○○○ 巷21弄85號，下稱「福星公司」
），嗣於94年初因福星公司負責人陳國元（另案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）之要求提供系爭歌曲檔案，胡永怡竟基於意圖銷售以重製之方法侵害他人之著作權財產權之犯意，未經「瑞影公司」同意，擅自至不詳網站下載上開「一生情一世愛」、「風箏」、「愛愈深傷愈重」、「紅紅的酒」、「紙雲煙」等歌曲檔案分別存至記載新歌集㈠、新歌集㈡、0501、00000000000 等名稱之磁片內，於94 年1月18日郵寄至上址「福星公司」予陳國元收受。旋陳國元將上開磁片內之歌曲檔案轉存至記載「1.93.12.15」、「2.93.1 2.15 」、「94.01.20（0501）-1」等名稱之磁片內，並連同歌曲目錄交付不知情之「愛普敦燈光音響公司」（下稱「愛普敦公司」），再由「愛普敦公司」不知情股東薛雅云（另案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）將上開磁片內歌曲重製於郭亞綾所經營位於臺南市○○路○ 段361 號「金碧輝煌卡拉OK店」內之歌王伴唱機。嗣為
警於94年5 月26日晚上8 時45分許，在上開卡拉OK店搜索查獲，始知悉上情。
二、案經瑞影公司告訴臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，當事人於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項之情形，而於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第53至56頁、第90至93頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及關聯性明顯過低之瑕疵，或其他應予排除證據能力之情形，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、被告之輔佐人胡永僎雖辯稱：證人陳國元於偵查中所提出之記載新歌集㈠、新歌集㈡、0501、00000000000 等名稱之磁片4 片已受污染，而無證據能力，另94年度偵字第9007號偵卷第69、70頁之白色歌單是陳國元的電腦所列印，均無證據能力云云。惟查，上開磁片及白色歌單係證人陳國元於95年7 月25日偵查程序連同綠色歌單庭呈予檢察官（見第9077號偵卷第68至70頁），是以上開證據並無不法取得之情事。惟儲存電腦或其週邊系統內之檔案，必須經由一定程序，以文字、圖片、影像或符號予以重現，因儲存、讀取過程，具有潛在性偽造、變造或修改之危險，若以儲存電腦或其列印檔案之資料作為某項事實之證明，則應證明該檔案資料與原本之內容具有同一性為必要。查被告於偵查中供承：（提示陳國元庭呈新歌集㈠、㈡、0501、00000000000 磁片及信封）信封及磁片係伊寄給福星公司，陳國元打電話給伊，請伊幫他找一些歌曲，伊就到網路上幫他找並寄給他…磁片上面的新歌集㈠、㈡、0501、00000000000 字跡是伊寫的，磁片內的歌曲都是伊上網下載給福星公司，磁片上註明「重灌試試，如有問題請找阿勇」是請他自己灌在機器裡面看看，如果有問題可以再找我們等語（見他字第5153號偵卷第23至25頁），足見上開磁片確係被告所製作交付予陳國元，且磁片內之歌曲均係被告上網下載重製。又證人陳國元庭呈之白色歌單內容及格式（見第9077號偵卷第69至70頁），經核與薛雅云於94年8 月10日偵查中所呈KTV 排行榜伴唱新專輯（0501）-1、（0501）-2綠色歌單（見第9077號偵卷第24頁正反面）完全相同，被告於偵查中亦供承：白色歌單係伊所提供，伊有從電腦列印歌本給陳國元，伊列印出來都是白色的，白色歌單的歌曲應該是跟磁片0501的歌曲相同等語（第13604
號偵卷第32頁），核與證人陳國元證稱：新歌集㈠、新歌集㈡、0501、00000000000 等磁片是歌王公司連同點歌本即
KTV 排行榜伴唱新專輯㈠、㈡、（0501）-1、（0501）-2寄給伊，但歌王公司寄給伊的歌本是白色的，綠色是伊自己影印，磁片新歌集0501是對應點歌本（0501）-1、（0501）-2等語相符（第13604 號偵卷第33頁），是以卷附之記載新歌集㈠、新歌集㈡、0501、00000000000 等名稱之磁片4 片及白色歌單應無偽造、變造或修改之情事，而與原本之內容具有同一性，其亦非供述證據，而無傳聞法則之適用，復與待證事實具有相當之關聯性，尚難謂有何證據排除法則之適用，自有證據能力。
三、至本件認定事實所引用之其他卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告胡永怡固坦承係歌王公司之員工，並有下載重製系爭歌曲轉存於記載新歌集㈠、新歌集㈡、0501、000000000
00等名稱之磁片後，郵寄交付陳國元之事實（見原審卷第152 頁反面），惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：因為陳國元當時要伊找一些新歌給他，伊就幫他抓歌，伊上網所抓的歌曲，不知是否係起訴書那5 首歌，且陳國元所提供內含起訴書5 首歌曲的磁片係陳國元製作的，並非伊寄給陳國元，伊將磁片寄給陳國元係提供試聽，係屬合理使用之範圍，且無意圖銷售之犯意，至於陳國元重製或公開播放與伊無關等語。經查：
㈠本件「風箏」、「愛愈深傷愈重」、「紙雲煙」、「紅紅的酒」、「一生情一世愛」等系爭歌曲之著作財產權分別為張燕清、江志豐、張錦華等人所有，嗣張燕清、江志豐、張錦華等人將上開詞曲之著作財產權分別讓與豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）或吳東龍，並由豪記公司先後於94年3 月14日及95年專屬授權告訴人瑞影公司重製、散布、出租、公開演出及公開上映之權利，此有豪記影視唱片有限公司著作財產權讓與證明書（見第13604 號偵卷，第48至52、56至60頁）、獨家發行權暨專屬授權證明書（見第13604 號偵卷第46至48頁）附卷可按，是以瑞影公司為上開音樂著作之專屬被授權人，未經瑞影公司之同意或授權即不得擅自重製或散布系爭歌曲。
㈡次查證人即金碧輝煌卡拉OK店實際負責人郭亞綾於警訊時供稱：系爭歌曲是愛普敦公司派員前來灌入伴唱機，但並未收費等語（見警卷第29頁），證人薛雅云則證稱：金碧輝煌卡拉OK店內之伴唱機係愛普敦公司於93年底出售，伊是向福星音響公司陳國元購買，他是向歌王公司進貨。陳國元有新歌就會拿歌單及磁片給伊，讓伊交給客人自己去灌，陳國元表示這是歌王公司所提供的等語（見第9077號偵卷第9 、48、49頁），證人薛雅云並於94年8 月10日庭呈陳國元所交付之綠色歌本及磁片（見第9077號偵卷第21頁），證人孫雲鵬則證稱：之前係愛普敦公司員工，因金碧輝煌卡拉OK店要求灌新歌，我們公司向陳國元反應，陳國元就叫伊去拿磁片及歌單，（提示薛雅云庭呈綠色歌單及磁片）係陳國元所交付，他沒有收錢等語（見第9077號偵卷第29頁正反面），證人即福星公司之負責人陳國元於偵查中亦證稱：伴唱機出售後會提供售後服務灌錄歌曲，都是歌王公司寄給我們磁片，我們再交由購買人自己去灌錄，（提示薛雅云庭呈綠色歌單及磁片）綠色歌本是追加的歌曲，磁片也是伊提供，這些都是歌王公司給伊，系爭歌曲係伊提予薛雅云等語（見第9077號偵卷第21、22頁）。此外，金碧輝煌卡拉OK店內歌王伴唱機確有非法重製系爭歌曲，亦有現場照片附卷可參（見警卷第32至40頁），是金碧輝煌卡拉OK店內之歌王伴唱機確係由福星公司出售予愛普敦公司，愛普敦公司復於93年底出售予金碧輝煌卡拉OK店，嗣為提供售後服務，遂由陳國元無償交付內含系爭歌曲之磁片予薛雅云，再由薛雅云無償將上開磁片內歌曲非法重製於「金碧輝煌卡拉OK店」內之歌王伴唱機。
㈢再查證人陳國元於偵查中證稱：伊自93年11月開始擔任歌王公司經銷商，有銷售歌王公司之伴唱機20、30台，薛雅云店裡面查獲的伴唱機是伊所販賣，伊有幫薛雅云提供加歌服務，歌王公司會寄歌曲磁片給我，伊就把歌王公司提供的磁片拷貝一份給他們，讓他們自己去灌歌。歌王公司曾經寄給我二次加歌磁片，卷附新歌集㈠、㈡、0501、00000000000 磁片及信封是歌王公司寄給伊，另外用簽字筆寫歌王及日期之磁片是伊拷貝給薛雅云。伊有跟胡永怡說歌曲是要給客戶使用等語（見他字第5153號偵卷第13至15頁），而被告於偵查中亦供承：（提示陳國元庭呈新歌集㈠、㈡、0501、00000000000 磁片及信封）信封及磁片係伊寄給福星公司，陳國元打電話給伊，請伊幫他找一些歌曲，伊就到網路上幫他找並寄給他，請他確認之後再打電話給伊，陳國元有說是客戶要的，磁片上面的新歌集㈠、㈡、0501、00000000000 字跡是伊寫的，磁片內的歌曲都是伊上網下載給福星音響公司，磁片上註明「重灌試試，如有問題請找阿勇」是請他自己灌在機器裡面看看，如果有問題可以再找我們。伊下載這些歌曲的時候，並未經過歌曲著作權人同意，福星公司跟伊要這些歌曲時候，並未跟伊要歌單，他只有把歌名給伊，伊就把歌曲下載給他，伊提供給陳國元這些歌沒有版權，所以才會在網路上下載等語（見他字第5153號偵卷第23至25頁），另證人胡家僎於偵查中亦具結證稱：歌王公司確有「阿勇」這個人，是陳志勇，但已離職等語（見第9077號偵卷第65頁），並有歌王多媒體影音股份有限公司臺灣區經銷業務盤商管理合約書影本（見第9077號偵卷第58、59頁）、記載新歌集㈠、新歌集㈡、0501、00000000000 等名稱之磁片4 片及信封在卷可佐（見他字第5153號偵卷第36頁證物袋），而上開信封正面之郵戳日期為西元2005年1 月18日，收件人及地址為「福星音響有限公司　台南市○○區○○路○ 段○○○ 巷21弄
85 號 　陳先生」，信封背面則記載「胡永怡
00000000000 台北市○○路○ 段163 號10樓-1」等字樣，足
證被告確係未經瑞影公司之同意或授權即擅自重製系爭歌曲於磁片，並於94 年1月18日寄送予福星公司之陳國元，俾以轉交予已購買伴唱機之客戶。
㈣被告雖辯稱：交付磁片予陳國元係供其試聽，並未授權陳國元灌入任何客戶之機器，故係供個人為非營利之使用，而為合理使用之範疇等語，惟查：
⒈證人陳國元於原審結證稱：記載新歌集㈠、新歌集㈡、0501、00000000000 等名稱之磁片4 片是被告寄給伊的，伊跟被告聯絡後取得加歌的磁片，有說是要給客戶加歌用，被告並沒有講磁片的歌曲是供試聽之用，磁片上記載「重灌試試，如有問題請找阿勇」是指歌王公司給的檔案如壞掉，可以找歌王公司修復的工程師「阿勇」，重灌是指要灌到販售給客戶的伴唱機等語（見原審卷㈡第27頁正反面），另參酌前揭證人孫雲鵬之證詞，本件顯係購買歌王伴唱機之金碧輝煌卡拉OK店要求灌新歌，出售上開伴唱機之愛普敦公司始向陳國元提出加歌要求，陳國元再請求被告提供加歌之磁片，另被告亦自承陳國元有說是客戶要的，她才至網路上找到系爭歌曲重製於磁片交付陳國元，已如前述，顯見被告下載重製系爭歌曲於磁片時即已知悉陳國元會將上開磁片輾轉交付予購買歌王伴唱機之客戶進行加歌之售後服務，縱被告係無償提供上開售後服務，然其斯時任職於歌王公司，是其所為之目的乃在增加消費者購買歌王伴唱機之意願，難謂無營利之意圖，且被告係就系爭歌曲整首予以重製，其利用之比例甚高，並直接影響系爭歌曲之專屬被授權人即告訴人授權他人重製歌曲於伴唱機之營收，即難謂構成合理使用及無意圖銷售之犯意。
⒉按以銷售或出租為目的，擅自以重製之方法將他人具有著作財產權之歌曲灌錄至電腦伴唱機內，再行銷售或出租，固應成立著作權法第91條第2 項之意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，即於銷售或出租後，再以售後服務之方式，提供非法重製之磁片及點歌單，讓客戶增補歌曲及目錄，亦應成立該條項之罪名，否則業者先行銷售灌錄少數合法歌曲之伴唱機，再以售後服務之方式，提供非法重製之磁片及點歌單，讓客戶更新、增補歌曲及目錄，既可避免伴唱機在出廠時即被查獲非法重製，嗣後縱使被查獲有提供非法重製歌曲供客戶灌錄，又可適用著作權法第91條第1 項之輕典，自非立法之本意（最高法院100 年度台上字第5494號判決意旨參照）。經查被告所服務之歌王公司於93年銷售歌王伴唱機予其南區經銷商福星公司，復於94年初至不詳網站下載「一生情一世愛」、「風箏」、「愛愈深傷越重」、「紅紅的酒」、「紙雲煙」等歌曲檔案存至記載新歌集㈠、新歌集㈡、0501、00000000000 等名稱之磁片，寄給福星公司負責人陳國元收執，雖係被告所服務之歌王公司銷售歌曲伴唱機後之售後服務，並另向福星公司收費，然其斯時任職於歌王公司，是其所為之目的乃在增加福星公司購買歌王伴唱機之意願，自堪認被告有意圖銷售之犯意。核被告抗辯其無意圖銷售之犯意，顯無可採。
⒊次按所稱「暫時性重製」係指電腦或機械基於自身之功能而於技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之重複製作，著作權法第22條第3 項定有明文，92年7 月9 日著作權法修正時即明文將上開重製行為排除而不屬於重製權範圍。惟查本件被告係於網路上搜尋取得系爭歌曲之數位檔案後，另以下載之方式將系爭歌曲永久重製於磁片上，顯非基於電腦或機械本身之功能而重製，亦影響告訴人授權他人重製系爭歌曲於伴唱機之市場，即難謂其重製不具獨立經濟價值，自不符合暫時性重製之意義，被告猶執詞辯稱其重製行為係暫時性重製，而為合理使用，並不構成著作權之侵害云云，亦顯非可採。
㈤綜上，本件事證已臻明確，被告所辯均係臨訟卸責之詞，洵無足採，其犯行堪予認定。
二、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日修正施行後之刑法第2條第1項定有明文。刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，又犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。
㈡被告行為時即90年1 月10日刑法第41條第1 項規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又依95年5 月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為1 百倍折算1 日，嗣刑法第41條第1 項於94年2 月2 日修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金；前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之。」（95年7 月1 日生效），且罰金罰鍰提高標準條例第2 條業已刪除（95年7 月1 日生效），則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3 百元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9 百元折算為1
日，經比較上開規定，自以行為時即90年1 月10日修正公布之刑法第41條第1 項規定較有利於被告，定其易科罰金之折算標準。
㈢關於法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍（提高後折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條第5 款則修正為新臺幣1000元以上，以百元計算之，經新、舊法比較，應以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
㈣綜合上述各修正前、後之條文，依前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，及刑法第2 條第1 項前段規定，依整體綜合比較結果，應適用被告行為時即修正前之規定，以為論處。
三、核被告所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。至其低度之散布行為，應為高度之重製行為所吸收（參照最高法院88年度台上字第3300號判決），不另論罪。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告胡永怡於94年初，因福星公司負責人陳國元要求提供上開「一生情一世愛」、「風箏」、「愛愈深傷愈重」、「紅紅的酒」、「紙雲煙」等歌曲檔案供服務顧客灌錄至伴唱機內演唱使用，而基於意圖營利以重製方法侵害他人著作權及以公開演出方式侵害他人著作權之犯意，未經「瑞影公司」同意，擅自至不詳網站下載系爭歌曲檔案存至記載新歌集㈠、新歌集㈡、0501、00000000000 等名稱之磁片內，郵寄至福星公司予陳國元收執。再由陳國元於94年初某日，將歌曲檔案轉存至記載931215、931215、940120（0501）-1等名稱之磁片內，並連同上開歌曲目錄交付曾向陳國元購買歌王伴唱機、並將伴唱機轉售與郭亞綾之不知情之愛普敦公司，而由愛普敦公司不知情股東薛雅云指派員工孫雲鵬向陳國元領取上開磁片及歌曲目錄，並由孫雲鵬在磁片上標註「歌王」字樣，由薛雅云攜至郭亞綾所經營之金碧輝煌卡拉OK店，未經許可擅自將系爭歌曲灌錄至郭亞綾置於店內之歌王伴唱機內，再由不知情郭亞綾供不特定客人點唱消費娛樂，而以公開演出方式，侵害「瑞影公司」之著作財產權，因認被告胡永怡另涉犯著作權法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。
㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年度臺上字第128
號判例可參。
㈢公訴人認被告胡永怡涉犯違反著作權法第92條之犯行，無非係以告訴人瑞影公司及告訴人代理人李家驊於警詢時之指訴、證人陳國元於96年3 月20日、97年3 月28日偵查中之證述、證人薛雅云於95年5 月11日偵查中之證述、證人郭亞綾於94 年5月26日警詢及94年7 月26日偵查中之證述及扣案薛雅云提供記載931215、931215、940120（0501）-1等名稱之磁片及KTV 排行榜伴唱新專輯㈠、KTV 伴唱新專輯㈡、KTV 排行榜伴唱新專輯（0501）-2等歌曲目錄、臺南市警察局第二分局扣押目錄表、「金碧輝煌卡拉OK店」現場查獲照片等物，資為論據。
㈣訊據被告胡永怡堅詞否認有何違反著作權法第92條之行為，辯稱：伊未以公開演出之方法侵害瑞影公司之著作權等語。經查：
1.按著作權法第92條規定，以公開演出方式侵害著作權罪之成立，以行為人具有故意為其構成要件。而所謂「故意」係指行為人主觀上必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體、行為客體、行為、行為時之特別情狀、行為結果等，均有所認識，始可謂具備認知要素；並須進而具有實現不法構成要件之全部客觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素，行為人必須兼具上開認知要素及決意要素，始可認為具有犯罪之故意，自屬當然。又著作權法第92條並未處罰預備犯、未遂犯或過失犯，是以本條犯罪構成要件之該當，除須行為人於主觀上有犯罪故意之外，尚須客觀上確有行為人或第三人以「演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容，或以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達」之行為，始得該當。易言之，著作權法第92條關於侵害他人著作財產權之刑事處罰規定，乃為實害犯，必有實際之侵害行為，而侵害他人之著作財產權，始構成該罪。
2.告訴人僅於告訴狀陳稱被告意圖營利而在金碧輝煌卡拉OK店內公開演出系爭歌曲，並提出現場圖示及名片，顯示其曾委由代理人於94年5 月間前往蒐證，然其蒐證歌曲為「風箏」、「阿郎」及「世間人」（見警卷第18頁），而未及於「紙雲煙」、「一生情一世愛」、「愛愈深傷愈重」、「紅紅的酒」等歌曲，況告訴代理人基於蒐證之目的，而在上開卡拉OK店點播該等音樂著作，其點播既已事先取得告訴人之同意、授權，自無侵害告訴人之公開演出權可言。至告訴代理人李家驊於96年3 月20日偵查中僅陳稱：歌王公司銷售的伴唱機並無其他侵權情形，我們有告重製、公開演出等語（見他字第5153卷第13、15頁），然其指訴是否與事實相符，檢察官仍應提出其他客觀證據予以佐證。
3.證人郭亞綾於94年5 月26日警訊時供稱：伊是金碧輝煌卡拉OK店實際負責人，警方在店內伴唱機確有查獲告訴人瑞影公司專屬授權之系爭歌曲，該伴唱機係向愛普敦公司購買，該公司派員前來將上述歌曲灌入伴唱機，但未收費，伊亦不知系爭歌曲未獲授權而重製等語（見警卷第28至30頁），嗣於94年7 月26日偵查中則證稱：伊只是為金碧輝煌卡拉OK店股東，店內有1 部伴唱機，伴唱機是向愛普敦公司購買，伴唱機買來時就一些歌曲，但後來有陸續灌一些歌曲，伊不清楚系爭歌曲何時灌製等語（見第9077號偵卷第7 至8 頁）。證人薛雅云於95年5 月11日偵查中證稱：本件伴唱機是陳國元所提供，在93年底購買，陳國元知道我們購買機台是要賣給卡拉OK店，而且還要我們申請公播證。他有新歌時就會拿歌單及磁片給我，讓我們交給客人自己去灌，但我們沒有考慮新歌曲有無取得公播權。陳國元在我們購買機台時就有說會提供這樣的售後服務。我也不知道這些歌曲有無經過授權。陳國元表示歌曲是歌王公司提供的等語（見第9077號卷宗第48至49頁）。另證人陳國元於96年3 月20日偵查中證稱：伊是福星公司負責人，自93年11月起擔任歌王公司經銷商，伊有銷售歌王伴唱機約20、30台，歌王公司說伴唱機可以營業用，而且有幫薛雅云申請公播證，伊賣伴唱機後有幫薛雅云提供加歌服務，歌王公司會寄磁片給伊，伊把歌王公司的磁片拷貝一份給他們，讓他們自己去灌歌，歌王公司曾寄給伊二次磁片，磁片上面有記載新歌集㈠、新歌集㈡、0501、
00000000000 都是歌王公司寄給伊的磁片，歌王公司是由胡永怡跟我聯繫加歌的事情，歌王公司沒有說這些歌的來源，但歌王公司知道我們是用來加到伴唱機裡面，這是他們提供給消費者的服務，在薛雅云機器裡面查獲的系爭歌曲是伊從歌王公司取得，再交給薛雅云灌錄等語（見他字第5153卷第14、15頁），嗣於97年3 月28日偵查中證稱：新歌集㈠、新歌集㈡、0501、00000000000 等磁片都是歌王公司連同歌本寄給伊，歌王公司寄給我的歌本是白色的，綠色是我自己影印的，新歌集㈠對應的是KTV 排行榜新專輯㈠的歌本，新歌集㈡就是對應KTV 排行榜新專輯㈡，新歌集0501就是對應點歌本0501-1、0501-2，伊有跟胡永怡說歌曲是要給客戶使用等語（見第13604 號偵卷第33至35頁），是以依上開證人之證詞僅足以證明陳國元所經營之福星公司係歌王公司之經銷商，福星公司曾出售歌王伴唱機予愛普敦公司，愛普敦公司再轉售予金碧輝煌卡拉OK店作營業使用，上開店內之伴唱機確有重製系爭歌曲，系爭歌曲之檔案磁片係由被告連同歌本郵寄交付予陳國元，陳國元交付予愛普敦公司，薛雅云再灌錄至伴唱機，然尚無從證明金碧輝煌卡拉OK店內現場有何行為人或第三人公開演出系爭歌曲之行為。
4.檢察官所提出之臺南市警察局第二分局扣押目錄表僅記載「風箏」、「紙雲煙」、「一生情一世愛」、「愛愈深傷愈重」、「紅紅的酒」等歌曲及點唱歌簿1本（見警卷第22頁）
，參酌證人郭亞綾之警訊筆錄及搜索扣押筆錄，上開扣押筆錄所載扣押歌曲應係指警方於現場之伴唱機內確有查獲系爭歌曲。至於現場查獲照片則係警方基於蒐證目的而點播系爭歌曲，並加以拍攝後列印之資料（見警卷第32至40頁），上開偵查取證之作為，尚不得據以認定有公開演出之行為。另依現場照片所示，金碧輝煌卡拉OK店內之歌王伴唱機內雖有重製系爭歌曲，並有系爭歌曲之歌單可供消費者點唱，然實際並無任何第三人公開演出系爭歌曲，自不得僅因該伴唱機內確有重製系爭歌曲即推論確有公開演出之行為。
5.綜上，本案除告訴代理人及員警之蒐證行為外，未見其他第三人點播系爭歌曲，而得以證明被告確有構成違反著作權法第92條規定之公開演出事實，加以本罪復不處罰預備犯，自不能僅因被告曾重製系爭歌曲交付予陳國元，再輾轉由薛雅云將系爭歌曲重製於金碧輝煌卡拉OK店內伴唱機，得供前往消費之不特定客人點唱，即遽以擬制、推定之方式認定被告有未經授權而利用不知情客人公開演出該歌曲之事實。
㈤綜上所述，依卷內所附證據既無從證明被告於客觀上有何以公開演出方式侵害系爭歌曲著作財產權之行為，復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指之犯行，依前揭說明，即屬不能認被告另犯著作權法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪，惟起訴書之犯罪事實欄業已載明被告係因陳國元要求提供系爭歌曲供灌錄至伴唱機內供顧客演唱使用，而基於意圖營利以重製方法侵害他人著作權及以公開演出方式侵害他人著作權之犯意下載重製系爭歌曲，且檢察官亦於本院準備程序補充論告稱：被告重製行為目的是要用於卡拉OK店之公開演出，故被告涉犯著作權法第91條及第92條之罪名間有方法目的之牽連關係（見本院卷第53頁），是以公訴意旨認被告此部分犯行與前開有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審對於被告胡永怡予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告行為後，刑法修正自95年7 月1 日起施行，原審疏未比較新舊刑法之適用，並依94年2 月2 日修正後刑法第41條第1
項前段規定諭知易科罰金之折算標準，即非適法。㈡原審漏未適用中華民國96年罪犯減刑條例，就被告之宣告刑予以減刑，亦非適法。㈢被告係於其服務之歌曲公司銷售歌曲伴唱機後以售後服務之方式，提供非法重製之磁片及點歌單，讓客戶更新、增補歌曲及目錄，自應論以著作權法第91條第2
項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作權罪，原審按論以同法第1 項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，亦有未洽。㈣公訴人起訴被告另涉犯以公開演出之方法侵害瑞影公司之著作權罪嫌部分，與被告前揭論罪科刑部分具有刑法修正前方法與結果之牽連關係，為裁判上之一罪，依審判不可分原則，原審既認被告另涉犯以公開演出罪嫌部分罪證不足，自應為不另為無罪之諭知，原審另為無罪之諭知，於法不合。被告上訴意旨否認犯罪，尚非可採。檢察官上訴意旨認被告係違反著作權法第91條第2 項之罪，並認被告被訴違反著作權法第92條以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪部分應不另為無罪之諭知，為有理由。且原判決亦有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告並未尊重告訴人瑞影公司之智慧結晶，擅自下載重製系爭歌曲，侵害他人之智慧財產權，破壞我國保護智慧財產權之國際形象，且於犯後始終否認犯行，犯後態度不佳，惟其所重製之著作物數量非多，且被告並未直接自非法重製行為獲取交易對價，復已與告訴人瑞影公司達成和解，並賠償15萬元，此有和解筆錄附卷可憑（見本院卷第77頁），參酌其犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度等一切情狀，及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官具體求刑參考表（詳原審卷第19頁），量處有期徒刑8 月。又被告之犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，應依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，減其宣告刑2 分之1 。被告行為後，刑法第41條關於易科罰金之規定已修正，茲比較其新舊之相關規定，修正後之規定並非有利於上訴人，並依上開減刑條例第9 條及90年1 月10日修正公布刑法第41條第1 項前段規定諭知易科罰金之折算標準。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第86、87頁），其因一時失慮，致罹刑典，且已與告訴人和解賠償其損害，告訴代理人亦當庭同意給予被告緩刑（見本院卷第77、98頁），是以被告經此起訴、審判，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2
年，以啟自新。然為促使其於日後得以知曉尊重他人智慧財產權，並參酌被告侵害他人著作之情節，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，諭知被告應依主文所載，分期賠償被害人瑞影公司共15萬元。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第299 條第1
項前段、第300 條，著作權法第91條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第74條第1 項第1 款、第74條第2 項第3 款、90年1 月10日修正之刑法第41條第1 項前段，行為時罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　12　　月　　28　　日智慧財產法院第一庭
審判長法 官　汪漢卿
法 官　蔡惠如
法 官　何君豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　12　　月　　28　　日書記官 張君豪
論罪科刑法條
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。