100年度刑智上更(二)字第13號｜智財：偽造文書等｜裁判日期：100 年 12 月 08 日

智慧財產法院刑事判決 100年度刑智上更(二)字第13號上訴人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告　蔡寬鴻號選任辯護人　吳玉豐律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第250 號，中華民國98年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第10110 、30181 號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。蔡寬鴻行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。又行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。又行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，扣案如附表所示之物均沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案如附表所示之物均沒收。事實一、被告蔡寬鴻因以販賣非知名品牌飲料予各檳榔攤為業，而有檳榔攤之銷售通路，明知其向真實姓名年籍不詳而自稱「陳登福」之香港籍成年男子所販入標有如附表編號1 、2 、3 所示之商標名稱、圖樣之仿冒香菸，係如附表編號1 、2 、3 所示之商標權人，向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記、經核准而指定使用於如附表所示之商品範圍，目前仍在商標專用期限內，應受我國商標法之保護，未得商標權人或團體商標權人之同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標；且明知其中仿冒「Mild Seven Original 」香菸（下稱七星牌香菸）包裝上印有如附表編號1 所示之不實商標文字、圖樣，以及：㈠菸包側英文字母VHIG、菸包底部鋼模數字B235Q12B；㈡菸包側英文字母UKFX、菸底部鋼模數字N135R15A；㈢菸包底部鋼模數字N655X02B；㈣如附表編號2 所示之「BLACK DAVIL 」（白惡魔）、「BLACK DAVIL SPECIAL FLAVOUR BLACK FILTERGARETTES」（黑惡魔）不實商標文字及圖樣；㈤如附表編號3 所示之「長壽及圖」不實商標文字、圖樣，以及箱子上所記載之「五十條裝、長壽硬盒煙」等文字，均與日商日本香菸產業股份有限公司（下稱日本香菸公司）、胡品客與布羅門煙草公司（下稱胡品客公司）及臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）製造工廠與進口商品之管理編號不符，而該等商標文字、圖案乃用以表彰該公司產製之商品，菸包側英文字母及菸底部鋼模數字則具有表示該公司製造工廠、進口商品等來源與管理內容之用意，分別屬私文書及準私文書。被告竟基於行使上揭偽造私文書、準私文書及販賣如附表編號1 所示仿冒私菸之概括犯意，先於民國95年3 、4 月間某日，以新臺幣（下同）8 萬元向「陳登福」購入10箱仿冒之七星牌香菸，並先後於95年3 、4 月及同年95年6 月間持至楊登福、蘇秋楨等人所經營之檳榔攤兜售兼尋求銷售管道，行使上開七星牌香菸包裝上之私文書及準私文書，足生損害於日本香菸公司；復基於行使上揭偽造私文書、準私文書及販賣如附表編號1 所示仿冒私菸之犯意，於95年9 月持上揭仿冒之七星牌香菸至卜秉豐所經營之檳榔攤兜售兼尋求銷售管道，行使上開七星牌香菸包裝上之私文書及準私文書，足生損害於日本香菸公司。嗣被告另基於販賣如附表編號1 、2 、3 所示仿冒私菸之犯意，於95年6 月10日，向不知情之高銘聰（已經檢察官另為不起訴處分）承租位於高雄縣旗山鎮（改制後為高雄市旗山區）東平里11鄰東山巷5 號之空地，並僱工在該空地上搭蓋鐵皮倉庫，且於倉庫內施作密窩（即暗艙）與輸送梯6 支，復於95年10月間某日，於不詳時、地向「陳登福」購入上有仿冒附表編號1 、2 、3 所示仿冒香菸，並將上揭物品運送至前開倉庫內置放，被告並於96年3 月初某日向不知情之朱淑惠借得車牌號碼0476-NZ 號自用小貨車攜帶上開香菸至不詳處所兜售，而同時行使如附表編號1 、2 、3 之私文書及準私文書，足生損害於日本香菸公司、胡品客公司及臺灣菸酒公司。嗣經海巡署高雄市機動查緝隊與高雄縣政府警察局鳳山分局、保安警察局第三總隊第二大隊、高雄關稅局等單位據報成立專案小組，於96年3 月10日下午14時10分許，在上開倉庫執行搜索而查獲，並扣得仿冒上開商標之USA 七星牌偽菸2450箱（每箱50條、每條10包，以下同）、貼有日本文字標籤之七星牌偽菸350 箱、JAPAN 七星牌偽菸90箱、白惡魔偽菸8 箱、黑惡魔偽菸20條，總計仿冒商標偽菸共1,449,200 包以及偽造有如附表編號3 所示商標於商品外包裝上之長壽香菸空紙箱1,000 只。二、案經日本香菸公司、臺灣菸酒公司訴請及行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部；法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第267 條、第268 條分別定有明文。亦即法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有審判不可分之關係者，始得為之。檢察官主張其於起訴書之犯罪事實已記載：「蔡寬鴻另於…於95年10月間之某日，『陳登福』復以不詳方式，於不詳時、地輸入仿冒之未稅USA 七星牌香菸2450箱…貼有日本文字標籤七星牌未稅香菸350 箱、JAPAN 七星牌未稅香菸90箱、白惡魔未稅香菸8 箱、黑惡魔未稅香菸20條，以及偽造長壽香菸空紙箱1000只，再由蔡寬鴻至高雄市○○○○道附近接應，並引領『陳登福』載運上揭仿冒之未稅香菸等物品至上開倉庫密窩內藏放」等語，且有證人莊世杰於警詢及偵查中之證述及起訴書編號13扣案煙菸，足資證明起訴效力及於被告行使偽造如附表編號2 、3 所示之私文書及準私文書之事實。雖上開起訴書犯罪事實之記載、證人證述及扣案香菸均未涉論及被告有何行使偽造如附表編號2 、3 所示之私文書及準私文書之事實，且起訴書僅記載：「…，其後蔡寬鴻則攜帶上開未稅七星牌香菸至不詳之檳榔攤兜售，而同時行使上開私文書及準私文書，足生損害於日本香菸公司」等語，足見檢察官僅就仿冒七星牌香菸部分起訴行使偽造私文書及準私文書，惟公訴人雖未就如附表編號2 、3 行使偽造私文書及準私文書罪部分起訴，然該部分事實與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，且經本院審理時當庭諭知予以被告及其辯護人答辯之機會，基於審判不可分原則，本院自得併予審判。二、次按搜索應用搜索票，然有：㈠因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內；㈡因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內；㈢有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫等情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所，刑事訴訟法第128 條第1 項、第131 條第1 項，分別定有明文。因此，有關於搜索之實施，係採有令狀之搜索為原則，僅有在法律規定之例外情形，方得於無搜索票之情形下實施搜索，而考其立法目的，乃在於搜索之實施，係對人民日常生活之安寧造成莫大干擾之強制處分，故需藉由法院核發搜索票之程序，對於案件是否合乎搜索要件，予以事先審查，避免搜索之任意發動，以求對於人權之周延保障。三、經查依本案搜索扣押筆錄（見警卷第20頁）及逕行搜索報告書之記載（見96年度逕搜字第6 號卷第2 頁），警方人員為本件搜索時，並未向法院聲請核發搜索票，而其進行搜索之依據，係認本案有刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款規定之逕行搜索事由。故本件搜索程序是否違法，即應依本案是否確有上開規定所稱「有明顯事實足信有人在內犯罪而情形急迫」之狀況判斷。而依前揭逕行搜索報告書所載，警方人員認本件「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫之」之依據，乃「專案小組於96年3 月10日12時前往查緝時，嫌疑人蔡寬鴻及地主高銘聰均未在場，專案人員在現場檢視該倉庫，研判蔡寬鴻已發覺查緝行動而先行逃離，惟依該倉庫格局佈置，足資認定倉庫之暗房有犯罪事證」，準此，警方人員為前揭逕行搜索時，並未有任何情況急迫之狀況，且亦明知被告並未在上開倉庫內，則執行搜索之警方人員，如何能得有「人」在內犯罪之確信，故依上開逕行搜索報告書所載內容，實難認定本案有何刑事訴訟法第131 條第1 項第3款規定之逕行搜索事由存在。另證人即參與本件搜索之警方人員黃昭義、黃聰生於偵訊中固證述：搜索當日，我們研判嫌犯已經發覺並逃逸，而依據我們的情報，裡面確實藏有私菸，我們有到倉庫外面去巡，剛好有1 個縫，看到倉庫內有暗倉及1 台箱型車，而倉庫外面有4 支攝影機，所以我們懷疑有共犯在裡面，有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫，所以決定逕行搜索等語（見偵卷第91至96頁），則依上開2 名證人之證詞，警方人員如何依據前揭倉庫內有暗倉、箱型車，而倉庫外有4 支攝影機等情，即懷疑倉庫內尚有其他共犯存在，並未能清楚予以敘明，更遑論渠等係依據何種明顯事實而「足信為有人在內犯罪而情形急迫」，故無法以證人黃昭義、黃聰生前揭偵訊中證詞，即謂本案有刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款規定之逕行搜索事由存在。又證人黃聰生於原審審理中證述：本件是在搜索前約2 天，有接到檢舉，所以伊與其他同事於96年3 月8 日或9 日，就已經到現場埋伏守候，但因為倉庫附近有監視器，所以不敢靠太近，而埋伏監看的過程中，並沒有看到有貨物進進出出的情形，之後因為守候許久，就靠近勘查，發現倉庫裡面有車，以為有人在裡面，並發現內有空菸箱，認有犯罪嫌疑，怕聲請搜索票來不及，所以就決定發動搜索，而搜索時，現場的警方人員有鳳山分局、保三總隊及海巡署等3 個機關，總計約15人進行搜索等語（見原審院卷第188 至194 頁），益證依本件發動搜索時之情狀，至多僅得使警方人員懷疑前開倉庫內有被告在內，然並無何跡象顯示有人正在該倉庫內進行非法菸品交易或其他犯罪而情形急迫之狀況。故本案警方人員所為之前開搜索，並無刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款之逕行搜索事由存在，且依卷內證據所示，復查無本案有何其他得不持搜索票即予進行搜索之情形，故警方人員所為之上開搜索，自屬違背法定程序。四、又按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，觀諸其立法理由略以：刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。然而，違背法定程序蒐集、調查而得之證據，是否亦認其有證據能力，素有爭議。因而參酌美國實務因應治安要求及現實需要，逐漸增廣排除法則例外情形之適用，及日本實務於戰後受美國影響，亦採「相對排除理論」之立場，以及明示採取德國實務多數主張之「權衡理論」，亦即法院在裁判時應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估等語。立法理由因而進一步認為：「當前證據法則發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向」等語。是除刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 、第158 條之3 等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，並非一概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無。五、而刑事訴訟法第158 條之4 立法理由明示七項權衡因素謂：「違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌以下情形，以為認定證據能力有無之標準：1.違背法定程序情節；2.違背法定程序時之主觀意圖；3.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；4.犯罪所生之危險或實害；5.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；6.偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；7.證據取得違法對被告訴訟上防禦不利益之程度」等語。司法院頒行之「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第87則亦如數照列立法理由之七項權衡因素，要求法官應予審酌。惟須注意者，此處七項權衡因素，未必係併存之關係，甚或為「互斥」關係，很顯然易見的例子：第3.點所謂「侵害被告權益之輕重」，與第4.點所謂「犯罪所生之危害」，即係公、私益相互衝突競合，而勢必須利益衡量者，同樣的情形也發生在第1.、2.點與第3.點之權衡如何取捨。至第5.點則係考量未來有無「抑制違法偵查」之可能性，第6.點更係引進國外盛行之所謂「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理。換言之，七項權衡因素標準係「例示」而非「列舉」之標準，各項因素間亦無先後輕重之排序，亦難以要求法官就所有七項因素均應兼顧。本院認為，首先應區別偵查機關或審判機關違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用（權衡第1.2.及5.項因素）。其次，如非惡意違反，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告之權利為何（包括憲法上之基本權，及法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微者，否則仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已例外，絕對不得祇因為被告所犯為重罪，即不去考量被告被侵害之權利，尤以被告憲法上權利或足以影響判決結果之程序權受侵害時（權衡第3.7.項及第4.項因素）。換言之，仍以禁止使用為原則。最末，始考量「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為原則禁止之唯一例外（權衡第6.項因素）。本院審酌本件主要保障之法益，除了保障合法菸商之商標權、商譽及營業利益等權益外，尚應保障廣大人民免於受劣質私菸危害之權益，本件搜索所扣得之扣案仿冒菸品數量甚大，高達2,898 箱又20條，亦即1,449,200 包，上開私菸若流入市面，將助長私菸泛濫，且若為部分民眾或商號貪圖小利販賣該私菸，將嚴重危害消費者之健康，並擾亂香菸市場秩序，足見被告販賣私菸對國民之身體健康等公益均有相當之影響。況本件逕行搜索之場所並非被告居住之民宅，而係堆放貨物之倉庫，故被告因本件逕行搜索而遭受侵害之權益，充其量僅屬財產法益，與本件私菸對於民眾所產生之身體危害係公眾之身體法益相較，仍屬輕重有別。本院爰依刑事訴訟法第158 條之4 規定之「權衡理論」，審酌本件違法搜索之情節縱屬重大，惟被告所涉犯行，乃侵害合法菸商之商標權、商譽與營業利益等私益與國民身體健康等公益，倘該私菸流入市面，則被告犯罪所生之危險或實害，必屬重大，就此等公益與被告之私益相較，經權衡兩者利益之結果，應認為本件違法搜索所扣押之證據，仍具有證據能力。另依卷證資料所示，本件即使無此等違法搜索之行為存在，如依合法程序，該證據仍會被發現而足以否定該違法偵查與證據蒐集取得間之因果關係，且使用該證據，亦無害於憲法所保障行為人訴訟上防禦權之正當行使，而有礙公平審判，故上開搜索所取得之證據應不予排除。六、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告雖對於95年3 、4 月間，以8 萬元之代價，向「陳登福」購買10箱七星牌香菸，購入後並持向檳榔攤業者楊登福、蘇秋楨、卜秉豐等人兜售但未成之事實坦承不諱，惟辯稱渠等均因香菸包裝上沒有稅條，而未向伊購買，所以伊就將該10箱香菸放到之後遭查獲的倉庫內，又伊兜售這些香菸時，以為是水貨，所以並沒有販賣仿冒香菸之故意，且被告對於商品之批號、標號沒有做任何指示，亦未對私文書之文意為行使，故亦不符合行使偽造私文書之構成要件。而於95年6 月10日，伊有向高銘聰承租高雄縣旗山鎮東山巷5 號之空地，當時該土地上已經有鐵皮屋之骨架，但需要整修方能使用，所以伊就僱工在該空地上整建鐵皮倉庫，但伊租用該土地整建鐵皮倉庫之目的，是要放置伊所販售之飲料。之後因「陳登福」看見伊的倉庫很大，說要以8 萬元的代價，分租伊的倉庫放香菸，並說需要改裝防竊，伊因而將倉庫2 把鑰匙之其中1 把，交給「陳登福」，由「陳登福」自行僱工改裝，所以警方人員查獲時，上開倉庫內之密窩、輸送梯，都是由「陳登福」請人改裝，而本件所扣獲之香菸、菸箱，亦均係「陳登福」所有，與伊並無關連，伊於查獲前好幾個月，就沒有再去過該倉庫了，伊並無公訴意旨所稱之行使偽造私文書犯行等語云云。二、惟查：㈠被告自警詢（見96年偵字第10110 號偵查卷第19頁所附調查筆錄）、偵查（見同前偵查卷第55頁）、原審審理（見原審卷第133 頁）及前前審審理（見前前審卷第60頁）時均對以8 萬元代價向「陳登福」購入10箱七星牌私菸，且向証人楊登福、蘇秋楨、卜秉豐等人兜售但未成之事實坦承不諱，並有證人楊登福、蘇秋楨、卜秉豐等之證詞在卷可憑（見同前偵查卷第106 至124 頁），雖被告辯稱不知該香菸是假的，以為是水貨等語云云。惟按所謂水貨，其本質上仍為真品，被告自承其所購買之10箱私菸未賣出亦置放於上開倉庫（見原審卷第133 頁，本院前前審卷第60頁），而該香菸經告訴人辨識後，已確認屬仿冒品，有卷附傑太日煙國際股份有限公司鑑定函（見同前偵查卷第3 頁）可資為證，自無所謂真品可言。又被告自承其係以8 萬元購買10箱私菸，其進貨成本1 箱為8 千元，而依告訴人日本香菸公司所言，目前1 箱香煙之售價為3 萬元，此與被告於警詢時坦承七星牌香菸於「市面價格1 箱約3 萬元，利潤1 箱約2 萬4 千元」（見96年偵字第10110 號偵查卷第5 頁所附調查筆錄）及前前審檢察官問：「市價1 箱多少錢？」，被告答：「市價一箱3 萬」（見前前審卷第61頁）之證詞相符，雖被告曾於偵查中改稱：「他1 箱賣我8,000 元，市價1 箱要2 萬元」（見同前偵查卷第93頁），然縱以此推算，被告所販售之私菸每箱獲利金額至少均高達1 、2 萬元以上，此一價差及利潤所得過高，顯無可能係被告所辯稱之水貨。況依告訴人所查報之資料，亞洲區僅有日本、韓國、中國、菲律賓、新加坡、泰國及馬來西亞等國家銷售系爭品牌香菸（亞洲區以外之國家，考量其成本因素，故不在調查之列），其售價均遠高於本件被告所稱之進價（見前前審卷第69至71頁），故被告辯稱不知其所購入之10箱香菸係偽菸，顯係卸責之詞，並不可採。㈡至被告辯稱其雖購入10箱七星私菸，且向楊登福、蘇秋楨、卜秉豐等人兜售，但僅有販入並未賣出，僅口頭向檳榔攤業者推銷，亦未有行使偽造私文書之犯意云云。經查被告確實曾持上開仿冒七星牌香菸向楊登福、蘇秋楨、卜秉豐兜售，但楊登福等3 人並未購買（見同前偵查卷第106 至124 頁），故被告辯稱僅口頭推銷，並未行使云云，為不足採，至被告固辯稱僅販入未賣出等語，惟依最高法院80年台非字第48號判決意旨，商標法第82條規定之販賣，以行為人明知為此類商品，具有營利之目的，將之販入或賣出，有其一即屬成立，並不以販入後復行賣出為構成要件。故被告實際上雖未賣出，仍構成販賣仿冒商標商品罪。又行為人提出偽造之私文書，以偽作真，對文書內容有所主張之行使行為，自不以明示之方法為限，亦不以行為人當面直接就文書內容有所主張使相對人認識為必要，只要將該以偽作真之文書置於可得發生文書功能之狀態下，行為人主觀上既已認識相對人足以認為其對該文書權利義務等內容有所主張，並有意使其發生，或其發生不違背本意，即已屬對該文書內容有所主張之行使行為。查被告上開仿冒菸類外觀，既均有商標文字、公司名稱等標示，皆足以表彰仿冒商品之來源，即已足可使消費者誤認所購入之仿冒商品確屬彼等公司所產製無誤，縱其兜售後並未賣出，被告於販售之過程，已係對該等文書有所主張。故被告此部份之行為，仍成立行使偽造私文書及準私文書犯行，應依法論科。㈢被告另辯稱於上開倉庫內查獲之偽菸及包裝等，均係「陳登福」於95年12月底所寄放，非其所有，其亦未販賣等語云云。惟查依據卷附之租賃契約顯示（見96年度逕搜字第6 號偵查卷第13至15頁），被告係於95年6 月10日向高銘聰承租前揭土地，且承租後僱工搭建倉庫，此業經被告陳述明確，並與證人高銘聰於警詢所述內容相符（見96年偵字第10110 號偵查卷第26頁所附調查筆錄）。雖被告雖辯稱是「陳登福」向其分租倉庫後，又施作暗倉藏放云云，惟查被告對問及如何分租等情，於96年6 月5 日之偵查中先陳稱：伊是拿8 萬元現金給「陳登福」云云（見同前偵卷第64頁），嗣於96年11月21日之偵訊中則又改稱：購買香菸之8 萬元價金，伊不需要交給「陳登福」，因「陳登福」以之作為分租倉庫之租金云云（見同前偵卷第164 頁），其所述內容前後矛盾。另被告辯稱倉庫內之隔間亦係「陳登福」僱工所為，惟查證人高銘鴻於偵查中證述：「只有蔡寬鴻出面接洽」、「蔡寬鴻當時是跟我說要租來放飲料的倉庫，他有跟我說要改裝」（見同前偵卷第54頁），故被告辯稱改裝係由「陳登福」所為，亦難採信。況被告亦自承倉庫內查獲之自小貨車1台，係被告向朱淑惠所借用，此與證人朱淑惠於警詢及偵查中之證述相符（見同前偵卷第23、54至55頁），且被告於檢察官問：「0476-NZ 車子何時借的？」，答以：「96年初跟朱淑惠借的，是載那些菸兜售問有沒有人購買用的。」（見同前偵卷第164頁），且查獲現場亦無被告所辯稱欲置放之飲料，此有扣押物品目錄表及現場查獲照片在卷可稽（見96年度逕搜字第6 號偵查卷第23至28頁），綜核上開各情，被告先於95年3 、4 月間已有向「陳登福」購入10箱偽菸之事實，嗣於95年6 月10日租用土地，僱工搭建倉庫並改裝，且以向朱淑惠所借車輛攜帶偽菸加以兜售，再輔以被告供稱查獲之偽菸係「陳登福」所放置，故倉庫內所查獲之偽菸，應係被告向「陳登福」購入後再由「陳登福」所置放，且該香菸及包裝亦已經鑑定確認為仿品，有傑太日煙國際股份有限公司鑑定函、福爾摩莎雪茄股份有限公司鑑定函、臺灣菸酒股份有限公司內埔菸廠函在卷可憑（見同前偵卷第3 至4 、15、147 頁），並有如附表編號1 、2 、3 所示商標註冊登記證在卷可按（見同前偵卷第5 至14、45頁）。雖被告辯稱僅有扣案之偽造長壽香菸紙箱，並不足以證明被告亦有販賣長壽偽菸犯行云云，惟查扣案之偽造長壽香菸紙箱高達1,000 個，且依現場查獲照片，有些紙箱係零散置放（見同前偵卷第38頁），而上開倉庫係被告置放其購入偽菸之場所，其餘查獲黑魔鬼偽菸數量為20條亦非整箱，加以被告自承向朱淑惠借用之上開車輛係用以載送偽菸兜售，暨該車後座已被拆平（此有海岸巡防署高雄市機動查緝隊分隊長高有長即該次搜索行動指揮官於前審審理時之證詞在卷可稽，見前審卷第106 頁），是衡諸社會經驗及論理法則，被告應已售出部分如附表編號1 、2 、3 所示商標之偽菸，足見被告此部分販入仿冒偽菸並曾販賣，而行使如附表編號1 、2 、3 偽造私文書、準私文書之犯行已臻明確，應依法論科。㈣次查被告雖對於何時以8 萬元向「陳登福」購入10箱仿冒之七星未稅洋菸部分供述不一，惟參照證人楊登福、蘇秋楨、卜秉豐之證詞可知，被告最早於95年3 、4 月間開始持向楊登福兜售不成，此有證人楊登福於警詢時之證述可證（見同前偵查卷第117 頁）。故被告至遲應於95年3 、4 月間即已向「陳登福」販入該10箱七星牌私菸，並旋即持向前述楊登福等3 人兜售。又被告於95年6 月10日租用空地搭建倉庫部分，被告曾於原審供稱該倉庫偽菸之放置時間係「約95年9 月、10月間左右」（見原審卷第206 頁），雖其於96年3 月19日第一次製作調查筆錄時供稱該倉庫內偽菸係於95年12月底左右置放（見同前偵查卷第19頁所附調查筆錄），嗣於96年5月8 日偵查中第一次訊問時亦供稱該倉庫內偽菸係於95 年12月間置放（見同前偵查卷第55頁），再加以被告自承於96年初向証人朱淑惠借車兜售偽菸（見同前偵卷第164 頁），但查依公訴人所提出之臺電鳳山區營業處用電資料表（見本院前前審卷第126 至129 頁），可知被告於95年6 月10日承租後，該倉庫之用電高峰在95年7 至9 月，再衡酌此類倉庫之外觀構造雖屬簡易，惟因其內尚隔有所謂「暗艙」、「輸送帶」之結構（見同前偵查卷第37至39頁現場照片），故上開倉庫建造完竣之日期，至少須於承租後一段時間後方能完成，綜衡上情可認本件倉庫所查獲偽菸應係於95年10月間某日購入。叁、核被告所為，係犯商標法第82條之明知為未經商標權人同意而使用相同註冊商標於同一商品而販賣罪、刑法第216 條、第210 條、第220 條第1 項之行使偽造私文書罪、行使偽造準私文書罪，其一行為觸犯數罪名，應從一重之刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書論處。起訴書雖認被告與真實姓名年籍不詳而自稱「陳登福」之香港籍成年男子為共同正犯，惟被告與「陳登福」間就上開犯行有何犯意聯絡及行為分擔，並未舉證以實其說，且與被告係向「陳登福」販入仿冒商標之香菸之起訴事實矛盾，本院復查無被告與「陳登福」間有何犯意聯絡及行為分擔，尚難認被告與「陳登福」為共同正犯。另按刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。被告所為於刑法修正前可依連續犯之規定論以一罪，於刑法修正後則須分論併罰，比較修正前、後之規定，以修正前之規定較為有利於被告。是被告於95年3 、4 月間1 次購入販賣偽菸10箱，之後於95年3 、4 月及同年95年6 月間持至楊登福、蘇秋楨等2 人所經營之檳榔攤兜售兼尋求銷售管道，且被告對於係在刑法修正之95年7 月1 日前向楊登福、蘇秋楨等2 人兜售部分並不爭執（見本院卷第74頁），故被告行使上開七星牌香菸包裝上之私文書及準私文書，係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條論以連續犯。被告於95年9 月持上揭仿冒之七星牌香菸至卜秉豐所經營之檳榔攤兜售兼尋求銷售管道，行使上開七星牌香菸包裝上之私文書及準私文書，則單獨論罪。至被告第一次於95年3 、4 月間一次購入販賣偽菸10箱，以及第二次於95年10月間某日一次販入大量偽菸之行為，均係基於單一之銷售圖利犯意，而95年10月間某日大量購入偽菸置放於倉庫後，自96年初向朱淑惠借車後，接續以該車裝載偽菸兜售迄96年3 月10日為警查獲，係屬在密集期間內以相同之方式持續進行，侵害相同之法益，且其兜售地點均在高雄縣市，是被告第二次持續兜售未經授權商標商品之犯行，依一般社會健全觀念，已難以強行分開，從而在行為概念上，應各自評價為一罪。且查被告2 次販入之時間相距半年以上，且所販入之數量極不相當，第二次販入之犯行係以承租空地搭建倉庫之方式存放其大量購入之偽菸，顯係另行起意，故被告3 次犯行，犯意個別，行為亦殊，應分論併罰。肆、被告及辯護人聲請傳喚證人卜秉豐到庭作證，惟證人卜秉豐經合法通知未到庭，被告及辯護人聲請再予傳詢，係以：「本案為集合犯的行為，但告訴代理人聲稱這是獨立犯罪，所以認為證人卜秉豐陳述的時間點就很重要了，筆錄是記載在其檳榔攤製作的，但檳榔攤人來人往、很吵雜的，…。證人所述的時間點與被告的陳述有出入…」等語為由。但查，被告及辯護人歷經原審及本院前審、前前審對於卜秉豐於警詢之證述之證據能力及證據價值均未爭執，於本院更㈡審審理時亦不爭執其證據能力，而對於證人所證述之時間與被告所陳述有出入為爭執，惟此乃法院採擷證據及認事用法之範圍，證人卜秉豐於警詢對於被告向其兜售仿冒七星牌香菸之時間既已證述明確，且無證據顯示其於檳榔攤接受詢問有何影響其證述之真實性，故本院因認無再傳喚證人卜秉豐到庭詰問之必要，被告及辯護人之聲請應予駁回。伍、原審經審理結果，為被告無罪之諭知。惟查原判決依刑事訴訟法第158 條之4 規定之「權衡理論」，審酌本件違法搜索之情節實屬重大，且被告所涉犯行，並非嚴重犯罪，若允許該等違法取得之證據作為證據使用，自會對被告訴訟上之防禦產生重大之不利益為由，認定本件扣案物品不具有證據能力。惟原判決漏未審酌本件主要保障之法益，除了保障合法菸商之商標權、商譽及營業利益等私益外，尚有保護國民身體健康等公益，本院審酌本件違法搜索之情節雖屬重大，惟被告所涉犯行，乃侵害合法菸商之商標權、商譽與營業利益等私益及國民身體健康等公益，經權衡兩者利益之結果，顯然對公益之保護應更勝於對被告私益之保護，且依卷證資料所示，本件即使無此等違法搜索之行為存在，如依合法程序，該證據仍會被發現而足以否定該違法偵查與證據蒐集取得間之因果關係，且使用該證據，亦無害被告於憲法所保障行為人訴訟上防禦權之正當行使，是本件違法搜索所扣押之證據，仍應認有證據能力。原審不察，所為被告無罪之判決，自有違誤，應由本院予以撤銷改判如主文第2項所示。陸、爰審酌被告為圖私利而侵害他人之商標權，造成消費者市場交易辨識成本之提高，損害商標權人長期經營維護之商標商譽，且販賣偽菸影響國民身體健康，其第1 次販入數量僅偽菸10箱，第2 次犯行則係以承租空地搭建倉庫之方式置放偽菸，且經查獲之偽菸數量高達1,449,200 包，對社會利益影響重大；復審酌被告於本院前審審理時已與告訴人臺灣菸酒公司達成和解並支付賠償金，有和解書、切結書及收據各1 紙在卷可憑（見本院前審卷第88至90頁），暨其品行、智識程度等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告上開犯行，犯罪時間均在96年4 月24日前，爰各依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7 條規定減其刑期二分之一，且依刑法第51條第5 款，定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另扣案如附表編號1 、2 所示之物，為被告犯商標法第82條之罪所販賣之仿冒商標商品，不問是否屬於犯人所有，應依同法第83條規定宣告沒收；另扣案如附表編號3 所示之偽造長壽香菸紙箱1,000 個，係犯罪所生之物及預備供犯罪所用之物，且為被告所有，應依刑法第38條第1 項第2 、3 款、第3 項宣告沒收。柒、末按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。且按一事不再理為刑事訴訟法之根本原則，對於同一被告之一個犯罪事實，無論是實質上一罪或裁判上一罪，祇有一個刑罰權，不容重複裁判，故檢察官就同一事實為先後二次起訴，法院應依刑事訴訟法第303 條第2 款就重行起訴部分諭知不受理之判決（最高法院90年度台非字第50號判決要旨參照）。查被告被訴行使偽造如附表編號2 、3 所示之私文書及準私文書罪部分之事實，業經本院認定為檢察官已起訴之如附表編號1 、2 、3 之販賣仿冒香菸及如附表編號1 之行使偽造私文書及準私文書罪之效力所及，具有審判不可分之關係，而併予審判，已如前述，然檢察官就此部分於本院審理中以言詞或書面追加起訴（分別見本院卷第63頁、第64頁、第78頁），自應認係就已起訴之案件，在同一法院重行起訴，爰依同法第303 條第2 款之規定，不另為諭知公訴不受理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第303 條第2 款、商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第216 條、第210 條、第220 條第1 項、第55條前段、第51條第5 款、第41條第1 項、第38條第1 項第2 、3 款、第3 項，修正前刑法第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　100　年　　12　　月　　 8　　日智慧財產法院第二庭審判長法官　李得灶法官　林洲富法官　曾啟謀以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　100　年　　12　　月　　8　　日書記官王月伶附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。刑法第220條第1項在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。

智慧財產及商業法院100年度刑智上更(二)字第13號

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