智慧財產及商業法院100年度刑智上訴字第78號｜法律人

智慧財產法院刑事判決 100年度刑智上訴字第78號上訴人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上　訴　人　許志育即　被　告選任辯護人　王正明律師上　訴　人　曾錦元即　被　告選任辯護人　黃逸柔律師上　訴　人　莊明堂即　被　告選任辯護人　古富祺律師上　訴　人　黃文峰即　被　告選任辯護人　張崇哲律師上　訴　人陳柏均即　被　告選任辯護人　張崇哲律師鄭弘明律師上　訴　人　游��佋即　被　告蘇文彬上一人之選任辯護人　簡啟煜律師上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國100 年度智訴字第2 號第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第1450、4547、6368、6369號、99年度偵續字第90號），提起上訴，並經臺灣彰化地方法院檢察署移送併辦（100 年度偵字第8179號），本院判決如下：主文 原判決關於第至項部分撤銷。 許志育犯如附表甲編號1 至4 、7 、8 所示之罪，各處如附表甲編號1 至4 、7 、8 所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年。如附表丙之一、丙之二、丙之三、丙之四、丙之五、丙之六所示之物，均沒收之。 曾錦元犯如附表甲編號1 至4 、8 所示之罪，各處如附表甲編號1 至4 、8 所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年。如附表丙之一、丙之二、丙之三、丙之四、丙之五、丙之六編號1 、2 、5 所示之物，均沒收之。 莊明堂犯如附表甲編號1 至4 所示之罪，各處如附表甲編號1 至4 所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑壹年玖月。如附表丙之一、丙之二、丙之三、丙之四、丙之五所示之物，均沒收之。 黃文峰犯如附表甲編號1 至7 所示之罪，各處如附表甲編號1 至7 所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年。如附表丙之一、丙之二、丙之三、丙之四、丙之五、丙之六編號1 至4 所示之物，均沒收之。 陳柏均犯如附表甲編號1 至4 所示之罪，各處如附表甲編號1 至4 所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑壹年貳月。如附表丙之一、丙之二、丙之三、丙之四、丙之五所示之物，均沒收之。 游��佋犯如附表甲編號1 、2 所示之罪，各處如附表甲編號1 、2 所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。如附表丙之一、丙之二、丙之三所示之物，均沒收之。 蘇文彬犯如附表甲編號3 、4 所示之罪，各處如附表甲編號3 、4 所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑拾月。緩刑叁年，並應於判決確定後壹年內向被害人瑞影企業股份有限公司支付新臺幣貳拾萬元。如附表丙之一、丙之四、丙之五所示之物，均沒收之。事實一、「彰聯影音社」（起訴書誤載為「彰聯企業」，設於彰化縣鹿港鎮○○路254 號之許志育住處）以獨資之組織類型，於民國97年12月3 日經彰化縣政府核准設立，並登記陳柏均為名義負責人，擔任公司業務；許志育係出資人，並擔任實際負責人；曾錦元擔任業務經理；黃文峰為業務員，負責拜訪店家及簽立契約【關於李佩芝擔任會計，林志彬、李振昇擔任業務員部分，業經臺灣彰化地方法院檢察署另為不起訴處分】。莊明堂則為振揚影音有限公司（下稱振揚公司，代表人為涂煌輝，設於嘉義市○區○○路559 號7 樓，以出租電腦伴唱機及伴唱相關設備為業務）之駐點經理，負責與彰聯影音社及其「放台主」（即擁有伴唱機之業者）聯絡有關伴唱機維修、灌錄歌曲、交付歌曲磁片、歌單、協助歌曲版權等工作。渠等為向彰化縣等地之放台主推銷加盟「彰聯影音社」所營利之歌曲軟體（即放台主加盟彰聯影音社後，彰聯影音社即提供歌曲軟體予放台主，由放台主將該歌曲軟體灌錄至下游之小吃店、KTV 等業者向放台主承租使用之伴唱機內），自97年底某日起，由莊明堂多次邀集游��佋、蘇文彬及其他放台主前往彰化縣鹿港鎮○○路等地開會，並由莊明堂、許志育、陳柏均、曾錦元、黃文峰分別在場主持及參與會議，要求游��佋、蘇文彬等放台主加入彰聯影音社成為下游之放台主，經游��佋、蘇文彬等人同意後，各支付每月每台伴唱機歌曲軟體費用新臺幣（下同）2,200 元予彰聯影音社，作為取得彰聯影音社提供歌曲軟體之代價，而分別基於個別之意圖出租而擅自以重製、出租之方法侵害他人著作財產權之犯意，各為下列行為：㈠彰聯影音社成員許志育、陳柏均、曾錦元、黃文峰、與振揚公司經理莊明堂、及放台主游��佋均明知瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）就附表一編號21、12、22、15、14、23、24、16、13、25所示之「今宵」、「沙浪嘿」、「英雄路」、「卡啦OK」、「客家小炒」、「回心轉意」、「神州風雲」、「酒肉朋友」、「愛河邊的咖啡」、「轟動江湖黑狗兄」等音樂著作（起訴書、原判決誤載為「視聽著作」）之被專屬授權人，未經瑞影公司之同意或授權，不得擅自重製、出租，竟共同基於意圖出租而以重製、出租之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，於98年間某日至同年9 月22日止間之某日，由莊明堂負責提供上揭歌曲軟體予放台主游�� 佋，再由游��佋前往「芭樂園KTV 」（設於彰化縣員林鎮○ ○路○○○ 巷120 號），將上揭歌曲重製於游��佋出租予陳維銀（即「芭樂園KTV 」之負責人，涉嫌違反著作權法部分，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第9891號為不起訴處分）使用之伴唱機內。嗣於同年9 月22日，為警會同瑞影公司人員蔡宜蓁前往「芭樂園KTV 」搜索，當場扣得游��佋所有、附表乙之七編號13至15所示之金嗓電腦伴唱機1 台、點歌簿1 本、點歌遙控器1 個。㈡彰聯影音社成員許志育、陳柏均、曾錦元、黃文峰、與振揚公司經理莊明堂、及放台主游��佋均明知瑞影公司就附表一編號21、12、22、15、14、23、24、16、13、25所示之「今宵」、「沙浪嘿」、「英雄路」、「卡啦OK」、「客家小炒」、「回心轉意」、「神州風雲」、「酒肉朋友」、「愛河邊的咖啡」、「轟動江湖黑狗兄」等音樂著作（起訴書、原判決誤載為「視聽著作」）之被專屬授權人，未經瑞影公司之同意或授權，不得擅自重製、出租，竟共同基於意圖出租而以重製、出租之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，於98年間某日，由莊明堂負責提供上揭歌曲軟體予放台主游�� 佋，再由游��佋前往「荔枝園KTV 」（設於彰化縣員林鎮○ ○路151-1 號），將上揭歌曲重製於游��佋出租予張炳宗（即「荔枝園KTV 」之負責人，被訴違反著作權法第92條之罪部分，業經原審判決無罪確定）使用之伴唱機內。㈢彰聯影音社成員許志育、陳柏均、曾錦元、黃文峰、與振揚公司經理莊明堂、及放台主蘇文彬均明知瑞影公司就附表一編號1 、2 、6 至9 、3 、17、4 、5 、10、18所示之「宅男宅女」、「愛的歌詩」、「三世香」、「腳印」、「黑影」、「掛念」、「風流」、「紅樓夢」、「郎啊」、「望天」、「回家門、雨中」等音樂著作（起訴書、原判決誤載為「視聽著作」）之被專屬授權人，未經瑞影公司之同意或授權，不得擅自重製、出租，竟共同基於意圖出租而以重製、出租之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，於98年間某日至99年5 月4 日止間之某日，由莊明堂負責提供上揭歌曲軟體予放台主蘇文彬，再由蘇文彬前往「金前豹小吃部」（設於彰化縣鹿港鎮○○○路853 號對面，負責人為蔡正雄），將上揭歌曲重製於蘇文彬出租予蔡正雄使用之伴唱機內。嗣於同年5 月4 日16時10分許，為警會同瑞影公司人員簡瑜貞前往「金前豹小吃部」搜索，當場查獲置於其內蘇文彬所有、附表乙之八編號12至14所示之金嗓牌伴唱機6 台、點歌簿12 本、遙控器6 個。㈣彰聯影音社成員許志育、陳柏均、曾錦元、黃文峰、與振揚公司經理莊明堂、及放台主蘇文彬均明知瑞影公司就附表一編號1 、19、20、17、6 、10、11、5 、8 、9 所示之「宅男宅女」、「醉袂醒」、「鐵心肝」、「紅樓夢」、「三世香」、「回家門」、「嘿咻」、「望天」、「黑影」、「掛念」等音樂著作（起訴書、原判決誤載為「視聽著作」）之被專屬授權人，未經瑞影公司之同意或授權，不得擅自重製、出租，竟共同基於意圖出租而以重製、出租之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，於98年間某日至99年5 月4 日止間之某日，由莊明堂負責提供上揭歌曲軟體予放台主蘇文彬，再由蘇文彬前往「再相逢小吃部」（設於彰化縣鹿港鎮○○路575 號），將上揭歌曲重製於蘇文彬出租予該小吃部使用之伴唱機內。嗣於同年5 月4 日17時7 分許，為警會同瑞影公司人員簡瑜貞前往「再相逢小吃部」搜索，當場查獲蘇文彬所有、附表乙之八編號15至17所示之之金嗓牌伴唱機1 台、點歌簿2 本、遙控器1 個。二、因前揭置於「芭樂園KTV 」伴唱機內歌曲涉有著作權使用問題，經臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢）以98年度偵字第8912、9891號偵辦，且前揭置於「荔枝園KTV 」伴唱機內歌曲涉有著作權使用問題，經瑞影公司提出告訴，由彰化地檢以98年度他字第2160號偵辦，後簽分為99年度偵字第177 號，嗣併於98年度偵字第8552號案偵辦。而黃文峰明知其非「芭樂園KTV 」、「荔枝園KTV 」之實際負責人，竟於彰化地檢檢察官在98年度偵字第8552號案偵查時，於98年11月16日14時30分訊問期日，基於偽證之犯意，以證人身分具結後，就該案有重要關係之事項證稱：「芭樂園KTV 、荔枝園KTV 二家店均係伊在經營，該店卡拉OK的歌曲係由伊找彰聯影音社的陳柏均灌錄，伊有問陳柏均那邊的歌曲有無版權問題，陳柏均說沒有」等語，而為虛偽陳述。三、黃炳麟所經營之「元鴻企業社」（設於彰化縣彰化市○○路55號）因未加入成為「彰聯影音社」下游之放台主，而其先前客戶（即小吃店、KTV 等業者）已與彰聯影音社簽約使用彰聯影音社提供之歌曲，黃炳麟乃向其客戶宣導應將伴唱機內其所代理之「弘音企業有限公司」（下稱弘音公司）版權所有之伴唱歌曲刪除，以免觸犯著作權法。嗣於98年4 月間某日，元鴻企業社員工葉正興前往彰化縣埔心鄉「夢鄉小吃部」宣導上揭伴唱機台內歌曲版權事宜，恰遇黃文峰、莊明堂與另2 名真實姓名年籍資料不詳之人；黃文峰見狀，乃以手搭在葉正興肩上邀其從店家裡面走出後，單獨起恐嚇危害安全之犯意，以「我不是叫你不要來我的店家騷擾」等言詞威脅葉正興，同時出手欲摑打葉正興的臉部，惟因葉正興閃躲而未受到傷害，以此強暴脅迫方式，恐嚇葉正興致生危害於其生命、身體之安全。四、許志育各別與黃文峰、曾錦元共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博、及在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，自98年間某日起，利用「黃金賭博網站」或「禾康賭博網站」經營職業運動賽事賭博，由其等提供上揭網址、帳號及密碼給不特定賭客，再由賭客利用電腦及相關設備連結上網，並以黃文峰、曾錦元提供之帳號、密碼登入黃金賭博網站或禾康賭博網站，在黃文峰、曾錦元所給予之簽賭額度內，直接在該賭博網站下注，而賭客均係以職業運動之比賽作為簽注之標的。若比賽結果與賭客下注之標的相同，賭客即可贏得依該比賽賭盤所開賠率計算之彩金（如賠率為0.950 ，而下注100 元，即可贏得95元）；若比賽結果與賭客下注之標的不同，則賭客輸全部下注之金額。黃文峰、曾錦元與賭客之間每星期結算輸贏金額，且黃文峰、曾錦元均分別向許志育回報輸贏之金額。其中：㈠黃文峰於98年4 月間某日，提供「禾康賭博網站」之網址、帳號及密碼予粘伯駿（綽號黑皮，涉嫌賭博部分另行偵辦），粘伯駿即在其位於彰化縣福興鄉○○路○ 段97號住處，利用電腦及網路登入禾康賭博網站下注簽賭職業運動賽事（如附表二所示) 。又黃文峰亦於99年間某日，提供禾康賭博網站之網址、帳號及密碼予黃吉興（原名黃吉隆，綽號阿興。被訴刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪部分，經原審判處罰金15,000元、15,000元，應執行罰金25,000元，如易服勞役，以1,000 元折算1 日，並沒收如附表丙之七所示之物確定），黃吉興即基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，在其位於彰化縣鹿港鎮○○街26號住處，利用電腦及網路登入上開賭博網站下注簽賭職業運動賽事（詳如附表二所示）。㈡曾錦元另於99年2 月9 日14時16分，利用手機傳送簡訊之方式，將「黃金賭博網站」之網址、帳號及密碼提供予黃吉興，黃吉興即基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，在其位於彰化縣鹿港鎮○○街26號住處，利用電腦及網路登入上開賭博網站下注簽賭職業運動賽事（詳如附表二所示）。五、嗣由彰化縣警察局員林分局以許志育、黃文峰、曾錦元等人有刑法第346 條恐嚇罪嫌為由，依通訊保障及監察法第5 條第1 項第2 款規定，由彰化地檢檢察官向臺灣彰化地方法院聲請獲發通訊監察書，准對許志育所使用之門號00000000000 號、黃文峰所使用之門號00000000000 號、及曾錦元所使用之門號00000000000 號之行動電話執行通訊監察後，於附表乙之一至乙之八所示之時間、地點，扣得如附表乙之一至乙之八所示之物，而查悉上情。六、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林分局偵查後起訴。理由壹、程序方面：一、有關證據之證據能力部分：㈠查檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，除第㈡至㈤項外，均表示無意見（本院卷第2 冊第263 至313 頁、本院卷第3 冊第90至129 頁之準備程序筆錄，本院卷第4 冊第165 至208 頁之審判筆錄。本案卷宗冊數如附表三所示），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意本案除第㈡至㈤項外之相關供述證據均可作為證據。經斟酌本案卷內除第㈡至㈤項外之相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，並經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。㈡本件通訊監察錄音及譯文部分： ⒈本件通訊監察之證據能力： ⑴按（第1 項）有事實足認被告或犯罪嫌疑人有刑法第346 條之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，（第5 項）違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據，通訊保障及監察法第5 條第1 項第2 款、第5 項定有明文。又為落實人權保障，故本法第5 條第5 項明定違反本條之相關規定執行監聽所取得之證據應予排除，至於違法之情節是否重大，則應由法官據個案予以審核（96年7 月11 日修正通訊保障及監察法第5 條之立法理由第八項參照）。且本條乃關於通訊監察譯文有無證據能力之特別規定，而排除刑事訴訟法第158 條之4 關於權衡法則規定之適用，僅在違反通訊保障及監察法進行通訊監察「情節並非重大」之情形，始回歸適用刑事訴訟法相關之規定（包括同法第158 條之4 之規定），以判斷其有無證據能力（最高法院98年度臺上字第1495號刑事判決參照）。 ⑵次按實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他案監聽」者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第158 條之4 規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於同法第152 條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為「另案扣押」）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。又依通訊保障及監察法第5 條第5 項、第6 條第3 項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158 條之4 規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力（最高法院97年度臺非字第549 號、101 年度臺上字第1279號刑事判決參照）。 ⑶被告許志育、曾錦元辯稱本件另案監聽依通訊保障及監察法第5 條第5 項、第6 條第3 項規定，不得作為證據，且被告許志育之警詢筆錄係因前述監聽譯文違法取得後，衍生取得之自白，自無證據能力云云。 ⑷查本案係由彰化縣警察局員林分局以許志育、黃文峰、曾錦元等人有刑法第346 條恐嚇罪嫌為由，依通訊保障及監察法第5 條第1 項第2 款規定，由彰化地檢檢察官向臺灣彰化地方法院聲請獲發通訊監察書，准對許志育所使用之門號00000000000 號、黃文峰所使用之門號00000000000 號、及曾錦元所使用之門號00000000000 號之行動電話等執行通訊監察（警詢卷第8 冊第118 至131 頁之通訊監察管制表、通訊監察書暨電話附表）。觀諸本件通訊監察之監聽票暨電話附表，已記載其監察對象、各線電話號碼，及各該電話號碼、申請登記人，使法院得以審核，確定本件監聽之合法性。其後因執行本件通訊監察時，發現通訊監察目的範圍以外之與違反著作權法、賭博等通訊內容，雖不符通訊保障及監察法第5 條第1 項之「列舉重罪原則」，乃因法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非公務員因違背法定程序取得之證據，亦無何事證可認偵查機關有規避法定程序事前審查之違法監聽行為，參酌通訊保障及監察法第5 條第5 項、與刑事訴訟法第158 條之4 規定意旨，依「舉重以明輕」之法理，本件在合法監聽時偶然取得之監聽內容及衍生之證據，並無通訊保障及監察法第5 條第5 項所稱違反該條規定進行監聽行為情節重大之情事，應認為有證據能力，且被告事後到案於警詢時所為之供述，即非屬公務員違反法定程序所取得之證據，自具證據能力。況被告許志育及其辯護人於本院審理時亦不再爭執被告供述之證據能力（本院卷第4 冊第205 至208 頁）。 ⒉本件通訊監察譯文之證據能力： ⑴按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照）。 ⑵被告莊明堂對於行動電話監察譯文（警詢卷第6 冊第30至49頁），就其本文無意見，但爭執司法警察加註文字部分，係司法警察自行製作，無證據能力云云（本院卷第3 冊第98頁）。 ⑶查原警詢卷第8 冊附之通訊監察譯文，未載製作日期及製作人所屬機關，與刑事訴訟法第39條規定之程式不符，業經原審函請補正，彰化縣警察局員林分局於100 年7 月21日函附已補正上開程式之譯文（見原審卷第5 冊第1 至116 頁）。而檢察官、被告及其辯護人於原審審理中均不爭執上開譯文內容之真實性（原審卷第7 冊第5 頁反面至6 、26、36至38頁之審判筆錄），因本件通訊監察符合通訊保障及監察法之法定程式，已於前述，並經原審及本院審理時踐行書證之法定調查證據程式，自具有證據能力。又本院引用本案監察譯文作為證據時，並未包含加註文字，附此敘明。㈢被告曾錦元雖曾提具狀爭執相關證人於警詢之供述的證據能力云云（本院卷第3 冊第135 頁），惟於本院審理時已不爭執（本院卷第3 冊第124 至126 頁之準備程序筆錄）。㈣被告蘇文彬爭執其本人以外之人的警詢筆錄無證據能力云云（本院卷第3 冊第1 頁）。惟被告蘇文彬於原審審理時就此並不爭執（原審卷第7 冊第3 至14、18頁反面至19頁之原審審判筆錄），則其再於本院審理時爭執被告蘇文彬以外之人於警詢之供述的，究明其所為爭執乃撤回同意作為證據，即使檢察官並未提出異議，惟被告、辯護人僅空言無證據能力，並未敘明其理由，亦未釋明有何正當理由，應認被告欲撤回其同意，不符撤回要件，而被告蘇文彬前開同意為適當，被告蘇文彬以外之人的警詢供述具證據能力（最高法院95年度臺上字第7349號、96年度臺上字第7494號、96年度臺上字第5829號、98年度臺上字第527 、837 號、99年度臺上字第2525、7484號、100 年度臺上字第857 、5162號刑事判決參照）。㈤被告許志育另爭執被告游��佋、蘇文彬、證人黃炳麟、葉正興於警詢之供述的證據能力（本院卷第2 冊第180 頁）；又被告曾錦元、莊明堂、陳柏均爭執告訴代理人之指訴的證據能力（本院卷第3 冊第124 頁）；被告黃文峰爭執恐嚇危安罪事實中被害人於警詢之供述的證據能力（本院卷第1 冊第235 頁）。然上開供述或證述，本院並未援為論罪之依據，即無探究其證據能力之必要。二、有關反對詰問權部分：㈠被告曾錦元於原審100 年6 月30日審判期日（原審卷第3 冊第184 、211 至216 頁）、被告莊明堂於原審同年月16日審判期日（原審卷第2 冊第57至58、80至84頁）、被告黃文峰於原審同年月16日審判期日（原審卷第3 冊第182 至183 、203 至210 頁）、被告陳柏均於原審同年月16日審判期日（原審卷第2 冊第59、85頁反面至88頁）、被告游��佋於原審同年月16日審判期日（原審卷第2 冊第60頁反面、88頁反面至91頁）、被告蘇文彬於原審同年月16日審判期日（原審卷第2 冊第52頁反面至54、67至71頁），均以證人身分具結並經交互詰問。㈡被告許志育於本院準備程序原捨棄對除被告莊明堂、陳柏均以外之共犯之反對詰問權，並聲請詰問被告莊明堂、陳柏均（本院卷第2 冊第314 頁），嗣於本院審判期日表明捨棄詰問（本院卷第4 冊第157 頁）。㈢被告莊明堂於本院準備程序捨棄除被告許志育、蘇文彬外其餘共犯之反對詰問權，並聲請詰問被告許志育、蘇文彬（本院卷第3 冊第130 頁，本院卷第4 冊第63至64頁），且於本院審判期日進行詰問（本院卷第4 冊第157 至164 頁）。㈣被告曾錦元、黃文峰、陳柏均、游��佋、蘇文彬均於本院準備程序捨棄對共犯之反對詰問權（本院卷第2 冊第314 頁，本院卷第3 冊第130 至131 頁，本院卷第4 冊第70頁）。三、本院審理範圍：檢察官就被告許志育、黃文峰所犯違反著作權法、恐嚇、賭博等犯行，原認成立數罪（見起訴書第17頁倒數第2 行至第18頁第2 行）。而原審就同案被告張炳宗被訴著作權法第92條之罪嫌（即起訴書犯罪事實欄一㈡中段所載）、被告許志育、黃文峰被訴關於黃炳麟「元鴻企業社」涉犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌（即起訴書犯罪事實欄一㈤所載）、以及被告許志育被訴與被告黃文峰對葉正興共犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌（即起訴書犯罪事實欄一㈤所載）部分，均為無罪之諭知（見原判決第30至35頁）。嗣檢察官、被告許志育、黃文峰、同案被告張炳宗均未就前開部分提起上訴（本院卷第1 冊第94、205 至207 、229 至237 頁之檢察官上訴書、被告許志育上訴理由狀、被告黃文峰上訴理由狀）。因此，前開經原審判決無罪部分，因未上訴即告確定，而非本院審理範圍。貳、有罪部分：一、訊據被告許志育就前揭違反著作權法、賭博部分坦承不諱（本院卷第3 冊第218 頁，本院卷第4 冊第156 、213 頁）；被告曾錦元就前揭違反著作權法、賭博部分坦承不諱（本院卷第4 冊第70、156 、213 頁）；被告黃文峰就前揭違反著作權法、偽證、恐嚇、賭博部分坦承不諱（本院卷第4 冊第72 至73 、156 、213 頁）；被告陳柏均就前揭違反著作權法部分坦承不諱（本院卷第4 冊第72至73、156 、213 頁）；被告游��佋就前揭違反著作權法部分坦承不諱（本院卷第 2 冊第314 頁，本院卷第4 冊第156 、213 頁）。而被告莊明堂矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：㈠原審既已肯認涂煌輝確有向告訴人經銷商簽約，涂煌輝在簽約付費授權範圍內，應該取得98年度合法使用權，而振揚公司自99年1 月1 日起所出租的歌曲，已不包含告訴人、弘音公司之歌曲。且因「優世大」公司有代理發行「弘音」舊歌（即C 約部分），故如於99年度振揚公司再向「優世大」公司購買授權，則98年度以前之歌曲均可使用，98年度之歌曲亦因「優世大」公司於99年度陸續發行而取得授權。㈡被告莊明堂係振揚公司之駐點經理，並非彰聯影音社之員工，在點歌機維修及灌錄歌曲伴唱機之業務上，配合經銷商即彰聯影音社，並不知振揚公司伴唱軟體之來源云云。被告蘇文彬亦矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：㈠弘音瑞影之確認書及禁止跨區之約定，違反公平交易法第19條、民法第247 條之1 規定，經銷商為營業自由，迫不得已與他人（振揚公司）交易，實無非難性可言。㈡彰聯影音社類似地區經銷商，非瑞影、弘音平行之總經銷商地位，與被告蘇文彬所認知之授權階段並不相同。而彰聯影音社的價格較低，就相關之放台主認知而言，乃係「量大」及「以月計價」等因素造成，僅被告蘇文彬誤認。且振揚公司向彰聯影音社人員保證歌曲之合法性，彰聯影音社亦曾出示其付給弘音、瑞影地區經銷商之支票，被告蘇文彬亦有支付相當之對價予彰聯影音社，不具侵害著作權之故意云云。二、惟查：㈠關於違反著作權法部分： ⒈告訴人為附表一所示之音樂著作之被專屬授權人，有附表一所示之同意書、授權證明書、著作財產權專屬授權證明書等在卷可稽。而彰聯影音社設於彰化縣鹿港鎮○○路254 號（即被告許志育之住處），其組織類型為獨資，於97年12月3 日經彰化縣政府核准設立，並登記被告陳柏均為名義負責人，擔任公司業務，被告許志育為實際出資人及負責人，被告曾錦元擔任業務經理，被告黃文峰為業務員，負責拜訪店家及簽立契約，案外人李佩芝擔任會計，案外人林志彬、李振昇擔任業務員，此有彰化縣政府營利事業登記證、租賃契約書影本在卷可稽（警詢卷第1 冊第20頁反面至21頁），並為被告許志育、曾錦元、黃文峰、陳柏均所自承。而被告莊明堂為振揚公司之駐點經理，負責與彰聯影音社及其放台主聯絡有關伴唱機維修、灌錄歌曲、交付歌曲磁片、歌單、協助歌曲版權等工作，此為被告莊明堂所自承，並經被告蘇文彬、許志育於本院審理時結證屬實（本院卷第4 冊第159 至160 、162 頁）。 ⒉被告游��佋為彰聯影音社之放台主，於98年間某日至同年 9 月22日止間之某日，由被告莊明堂負責提供附表一編號21、12、22、15、14、23、24、16、13、25所示之「今宵」、「沙浪嘿」、「英雄路」、「卡啦OK」、「客家小炒」、「回心轉意」、「神州風雲」、「酒肉朋友」、「愛河邊的咖啡」、「轟動江湖黑狗兄」等音樂著作之歌曲軟體，再由被告游��佋前往芭樂園KTV （設於彰化縣員林鎮員南路149 巷120 號），將上揭歌曲重製於被告游��佋出租予陳維銀使用之伴唱機內；被告游��佋於98年間某日，由被告莊明堂負責提供附表一編號21、12、22、15、14、23、24、16、13、25所示之「今宵」、「沙浪嘿」、「英雄路」、「卡啦OK」、「客家小炒」、「回心轉意」、「神州風雲」、「酒肉朋友」、「愛河邊的咖啡」、「轟動江湖黑狗兄」等音樂著作之歌曲軟體，再由被告游��佋前往荔枝園KTV （設於彰化縣員林鎮○○路151-1 號），將上揭歌曲重製於被告游��佋出租予張炳宗使用之伴唱機內。此有現場照片及點歌畫面、歌本照片影本（警詢卷第5 冊第22頁反面至29頁）、營業登記資料公示查詢網頁（荔枝園咖啡簡餐）、現場照片、點播歌曲及歌本畫面照片影本（偵查卷第7 冊第6 、11至21頁）在卷，及被告游��佋所有、附表乙之七編號13至15所示之金嗓電腦伴唱機1 臺、點歌簿1 本、點歌遙控器1 個扣案可稽，且為被告游�� 佋於本院審理時所自承。 ⒊被告蘇文彬為彰聯影音社之放台主，於98年間某日至99年5 月4 日止間之某日，由被告莊明堂負責提供附表一編號1 、2 、6 至9 、3 、17、4 、5 、10、18所示之「宅男宅女」、「愛的歌詩」、「三世香」、「腳印」、「黑影」、「掛念」、「風流」、「紅樓夢」、「郎啊」、「望天」、「回家門、雨中」等音樂著作之歌曲軟體，再由被告蘇文彬前往金前豹小吃部（設於彰化縣鹿港鎮○○○路853 號對面），將上揭歌曲重製於被告蘇文彬出租予蔡正雄使用之伴唱機內；被告蘇文彬於98年間某日至99年5 月4 日止間之某日，由被告莊明堂負責提供附表一編號1、 19、20、17、6 、10、11、5 、8 、9 所示之「宅男宅女」、「醉袂醒」、「鐵心肝」、「紅樓夢」、「三世香」、「回家門」、「嘿咻」、「望天」、「黑影」、「掛念」等音樂著作之歌曲軟體，再由被告蘇文彬前往再相逢小吃部（設於彰化縣鹿港鎮○○路575 號），將上揭歌曲重製於被告蘇文彬出租予尤秀端使用之伴唱機內。此有搜索現場照片、音響承租業者公司資料照片、營利事業登記查詢（偵查卷第20冊第29至37、61、63頁）、搜索現場照片（偵查卷第19冊第29至31頁）在卷、及被告蘇文彬所有、附表乙之八編號12至14所示之金嗓牌伴唱機6 臺、點歌簿12本、遙控器6 個、附表乙之八編號15至17所示之之金嗓牌伴唱機1 臺、點歌簿2 本、遙控器1 個扣案可稽，且為被告蘇文彬於本院審理時所自承。 ⒋證人涂煌輝於原審審理時結證稱：振揚公司的經營項目是伴唱機及歌曲的軟體出租，公司歌曲版權是跟美華、華特公司簽，起訴書起訴之歌曲是我從瑞影公司經銷商買來使用的，我提供給彰聯影音社的只有美華跟華特的3.5 磁片，如果他要另外的歌，我再想辦法買來使用，彰聯影音社是我的經銷商，我有授權證明給彰聯影音社，但沒有寫到哪些歌曲，瑞影公司知道我代理美華公司，所以瑞影公司有些歌不賣我，我才找瑞影公司的經銷商吳慶治、陳銘忠、陳永祥、李淑微、劉鴻達、郭良泉等人付錢買歌使用，我知道瑞影公司的內規規定經銷商再找店家使用瑞影公司的伴唱歌曲，要經過瑞影公司的確認、用印等語（原審卷第2 冊第73至78頁）。而觀諸參酌涂煌輝所提之與經銷商吳慶治等人簽立之授權讓渡同意書、讓渡書、匯款證明及支票影本（原審卷第2 冊第102 至134 頁），其上僅就契約當事人間使用期間及金額為約定，並無再經著作權人即告訴人為確認之相關文件，足認涂煌輝雖與告訴人之經銷商為簽約，但涂煌輝從事歌曲軟體出租工作，既知與其他音樂著作之著作財產權人美華、華特公司簽約，且知告訴人不與之簽約，其自無法向告訴人之經銷商處取得合法使用附表一所示音樂著作之權限。因此，彰聯影音社與被告許志育、曾錦元、黃文峰、陳柏均，莊明堂（振揚公司之駐點經理），以及游��佋、蘇文彬（彰聯影音社之放台主）等人當無從再自涂煌輝處輾轉取得附表一所示音樂著作之重製、出租等權利，故前揭芭樂園KTV 、荔枝園KTV 、金前豹小吃部、再相逢小吃部所承租使用之伴唱機內如附表一所示之音樂著作，係未經被專屬授權人即告訴人之同意或授權而擅自重製、出租者，且為被告許志育、曾錦元、黃文峰、陳柏均、游��佋於本院審理時所自承。 ⒌被告許志育於99年1 月8 日22時56分47秒使用門號00000000000 號行動電話（下稱A ），與門號00000000000 號行動電話（下稱B ）通話：「......A ：跟他合作我們才會有空間，我們有70% 合法，另30% 不合法，那30 %不合法的部分，我們還有那麼多家唱片公司，我們每個月還可以增加歌啊，變成說年度過完以後，我們也是合法啊。B ：嗯嗯嗯。A:那一天我就想跟你說了，現在一直退租你也不用煩惱，因為這牽扯著版權問題啊，當初『阿惠』也有說可以那個阿，B:嗯嗯嗯。A ：你倒不如叫『文傑』去跟他說，他當初就是這樣子，他也沒有消毒，害我們退租這麼多。B ：嗯嗯嗯。A ：你去這樣子跟『阿惠』講啊，因為是這樣子他被抓到以後就一直被退租，殺傷力很大阿。B ：因為你們都是跟『放台主』簽約的啊，比較沒差，現在我們這一邊要自己吸收，就是差很多啊。......A ：出問題的話他都要『擔』就對了啦。B ：哼啦、哼啦。A ：那現在也是有一些疑慮阿，現在我們已經做到這樣子了，我們不能在同以前那一套了，這個叫做重蹈覆轍。B ：嗯嗯嗯。A ：重蹈覆轍的話就是以前的那一套在拿來用啊，那只是換人頭而已啊，那我們現在就是......A ：......要是契約打好了，變成我們經銷商會賺得比較少一點，但是10首歌的話，我們只有違法3 條，那3 條的話每個月還可以補啦，我們98年度有10幾首歌都不能用......A ：......那98年度不能用的話，我們是不是能用偷用的方式，叫他們店家偷用就好啊，10幾條而已簡單啊，不是說整本的，整本的不好藏啊，只有10幾首歌而已好藏啊，這樣子對不對，這樣子我們就合法了啊，這樣子我們要搶市場就很好搶了啊，......A ：講難聽一點，他們『振揚』要700 元，他只有2 條歌而已，整本歌簿裡面只有2 條歌而已，我們也不一定要這樣子給他算啊，我覺得沒有道理啊。......A ：那是兄弟們大家互相捧場，我們又不是笨蛋，像那個『大唐』簽250 、『美華』簽450 對不對，那『振揚』是?B : 900元。A ：那『振揚』都是一些大陸歌，我們都是笨蛋唷，也不能這樣子啊，......A ：你每個月有80、90萬的壓力，這樣子會很累阿，叫我們做，他又不走很合法啊。......」（原審卷第5 冊第9 至10頁反面之監聽譯文）。而被告許志育於偵查時證稱：（問：......具上揭譯文，你明知「彰聯影音社」之版權上游公司「振揚影視」之伴唱軟體顯係部分違法，為何還一再使用該公司之伴唱機軟體？）98年度有部分是違法侵權的，但99年度都已經合法了，至譯文中談到70% 合法，另30% 不合法，是指如果照98年度的營運方式會有30% 歌曲侵害到合法公司的版權（偵查卷第12冊第78至82頁）。由此可知被告許志育所經營之彰聯影音社於98年間確有部分歌曲未經授權而擅自使用，且為被告許志育明知並故意為之，以少數未經授權歌曲矇混其間以降低成本並增加市場競爭力，而被告許志育於本院審理時復坦承未經告訴人同意或授權一事。至被告莊明堂辯稱：涂煌輝向告訴人經銷商簽約，應該取得98年度合法使用權，且因「優世大」公司有代理發行「弘音」舊歌（即C 約部分），故如於99年度振揚公司再向「優世大」公司購買授權，則98年度以前之歌曲均可使用，98年度之歌曲亦因「優世大」公司於99年度陸續發行而取得授權云云，顯不可採。 ⒍被告曾錦元於偵查時結證稱：是陳柏均聘請我擔任經理職務。陳柏均也是實際負責人。......駐點經理是莊明堂，... （彰聯影音社）員工含我共6 人，都是聽從陳柏均及莊明堂指示相關業務工作。......（在彰聯影音社任職）約1 年3 個月多等語（偵查卷第12冊第98至99頁）；於原審審理時供稱：我加入彰聯影音社一年多，......擔任業務經理，彰聯影音社很多事都是我與莊明堂負責。......（問：彰聯影音社經營的方式？）就是與振揚公司租賃版權，然後放台主再跟我們簽約，獲利的方式是我們百分之五十，振揚百分之三十，放台主百分之二十的利益等語（見聲羈卷第9 頁反面至10頁）。又被告莊明堂於偵查時結證稱：陳柏均是我的老闆，我受雇於他擔任伴唱機的維修人員，......（問：你除擔任「彰聯影音社」業務外，你還有無從事其他工作？）沒有。......我是於97年12 月3日起在「彰聯影音社」擔任點歌機維修及灌錄歌曲伴唱檔等工作。每月薪資為新台幣2 萬5 千元。是陳柏均聘僱我的等語（偵查卷第12冊第116 至118 頁）。另被告莊明堂於98年12月31日14時20分20秒使用門號00000000000 號行動電話（下稱A ），與門號00000000000 號行動電話（下稱B ）與綽號「文傑」之男子通話，接通後由許志育接聽：「B:堂哥。A:文傑、你等一下。（以下A 換為被告許志育）A:文傑。B:哼、兄耶。A:昨天惠董有跟你說，要用之前『你歌』的那一套嗎?B: 不是跟『你歌』說的那一套啦。A:不然他是怎麼說？B:他這次是說，有一家公司已經處裡全省的。A:哼。B:就是說另外這一部份就是他們處理，一套多100 就對了。A:但是這樣子......我們是沒有關係，你們會很硬，你們這樣子的話，就會像去年一樣，被人家釘，對不對，B:那要是這樣子弄起來的話，就是說『弘音』這一部份，就是那一家第三家公司處理，跟我們沒關係啊。A:但是你要想一想，那放台主部分耶，人家要是常常被『抄』的話，是不是很累，我們要是作那一天我們說的這樣子，不要常常被『抄』的話，我們是不是很好做，雖然是說有人可以『那個』的時候，但對我們也是很困擾啊因為要是怎麼樣的話，『放台主』也會找我們啊，甚至我們也要去做筆錄啊。......譬如說店被警察抓到了，我們的自訴狀在拿過去就好了，被抓幾家簽幾家啦，不用都簽啦。......」（原審卷第5 冊第36頁反面至37頁之監聽譯文，並經被告莊明堂於偵查時確認本次通話經過，偵查卷第12冊第124 至125 頁）。亦證被告曾錦元擔任業務經理，對於彰聯影音社租賃版權之獲利情形甚悉，而被告莊明堂為駐點經理，於彰聯影音社負責點歌機維修及灌錄歌曲伴唱機等工作，對於彰聯影音社交予店家、放台主伴唱機內歌曲存有違反著作權問題知悉甚明，並協助被告陳柏均與「文傑」聯繫、討論著作權事宜，且被告莊明堂與「文傑」接通電話後即交由被告許志育接聽，並提及放台主如果常常被「抄」的話也是很困擾的事。又被告黃文峰於偵查時結證稱：（問：給彰聯影音社灌歌時有無寫過任何確認書，或授權貼紙？）沒有。有收到美華的授權貼紙，但沒有收到瑞影的授權貼紙等語（偵查卷第4 冊第22頁），然被告黃文峰於彰聯影音社負責業務工作，僅有收到美華授權貼紙，卻無告訴人之授權貼紙，顯見被告許志育、曾錦元、莊明堂、黃文峰、陳柏均就附表一所示之歌曲並無合法使用權限乙節甚為明瞭，而被告許志育、陳柏均、曾錦元、黃文峰於本院審理時復坦承未經告訴人同意或授權一事。另被告蘇文彬於偵查時結證稱：莊明堂在97年11月間跟我聯絡，叫我去彰化市錦園餐廳，當時現在還有很多放台主，......當天開會時，莊明堂說他們的歌曲版權每月每台伴唱機2200元......後來隔一個月，莊明堂叫我去鹿港鎮○○路開會，當天也是很多彰化縣的放台主在場，......該次開會是莊明堂主持，該次許志育、黃文峰、曾錦元、陳柏均都有在旁與會，莊明堂當時說要成立一間彰聯公司，並說由許志育擔任負責人，要我們加入彰聯成為放台主，莊明堂也介紹之後彰聯要如何運作...... 到了98年1 到3 月間，莊明堂又叫我去彰聯開了好幾次會，其中有一次開會時，莊明堂向與會的放台主包括我在內說，彰化市有一間企業社因為未配合，所以被砸店，我聽到這些話後，有一點害怕，所以才陸續將我旗下的伴唱機跟彰聯公司簽約。......（問：98年1 到3 月到彰聯公司開會，都是誰在主持會議？）大部分是莊明堂，黃文峰、曾錦元、陳柏均也大部分都有與會，至於許志育有時候開會會來，有時候沒有來等語（偵查卷第13冊第91頁），足見被告莊明堂確與被告許志育、曾錦元、黃文峰、陳柏均有共同參與彰聯影音社之業務運作，故被告莊明堂辯稱：其未參與振揚公司或彰聯影音社之經營，不知其歌曲來源云云，不足採信。 ⒎被告黃文峰於98年12月17日19時36分15秒使用門號00000000000 號行動電話（下稱A ），與綽號「賢哥」之人以門號00000000000 號行動電話（下稱B ）通話：「B : 喂。A:賢哥。B:哼。A:我阿峰啦，你們的業務哪時候有空？B:你真的有那麼急嗎？A:沒有啦，你也知道我們的CASE有報回去嘉義阿。......B:沒關係啦，你說要簽，那我就每家店家都過去跟他談，要簽的話才跟他簽對不對，簽的時候我有問阿堂，是要賣我華特的，還是全部要賣我，我是跟阿堂說，這個問題，他說要等『排耶』回來才問他，哪這個問題你們都還沒回答我，就一直要叫我簽約，說真的啦，要是可以的話我一定會簽，要是不可以的話我也是不會簽阿，我就再回來就好? 阿、對不對，也支持你們一年了，耶、我要付兩邊的錢耶，真的急在一時嗎，說真的我這一段時間我真的很忙啊。A:沒阿，我的的窗口都簽約了，所以我才會叫你排時間阿。B:我的租約也到12月就到期的，你要是認為我配合度很差，你要去『凸』我也沒關係，因為划不來我真的不會簽啦，這是一定的，甚至我會將店家的歌刪除掉，對不對、我划不來的東西，你要是硬逼我，我也沒辦法作啊，弘音那一邊我也還沒跟他簽啊，我都沒有動作，他們逼我、你們也逼我，說真的我交由你們做就好了，是不是，我才跟阿堂說這個問題啊，不然鹿港這一邊你看要多少，我全部賣給你們就好了。......B:阿峰、我說真的，一年來大家在一起不是這樣子的啦，我也配合你們，我虧雙邊的錢，我也都在繳啊，你逼這麼凶做什麼，這是大家能坐下來討論的事啊，那你就問我是不是可以買華特就好，我也是這樣子跟阿堂說啊，我不曉得你們到底是怎麼傳話的。A:好啦。B:沒關係啦，我問阿堂說是不是只可以買華特就好，我的問題都沒有解決，一直要叫我簽約，我一簽約就要開始繳費，那我怎麼簽。A:我再問他。B:對阿、我有問阿堂。A:好啦，我再問他。」（原審卷第5 冊第12至13頁之監聽譯文）。細譯此通話內容，「賢哥」希望只買華特的歌曲，而被告黃文峰一再催促「賢哥」簽約，「賢哥」表示先前與被告莊明堂通話，被告莊明堂則稱其簽約內容須請示被告許志育等情。另被告許志育於本院審理時證稱：莊明堂不是彰聯的員工，因為我們對版權不熟悉，他是振揚公司派莊明堂來協助我們版權及維修的問題等語（本院卷第4 冊第162 頁）。可知被告許志育在彰聯影音社營運之決定性地位，以及被告黃文峰、莊明堂均有參與、瞭解放台主的伴唱機歌曲著作權問題。佐以被告許志育於99年1 月8 日22時56分47秒使用門號0000000000號行動電話（下稱A ），與綽號「賴董」之人以門號00000000000 號行動電話（下稱B ）通話：「......A ：叫他們店家偷用就好啊，10幾條而已簡單啊，不是說整本的，整本的不好藏啊，只有10幾首歌而已好藏啊，......」（原審卷第5 冊第10頁之監聽譯文），以及其於偵查時證稱：98年度有部分是違法侵權的，......如果照98年度的營運方式會有30% 歌曲侵害到合法公司的版權（偵查卷第12冊第82頁），以及被告黃文峰於偵查時結證稱：（問：給彰聯影音社灌歌時有無寫過任何確認書，或授權貼紙？）沒有。有收到美華的授權貼紙，但沒有收到瑞影的授權貼紙等語（偵查卷第4 冊第22頁），可證被告許志育、陳柏均、曾錦元、莊明堂、黃文峰等人明確知悉彰聯影音社就附表一所示之音樂著作並未取得合法授權，且將之與其他歌曲混雜一起以規避查緝。至被告許志育於本院審理時證稱：（請提示99年1 月8 日22時56分47秒通話之監聽內容......）當時是他們在開會，我稍微有聽到，這是我們同行有朋友詢問我大概的情形，我是說98年度振揚公司告訴我們說都是合法的，我們在討論下一年度99年度有幾首歌不是合法的，放台主說幾首可以偷用，但是並未真正的施行，且真正執行是振揚公司在執行，我們只是出錢購買版權，振揚公司是否有執行我並不清楚。......是他們在討論99年度業務的問題，......等語（本院卷第4 冊第162 至163 頁），並不足以證明被告莊明堂主觀上未知本案歌曲欠缺著作權授權之問題。 ⒏再證人涂煌輝於偵查時結證稱：我們（即涂煌輝、被告陳柏均）簽約的地點在彰聯影音社，我們從頭到尾只有簽這張契約書，價錢計算是1 台1 天75元，1 個月是2200元。陳柏均要給我灌的時候，大部分是陳柏均把機器寄到嘉義給我，但有時後是我寄磁片給陳柏均。......我有美華跟華特的授權貼紙，但弘音、瑞影這二家，我沒有貼紙，因為我購買授權的來源沒有給我授權貼紙。......（問：和陳柏均簽約時，有無拿瑞影的授權書給他看？）沒有。（問：你有拿任何的授權書給陳柏均看？）美華、華特等語（偵查卷第4 冊第第6 、7 頁）。經核閱涂煌輝當庭所提之嘉聯影音有限公司（下稱嘉聯公司）與振揚公司就嘉聯公司向美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）代理之「美華精選MIDI辦唱歌曲歌卡產品」所簽立之租賃合約書，載明「美華企業識別標誌」由美華公司提供清楚載明適用之年度、使用店名、使用地點及使用廂數，以上須與識別標誌所在處完全相符，否則視同未授權，店家、放台主、分銷商應以確認書向美華公司申請，方取得在交易確認書上所載使用地點及使用包廂數內使用本租賃物之權利（偵查卷第4 冊第8 至9 頁）。而嘉聯公司與華特大旗影音科技有限公司（下稱華特公司）就「華特大旗MIDI歌曲」所簽立之經銷合約書第三條約定嘉聯公司之代理經銷區域，第四條約定嘉聯公司於合約代理區域內經銷，由華特公司以合約方式採定點定址授權，逾此方式授權不生效力（偵查卷第4 冊第11至13頁）。是以涂煌輝既從事伴唱機器與歌曲軟體相關工作，對於歌曲（音樂著作）之著作權有無當無不知之理，且被告陳柏均既知悉涂煌輝所提供之「美華」、「華特」授權書，卻無「瑞影」（即告訴人）授權書，仍與涂煌輝簽約，並將附表一所示之音樂著作灌錄於金前豹小吃部、再相逢小吃部之伴唱機內，足見被告陳柏均確有違反著作權法之認識，且為被告陳柏均於本院審理時所自承。 ⒐另被告游��佋於偵查時結證稱：彰聯公司的人員向我說他們是合法的，我是在收到我的客戶曾麗娜在彰化經營小吃部接到著作權公司的存證信函才知道有些是沒有經過著作權人合法授權，我收到存證信函之後我有向彰聯公司買授權。沒有叫彰聯出面解決版權問題，是因為我怕被取締，也怕得罪彰聯，當初彰聯集合全彰化縣的業主，說要向彰聯買版權，並且向我們保證彰聯會負責到底，事後我有聽說沒有向彰聯買版權的業主有遭到砸店，開會當中有告訴店家如果不購買他們的版權就不讓店家在渠等簽約的小吃部內擺放伴唱機台，也會遭到取締等語（偵查卷第12冊第184 頁）；復於原審審理時結證稱：歌曲的軟體都是莊明堂拿給我，彰聯開會時彰化縣全部的放台主都有去，就是叫我們用他們的版權，我們是花錢跟他們承租的，有問題他們要幫我們處理，從新聞報導與報紙看到「元鴻企業社」被人砸，所以有一點擔心等語（原審卷第2 冊第89至90頁）。是以被告游��佋從事放台主工作多年，明知使用他人歌曲應取得著作權人之授權，竟因擔心得罪彰聯影音社而違法使用如犯罪事實一㈠、㈡所載之音樂著作，其與被告許志育、陳柏均、曾錦元、莊明堂、黃文峰等人就違反著作權之犯行確有犯意聯絡及行為分擔，且為被告游��佋於本院審理時所自承。 ⒑被告蘇文彬於偵查時結證稱：我知道彰聯提供我們的伴唱機內的歌曲有一些是盜版，因為之前曾經是瑞影公司的經銷商，服務福興、鹿港地區，有些歌曲瑞影是經版權商合法授權，但彰聯也有出售這些歌曲，但版權商應該只有授權給瑞影，98年1-3 月份我有去彰聯開會，但忘記是何時，開會是由莊明堂通知，會議不一定有何人主持，嘉義蕭家班的蕭進惠曾經來過，他有參與，他有在會議上說這些版權在彰化縣是由綽號「排骨」的許志育負責，彰聯的月租費率比市面上低，是因為有一些是盜版，一些是正版如此混淆經營......（偵查卷第12冊第195 頁）到了98年1 到3 月間，莊明堂又叫我去彰聯開了好幾次會，其中有一次開會時，莊明堂向與會的放台主包括我在內說，彰化市有一間企業社因為未配合，所以被砸店，我聽到這些話後，有一點害怕，所以才陸續將我旗下的伴唱機跟彰聯公司簽約等語（偵查卷第13冊第91頁）；又於原審審理時結證稱：（問：你的意思是說，有一部分的歌曲，不管公司是誰，他只有授權給瑞影，屬於他專屬的，所以不可能在同一個地區。然後你這裡講你以前是瑞影公司在福興鹿港地區的經銷商？）是。（問：所以你的意思是說，同樣在福興、鹿港地區，那個部分的歌曲彰聯是不可能獲得授權，是這樣嗎？）是這樣子。......（問：鋼材檢察官有提示你的偵查筆錄，檢察官當時有問你「是否知道彰聯提供你們伴唱機內的歌曲是盜版的？」你答「有一些是盜版的我知道」。你根據什麼來判斷是盜版的？）因為我原先就是弘音、瑞影的代理商。（問：你是因為以前弘音、瑞影有的歌曲，在彰聯提供的伴唱機裡面也有，有重複，所有你就認為是盜版的？）是個人的意思，至這樣的感覺等語（原審卷第2 冊第68至69頁）。因此，被告蘇文彬從事放台主多年，對於伴唱歌曲著作權之問題應比一般人之辨識力更高，由此彰聯影音社提供重覆之告訴人歌曲、及比市面低之月租費率情形，更可知彰聯影音社以正版混合盜版歌曲之情，且為被告蘇文彬所明知。故被告蘇文彬確與被告許志育、陳柏均、曾錦元、莊明堂、黃文峰等人，未經告訴人之同意或授權，就犯罪事實一㈢、㈣所載之音樂著作，意圖出租而擅自重製，其等間確有犯意聯絡及行為分擔，洵屬明確。是其辯稱：誤認彰聯影音社之經銷商地位，及因「量大」及「以月計價」等造成彰聯影音社的價格較低，且振揚公司向彰聯影音社人員保證歌曲之合法性，彰聯影音社亦曾出示其付給弘音、瑞影地區經銷商之支票，被告蘇文彬亦有支付相當之對價予彰聯影音社，不具侵害著作權之故意云云，要無足取。 ⒒至被告蘇文彬另辯稱：弘音瑞影之確認書及禁止跨區之約定，違反公平交易法第19條、民法第247 條之1 規定，經銷商為營業自由，迫不得已與他人（振揚公司）交易，實無非難性可言云云，並提出行政院公平交易委員會（下稱公平會）公處字第099078、100002號處分書等影本為證（本院卷第1 冊第291 至304 頁，本院卷第3 冊第15至26頁）。惟查前開公平會第099078號處分書係為告訴人、弘音公司限制經銷商不得同時代理、仲介或經銷其他品牌MIDI伴唱產品，並限制經銷商轉租MIDI伴唱產品之價格，是否構成以不正當限制交易相對人之事業活動，而有限制競爭之虞，違反公平交易法第19條第6 款規定，與本案被告違反著作權法之重製、出租行為無涉，是被告蘇文彬所為越區限制違法之抗辯，不足為採。又前開公平會第100002號處分書則認案外人和成欣業股份有限公司對於現場專案實施個案報備制度及越區核備協調違反公平交易法第19條第6 款規定，與本案無關，無由被告蘇文彬比附援引，執為有利之論據。至被告蘇文彬所指告訴人、弘音公司所訂立之「不得跨區經營」條款，屬定型化約款云云，然著作財產權人及其被專屬授權人原得約定授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，其約定不明之部分，推定為未授權（著作權法第37條規定參照），被告蘇文彬徒以此約款乃不公平地限制經銷商權利之行使，違反民法第247 條之1 規定，而推諉其未經告訴人合法授權使用附表一所示音樂著作之責，並非可取。㈡關於偽證罪部分： ⒈查芭樂園KTV 之實際負責人係為陳維銀，然被告黃文峰卻於彰化地檢檢察官在98年度偵字第8552號案偵查時，於98年11月16日14時30分訊問期日，基於偽證之犯意，以證人身分具結後，就該案有重要關係之事項證稱：「芭樂園KTV 、荔枝園KTV 二家店均係伊在經營，該店卡拉OK的歌曲係由伊找彰聯影音社的陳柏均灌錄，伊有問陳柏均那邊的歌曲有無版權問題，陳柏均說沒有」等語，而為虛偽陳述，此有上揭98年11月16日訊問筆錄及證人結文足憑（偵查卷第4 冊第18、21頁反面至22頁），並經證人陳維銀於偵查時證述明確（偵查卷第13冊第33頁），復為被告黃文峰於本院審理時所自承，故被告黃文峰確有偽證犯行，應屬明確。 ⒉又芭樂園KTV 相關違反著作權法案，經彰化地檢檢察官於99年1 月14日以98年度偵字第8552、810 、8911、8912、9387、9891號、99年度偵字第177 號就陳維銀為不起訴之處分並告確定在案（偵查卷第2 冊第66頁以下）。而被告黃文峰係於同年5 月4 日彰化地檢檢察官偵辦98年度他字第2470號案訊問時，始自白前揭偽證犯行（偵查卷第12冊第144 頁），即無刑法第172 條自白減刑規定之適用，附此敘明。㈢關於恐嚇危害安全部分： ⒈關於被告黃文峰於上揭時、地恐嚇葉正興，業經證人葉正興於原審審理時結證明確（原審卷第3 冊第180頁反面至 182、196 至203 頁），復為被告黃文峰於本院審理時所自承。而被告黃文峰除表示「我不是叫你不要來我的店家騷擾」等語外，同時有肢體動作，以手背往葉正興臉上打過來，造成葉正興藍芽耳機掉了，眼鏡滑下來有一點裂痕等情，此景足使葉正興心生畏懼。 ⒉至被告莊明堂雖自承其在現場，及證人葉正興證稱尚有不詳真實姓名之2 人在場，惟依卷內相關證據無從證明被告莊明堂及另2 人對於葉正興有何強暴脅迫行為，難認其等有參與被告黃文峰恐嚇葉正興之犯行。從而，被告黃文峰恐嚇葉正興之行為，係其一人所為，且足使葉正興心生畏懼。㈣關於普通賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博部分：訊據被告黃吉興於原審審理時即坦承有普通賭博犯行，且被告許志育、黃文峰、曾錦元於本院審理時均坦承有普通賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行。復觀諸門號00000000000 號行動電話（A 即被告許志育）與門號00000000000 號行動電話（B 即被告黃文峰）於98年12月23日23時18分36秒通話之內容（原審卷第5 冊第6 頁反面之監聽譯文），及門號00000000000 號行動電話（A 即被告許志育）與門號00000000000 號行動電話（B 即被告曾錦元）於99年3 月1 日20時13分16秒通話之內容（見原審卷第5 冊第69頁反面至70頁之監聽譯文），可知被告黃文峰、曾錦元分別以電話向被告許志育報告其賭博之進帳為何，顯見被告許志育確實分別與被告黃文峰、曾錦元為普通賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行。另依門號00000000000 號行動電話（A 即被告許志育）與門號00000000000 號行動電話（B 即被告黃文峰）於99年4 月17日21時42分19秒通話之內容（見原審卷第5 冊第106 頁反面之監聽譯文），及門號00000000000 號行動電話（A 即被告許志育）與門號00000000000 號行動電話（B 即被告黃文峰）於同年月19日12時49分09秒通話之內容（見原審卷第5 冊第106 頁反面至107 頁之監聽譯文），其輸贏之人稱均以「我們」，並非「你」或「我」，足認被告黃文峰與被告許志育之通話確係共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之對帳，而非賭客間之報帳。復依被告黃文峰供承其有提供禾康賭博網站之網址、帳號及密碼予粘伯駿、黃吉興，此亦為同案被告黃吉興所不否認，並坦承確有利用電腦及網路登入賭博網站下注簽賭職聯運動賽事。被告曾錦元亦坦承有利用手機傳送簡訊之方式，將黃金賭博網站之網址、帳號及密碼提供予同案被告黃吉興，此為同案被告黃吉興所不否認，並坦承有此利用網路賭博之行為。故同案被告黃吉興確有以黃金賭博網站、禾康賭博網站為普通賭博行為，而被告黃文峰與被告許志育有以禾康賭博網站，及被告曾錦元與被告許志育有以黃金賭博網站而為普通賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博行為，均堪以認定。㈤綜上所述，被告莊明堂、蘇文彬所辯無非卸責之詞，不足採信。至被告莊明堂聲請函請告訴人調閱「金錢豹小吃部」、「再相逢小吃部」之確認書、退租確認書（本院卷第3 冊第63、132 頁），經告訴人於101 年2 月17日具狀陳稱查無此資料（本院卷第3 冊第227 頁）。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠被告行為後，雖著作權法於99年2 月10日修正第37條、第53條、第五章章名、第81條及第82條條文，惟與本案相關法條並未修正，故無須為新舊法之比較。㈡核被告許志育、陳柏均、曾錦元、莊明堂、黃文峰、游��佋、蘇文彬就犯罪事實一所為，均犯著作權法第91條第2 項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。又被告黃文峰就犯罪事實二所為，係犯刑法第168 條之偽證罪（起訴書第17至18第二項雖漏載被告黃文峰此部分所犯法條，然業據檢察官於原審審理時以補充理由書載明，見原審卷第2 冊第42頁）。再被告黃文峰就犯罪事實三所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。復被告許志育、黃文峰、曾錦元就犯罪事實四所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪、同法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪、及意圖營利聚眾賭博罪。㈢被告許志育、陳柏均、曾錦元、莊明堂、黃文峰、游��佋、蘇文彬就犯罪事實一所為，其擅自以出租方法侵害他人著作財產權之低度行為，為意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之高度行為所吸收，不另論罪。㈣被告許志育、陳柏均、曾錦元、莊明堂、黃文峰與被告游�� 佋就犯罪事實一㈠、㈡部分所犯意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪間；被告許志育、陳柏均、曾錦元、莊明堂、黃文峰另與被告蘇文彬就犯罪事實一㈢、㈣部分所犯意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪間；被告許志育與黃文峰就犯罪事實四㈠、被告許志育與曾錦元就犯罪事實四㈣所犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪及同法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪之間，分別有犯意聯絡、行為分擔，各為共同正犯。㈤被告許志育、黃文峰就犯罪事實四㈠之提供禾康賭博網站之網址、帳號及密碼予粘伯駿、同案被告黃吉興之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，分別係基於同一之經營簽賭為業務之犯意，而反覆所為者，乃執行業務所當然，於行為概念上，應認屬包括一罪、實質一罪，而成立集合犯。㈥被告許志育、陳柏均、曾錦元、莊明堂、黃文峰、游��佋就犯罪事實一㈠、㈡部分，被告許志育、陳柏均、曾錦元、莊明堂、黃文峰、蘇文彬就犯罪事實一㈢、㈣部分，本院曾詢問檢察官有關各次重製時間、地點、重製之歌曲及方法、與證據，經檢察官答以：目前沒有，會再與告訴代理人確認等語（本院卷第2 冊第313 頁之準備程序筆錄），惟迄至本案辯論終結止，檢察官均未予陳明或指明其證明方法，基於罪疑唯輕原則，應認各被告係一次擅自重製、出租附表一所示之音樂著作。而前開被告係各以一擅自重製行為，同時侵害告訴人就各音樂著作之著作財產權，應成立想像競合犯，而依刑法第55條規定從一罪處斷。㈦被告許志育與黃文峰、曾錦元分別就犯罪事實四㈠、㈡間係以一行為同時觸犯前開普通賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪之3 罪名，應依同法第55條規定，論以想像競合犯，並從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。㈧按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而就被告許志育、陳柏均、曾錦元、莊明堂、黃文峰、游��佋就犯罪事實一㈠、㈡部分，被告許志育、陳柏均、曾錦元、莊明堂、黃文峰、蘇文彬就犯罪事實一㈢、㈣部分，雖同為擅自重製之行為，然觀諸各被告係於不同店家（芭樂園KTV 、荔枝園KTV 、金前豹小吃部、再相逢小吃部）決意重製，且在時間差距上，既可以分開，應係基於各別之犯意，屬數行為，而非接續單一犯意、單一行為之數舉動，在刑法評價上，各具獨立性，即不符接續犯、集合犯之要件，而應予分論併罰。㈨各被告所犯數罪： ⒈被告許志育就犯罪事實一㈠、㈡、㈢、㈣之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、及犯罪事實四㈠、㈡之意圖營利聚眾賭博罪等6 罪間；⒉被告陳柏均、莊明堂就犯罪事實一㈠、㈡、㈢、㈣之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪等4 罪間；⒊被告曾錦元就犯罪事實一㈠、㈡、㈢、㈣之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、及犯罪事實四㈡之意圖營利聚眾賭博罪等5 罪間；⒋被告黃文峰就犯罪事實一㈠、㈡、㈢、㈣之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、犯罪事實二之偽證罪、犯罪事實三之恐嚇危害安全罪、犯罪事實四㈠之意圖營利聚眾賭博罪等之7 罪間；⒌被告游��佋就犯罪事實一㈠、㈡之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪之2 罪間；⒍被告蘇文彬就犯罪事實一㈢、㈣之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪之2 罪間；以上各罪間之犯罪各別，行為互殊，應予分論併罰。㈩至被告黃文峰於98年11月16日檢察官訊問時同時就「芭樂園KTV 」及「荔枝園KTV 」等二店家之經營及歌曲版權事項為虛偽不實證述，其行為係於同一訊問之同行為為之，檢察官認屬接續之行為，尚有未洽，附此敘明。 檢察官僅就被告陳柏均部分提起上訴，係以被告陳柏均與涂煌輝等涉嫌於97年12月間擅自灌錄歌曲至金嗓點唱機擺放在「夢香冷飲店附設卡拉OK」店內，供人點選公開演出，涉有著作權法第91條第2 項之罪嫌，此與本案屬裁判上一罪，原審未及審酌云云，惟此部分業經檢察官於本院審理時移送併辦，因與本案無實質上一罪或裁判上一罪之關係，而無從審究（詳後第叁項所述），是檢察官上訴並無理由。又被告許志育、曾錦元、莊明堂、黃文峰、陳柏均、游��佋、蘇文彬原上訴否認犯罪，惟如前所述，上開被告確有涉犯本案犯行，且被告許志育、曾錦元、黃文峰、陳柏均、游��佋於本院審理時亦坦承全部犯罪，是被告上訴並無理由。然由於原判決就犯罪事實一㈠、㈡、㈢、㈣部分認定成立集合犯，其認事用法有誤，自應由本院予以撤銷改判。 爰審酌⒈各被告為圖私利以合法混雜未經授權歌曲，而侵害他人之著作財產權，造成告訴人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，以及告訴人受侵害之音樂著作權數量，被告擅自重製、出租之侵害著作財產權手段；⒉被告黃文峰就「芭樂園KTV 」及「荔枝園KTV 」之店家是否有違反著作權之事項於檢察官訊問時為不實證述，妨害司法公正與追訴；⒊被告黃文峰僅因放台主之版權問題竟出言恐嚇葉正興，其行為甚屬不當；⒋被告許志育、黃文峰、曾錦元利用網路經營職業運動賽事，對於社會風氣易造成不良影響；⒌被告許志育坦承違反著作權法、賭博之犯行，就違反著作權法亦與告訴人達成和解，並經告訴人請求給予自新的機會（本院卷第3 冊第150 頁）；⒍被告曾錦元坦承違反著作權法、賭博之犯行，就違反著作權法亦與告訴人達成和解，並經告訴人請求給予自新的機會（本院卷第4 冊第3 頁）；⒎被告黃文峰坦承違反著作權法、偽證、恐嚇、賭博之犯行，就違反著作權法亦與告訴人達成和解，並經告訴人請求給予自新的機會（本院卷第4 冊第3 頁）；⒏被告陳柏均坦承違反著作權法之犯行，就違反著作權法亦與告訴人達成和解，並經告訴人請求給予自新的機會（本院卷第4 冊第3 頁）；⒐被告游��佋坦承違反著作權法之犯行，就違反著作權法亦與告訴人達成和解，並經告訴人請求給予自新的機會（見本院卷第2 冊第27至28頁之告訴人陳報狀、第315 頁之準備程序中告訴代理人陳述）；⒑被告莊明堂於本院審理時均否認犯罪；⒒被告蘇文彬自本院準備程序以來均否認犯罪，雖於本院審判期日擬以150,000 元與告訴人和解，並表明以和解成立為認罪之條件等語（本院卷第4 冊第156 、157 頁），經告訴代理人當庭以被告蘇文彬自本案案發以來遲未和解、且尚有另案於法院審理中為由予以拒絕（本院卷第4 冊第164 至165 頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，且就被告游��佋部分，諭知易科罰金之折算標準，並定各罪之應執行刑及易科罰金之折算標準。 緩刑： ⒈被告許志育前因脫逃罪，經法院判處有期徒刑3 個月，並於同年8 月12日易科罰金執行完畢；又因恐嚇罪，經法院於77年7 月14日判處1 年2 月，減為有期徒刑7 月；再因脫逃罪，經法院於78年7 月21日判處有期徒刑8 月，於78年7 月28日因上開恐嚇、脫逃二案入監執行，於79年9 月30日縮刑期滿；復因妨害自由、違反槍砲彈藥管制條例等罪，經法院於86年12月11日判決定應執行刑4 年，褫奪公權2 權，刑後強制工作期間3 年，刑期自86年12月29日起算，指揮書執行完畢日期為89年12月14日，嗣於因假釋而付保護管束，觀護起始日為88年11月23日，觀護結束日為90年6 月17日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（本院卷第4 冊第102 至112 頁）。其於5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致罹刑典，於本院審理時已坦承犯行，且就本案違反著作權法部分已與告訴人達成和解，相信其歷經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項第2 款規定宣告緩刑。 ⒉被告曾錦元前因妨害自由罪，經法院判處有期徒刑8 月，於88年2 月3 日縮刑期滿，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（本院卷第4 冊第116 至118 頁）。其於5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致罹刑典，於本院審理時已坦承犯行，且就本案違反著作權法部分已與告訴人達成和解，相信其歷經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項第2 款規定宣告緩刑。 ⒊被告黃文峰前因傷害罪，經法院判處拘役40日，於89年5 月4 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（本院卷第4 冊第127 至130 頁）。其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致罹刑典，於本院審理時已坦承犯行，且就本案違反著作權法部分已與告訴人達成和解，相信其歷經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑。 ⒋被告游��佋未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（本院卷第4 冊第139 頁），其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致罹刑典，於本院審理時已坦承犯行，且就本案違反著作權法部分已與告訴人達成和解，相信其歷經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑。 ⒌被告蘇文彬前因公共危險罪，經法院判處拘役30日，於95年8 月31日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（本院卷第4 冊第142 至144 頁）。其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且就本案違反著作權法部分，已於本院審理時表明和解之意，雖未能與告訴人和解（本院卷第4 冊第156 、157 、164 至165 頁），惟被告蘇文彬經此次訴訟程序，復經科刑教訓，應已知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑。且為促其日後尊重他人智慧財產權，並參酌本件侵害情節，爰依同法第74條第2 項第3 款規定，命被告於判決確定後1 年內向告訴人支付200,000 元之損害賠償。而此部分命被告蘇文彬為損害賠償之宣告，依同條第4 項規定，得為民事強制執行名義，且依同法第75條之1 第1 項第4 款規定，如有違反上開負擔之情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。 ⒍被告陳柏均於100 年間因詐欺罪，經臺灣臺中地方法院於100 年12月30日判處應執行有期徒刑9 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，並於101 年2 月9 日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（本院卷第4 冊第134 至135 頁），是就本案不宜為緩刑之宣告。又被告莊明堂否認犯罪，亦未與告訴人達成和解，並無悔改之意，無從為緩刑之宣告，附此敘明。 沒收： ⒈扣案如附表丙之一編號1 至7 所示之物為被告莊明堂所有；如附表丙之一編號8 至17所示之物為被告陳柏均所有；如附表丙之二、丙之三所示之物為被告游��佋所有；如附表丙之四、丙之五所示之物為被告蘇文彬所有，且均係供犯著作權法第91條第2 項之罪所用之物，應依共犯責任分擔原則及著作權法第98條前段規定，分別於被告許志育、陳柏均、曾錦元、莊明堂、黃文峰、游��佋、蘇文彬之違反著作權罪主刑項下諭知沒收。 ⒉扣案如附表丙之六編號1 、2 所示之物為被告許志育所有；如附表丙之六編號5 所示之物為被告曾錦元所有；如附表丙之六編號3 、4 所示之物為被告黃文峰所有，且均係其等供意圖營利聚眾賭博罪所用之物，其依共犯責任分擔原則，分別於該各罪項下依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。 ⒊上揭扣案物，均與各被告每次犯行相關，因沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，爰依主從不可分之原則，各自附隨於各項主刑而一併宣告沒收之（最高法院98年度臺上字第2651號刑事判決參照）。 ⒋至扣案之原判決附表丙之七所示之物為同案被告黃吉興所有之物，惟非係當場賭博之器具或在賭檯上之財物，應認係供普通賭博所用之物，業經原審依刑法第38條第1 項第2 款之規定於該罪項下併予宣告沒收，因同案被告黃吉興涉犯賭博部分業已判決確定，並非本院審理範圍。另其餘如附表乙之一、三至五、七、八標示「不沒收」之物，無證據證明與本件犯行有涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。叁、臺灣彰化地方法院檢察署移送併辦（100 年度偵字第8179號）部分：一、併辦意旨略以：被告陳柏均為彰聯影音社負責人，涂煌輝為振揚公司負責人（業經本院於100 年12月21日以100 年度刑智上訴字第57號判決），2 人明知「家」、「打拼」、「一段情」、「恨情歌」、「女人心」、「愛到最後」、「按怎」、「心甘情願」、「澎湖戀歌」、「秋風落葉」等10首歌曲，為瑞影公司所管理之音樂著作，竟未經瑞影公司許可或授權，基於意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之犯意聯絡，於97年12月間，由涂煌輝交付金嗓點唱機（CPX-900 ）空白機台1 臺及其他空白之點唱機若干與被告陳柏均，再由被告陳柏均委由被告莊明堂將上揭歌曲灌錄至上開點唱機內，出租與彰化地區卡拉OK業者，而侵害瑞影公司上開歌曲著作財產權，並將上開CPX-900 金嗓點唱機擺放在其另外擔任實際負責人之「夢香冷飲店附設卡拉OK」（址設彰化縣埔心鄉○○村○○路○ 段83之1 號，招牌為「夢香練歌場」下稱「夢香卡拉OK」，登記負責人為黃美香）店內，供不特定客人以每首10元之代價，點選公開演出，因認被告陳柏均涉有著作權法第91條第2 項之罪嫌云云。三、惟按刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7 月1 日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（最高法院101 年度臺上字第910 號刑事判決參照）。四、檢察官此部分移送併辦意旨僅簡略提及被告陳柏均於97年12月間，在「夢香冷飲店附設卡拉OK」出租擺放CPX-900 金嗓點唱機，其內歌曲涉嫌侵害瑞影公司之著作財產權，因著作權遭侵害之被害人相同，即認被告陳柏均係基於單一之決意所為，而與本案有實質一罪之關係云云，並未具體敘明為何「實質一罪」。且與本案犯罪事實一㈠、㈡、㈢、㈣之擅自重製、出租之情相較，不論灌錄歌曲之伴唱機台、承租伴唱機者之營業地點、場所負責人之姓名，均不相同，重製音樂著作亦有歧異，且各次承租營業地點擺放伴唱機台及灌錄歌曲，均須與不同之場地負責人另行洽談承租契約及支付租金，始克完成，又無證據足認該等伴唱機台均係在同一時間、地點灌錄未經授權之音樂著作。是依一般社會通念，於不同店家所為灌錄歌曲及出租伴唱機之舉動均可獨立判斷，各個行為亦均顯可區隔，要難認屬集合犯或接續犯，自無實質上一罪之關係而得論為同一案件。是本院就此部分無從併予審究，而應由檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第2 項、第98條前段，刑法第11條前段、第28條、第168 條、第305 條、第266 條第1 項、第268 條前、後段、第55條、第41條第1 項、第8 項、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 款、第2 項第3 款，判決如主文。本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　101　年　　5　　月　　16　　日智慧財產法院第一庭審判長法　官　李得灶法官　何君豪法官　蔡惠如以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　101　年　　5　　月　　16　　日書記官林佳蘋附錄本案論罪科刑法條：著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。著作權法第98條犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。中華民國刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。

智慧財產及商業法院100年度刑智上訴字第78號

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