101年度刑智上易字第47號｜智財：違反商標法等｜裁判日期：101 年 07 月 11 日

智慧財產法院刑事判決 101年度刑智上易字第47號上訴人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告　鄭如芳選任辯護人　李文中律師林佩儀律師顏鳳君律師上列上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣士林地方法院100年度智易字第15號，中華民國101年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第1949號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告鄭如芳為瑞山銀樓有限公司（下稱瑞山銀樓，址設臺北市○○區○○○路○ 段160 號1 樓）之負責人，明知如附件1 所示之圖樣，係告訴人鑽石理財中心股份有限公司（下稱鑽石公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）登記註冊取得之商標（註冊證號第01284353號、第01284468號、第01304227號、第01318414號、第01326936號、第01420060號，以下合稱「DSC 」商標），指定使用於如起訴書附件1 所示類別及名稱之商品，且仍在商標權期間，非經商標權人鑽石公司授權或同意，不得於同一商品或服務使用相同或類似之商標圖樣，另瑞山銀樓與鑽石公司所簽定之「DSC 商品經銷契約」（下稱系爭經銷契約），期間自民國98年2 月28日起至99年2 月27日屆滿，竟未得告訴人鑽石公司同意，於99年2 月27日以後，仍繼續在瑞山銀樓使用上開「DSC 鑽石服務中心」商標圖樣之廣告招牌，並繼續在瑞山銀樓網站（網址：http://www.zrisun.tw）陳列使用上開商標圖樣之同一商品鑽石戒台、戒指，因認被告鄭如芳涉犯商標法第81條第1 款、第3 款之侵害商標權罪、同法第82條之非法陳列侵害商標權之商品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。三、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。準此，本件被告鄭如芳被訴前開違反商標法部分，既經本院認定不能證明其犯罪，本判決即不再論述檢察官所援引有關證據之證據能力，合先敘明。四、檢察官認被告涉犯前開罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述、證人林佳宏於警詢及偵查中之供述、證人即生洋網路股份有限公司（下稱生洋公司）人員洪淑娟之證述、證人即瑞山銀樓員工楊瑞君之證述、系爭經銷契約書、瑞山銀樓網站於99年11月9 日、同年月24日、同年12月1 日之網頁列印資料、99年11月24日「DSC 」關鍵字奇摩搜尋結果、瑞山銀樓之「DSC 鑽石服務中心」廣告招牌照片1 幀為據。訊據被告鄭如芳堅決否認前開違反商標法犯行，辯稱：系爭經銷契約於99年2 月27日期滿後，告訴人鑽石公司尚派人與伊連繫，希望伊續約，伊一直在評估經銷效益，至99年10月間伊確定不續約並答覆告訴人，之後伊依告訴人列出之清單辦理不續約之點交事宜，包括退回輔銷品、撤除商品陳列、返還包裝盒、名片、品牌手冊、拆除「DSC 鑽石服務中心」之招牌等；告訴人於系爭經銷契約存續期間提供DSC 商標商品之照片授權瑞山銀樓刊登於網站，告訴人未將網頁照片移除列在點交清單上，伊以門市為主要銷售據點，忘記移除網頁商品照片，伊於99年12月6 日接到員警通知後隨即移除網頁之商品照片，並無侵害商標權之犯意等語。其辯護人辯稱：系爭經銷契約期間雖於99年2 月27日屆滿，然告訴人鑽石公司極力挽留被告，希望與被告續約，直至99年10月間兩造議定不再續約，告訴人始派遣員工與被告之員工進行點交，故在雙方確定不續約之前，告訴人仍屬同意授權被告得使用其商標；告訴人在點交清單漏列網路部分，致被告忽略未移除網路商品圖片，被告於知悉後，旋即將網路商品圖片移除，且於網站刊登道歉啟事，足證被告確無侵害商標權故意；瑞山銀樓網站載有「DSC 」字樣，係單純表彰所販售商品之品牌名稱，屬商標法第30條第1 項第1 款之善意且合理使用，非屬商標使用，不構成商標權之侵害等語。五、經查，前開商標係告訴人鑽石公司向智慧局登記註冊取得之商標，使用於起訴書附件1 所示之商品類別、商品名稱，訖仍於商標權利期間內，有智慧局商標檢索資料、商標註冊證附卷可稽（偵查卷第19至27頁、第35至41頁），被告為瑞山銀樓之負責人，瑞山銀樓於98年2 月28日與告訴人簽訂系爭經銷契約，依系爭經銷契約第2 條、第4 條、第6 條，雙方約定以告訴人所有之「DSC 」品牌商品為經銷標的，經銷期間為1 年，至99年2 月27日屆滿，告訴人於契約存續期間內將「DSC 」商標權，於瑞山銀樓製作之名片、招牌、信封、廣告文宣品、平面或電子媒體廣告物或其他為經銷「DSC 」商品之合理範圍內，授權瑞山銀樓使用，有瑞山銀樓營業登記查詢資料、系爭經銷契約書在卷可參（偵查卷第18頁、第43至53頁）；又瑞山銀樓於系爭經銷契約期間屆滿後，其「大同分行」於99年10月間尚懸掛「DSC 鑽石服務中心」字樣之招牌、瑞山銀樓前揭網址之網站於99年11月9 日、同年月24日、同年12月1 日，於網頁左方之「品牌專區」顯示「DSC 」及「DSC 鑽石戒台」、「DSC GIA 裸石」、「DSC 鑽石墜台」等字樣之連結，點擊「DSC 鑽石戒台」連結進入後，出現標示「DSC 」商標（註冊證號00000000號）之男、女戒商品圖樣，網頁下方則顯示「DSC 」商標之連結（點擊進入後可瀏覽全部「DSC 」商品），有前開招牌照片、瑞山銀樓網頁列印資料可佐（偵查卷第73頁、第56至61頁、第65、68、69、71、72頁），並為被告所不爭執（原審卷第84頁正面），前開事實，堪以認定。六、關於被告於瑞山銀樓招牌使用「DSC」商標部分：㈠證人即告訴人於99年10月間指派處理瑞山銀樓不續約點交事宜之協理陳淦明（受僱於告訴人期間使用別名「陳遠」）證稱：伊於系爭經銷契約期滿後，有與被告連繫詢問被告是否續約，伊告知被告若要續約，須符合告訴人要求之條件，若不續約，則須歸還與「DSC 」形象有關之商品，後來被告傾向不續約，便依不續約之流程處理；被告確定不續約後，伊回報告訴人，告訴人交給伊確認單，指示照確認單記載之項目辦理被告不續約之點交手續；確認單記載之「退回日期99年10月14日」是伊最後1 次去瑞山銀樓，瑞山銀樓員工楊瑞君與伊接洽點交事項，伊於99年10月15日將瑞山銀樓歸還之物品交回公司，表示已完成點交；裝潢拆除確認單（見100 年度審智易字第39號卷，下稱審易卷，第38頁）「序號2 」之「3M無接縫直式燈箱招牌」即係前開瑞山銀樓大同分行原懸掛之「DSC 鑽石服務中心」招牌，瑞山銀樓人員告知會自行拆除該招牌，伊依言記載於上開裝潢拆除確認單；伊有以電話詢問被告是否續約，被告說要考慮，伊有回報告訴人說被告表示要考慮是否續約，告訴人也同意讓被告考慮，告訴人是在確定被告不續約之後，才製作確認單指派伊去與瑞山銀樓辦理點交及收回與「DSC 」品牌有關之物品等語（原審卷第122 頁背面、第123 頁正、背面、第124 頁正面、第126 頁背面、第127 頁正面、第128 頁正面），證人即瑞山銀樓員工楊瑞君並證稱：告訴人於99年10月中旬派證人陳淦明前來表示要收回「DSC 」商品，證人陳淦明交給伊清單叫伊將清單上所列之「DSC 」商品準備好交還告訴人，其他物品由瑞山銀樓自行銷毀及換招牌；被告有交代不再與告訴人續約，要伊把招牌換掉，在99年10月27日將前開直式招牌更換為「GIA 鑽石服務中心」等語（偵查卷第123 頁），證人陳淦明、楊瑞君就告訴人確定被告不再續約後，始指示證人陳淦明前往瑞山銀樓辦理不續約手續，證人陳淦明於99年10月14日前往瑞山銀樓收回「DSC 」商標商品，並要求瑞山銀樓自行拆除「DSC 鑽石服務中心」招牌等節所為證述相互吻合，並有告訴人出具、經證人陳淦明於「業務承辦人」欄簽名、記載「退回日期99年10月14日」之「輔銷品退回確認單」、「裝潢拆除確認單」各1 紙在卷可稽（審易卷第37、38頁），應可採認證人陳淦明、楊瑞君前開證述屬實，足證系爭經銷契約於99年2 月27日期滿後，證人陳淦明持續詢問被告是否續約，告訴人並同意給予被告緩衝時間考慮續約與否，迄被告答覆確定不續約後，告訴人始派遣證人陳淦明依前開確認單所列項目與瑞山銀樓辦理不續約之點交事宜，是被告辯稱系爭經銷契約期滿後，雙方尚在評估是否續約，告訴人並未立即要求瑞山銀樓進行不續約之處理程序，瑞山銀樓因而繼續懸掛前開招牌等語，尚非不能採信。㈡依證人陳淦明前開證述，瑞山銀樓使用標示「DSC 鑽石服務中心」之招牌（偵查卷第73頁），即係告訴人交予證人陳淦明之「裝潢拆除確認單」上「序號2 」所載之「3M無接縫直式燈箱招牌」，證人陳淦明復證稱其於此項目「備註欄」記載「自行拆除」係瑞山銀樓要自行拆除該招牌等語（原審卷第127 頁正面），證人楊瑞君則證稱：被告指示不續約要伊把招牌換掉，在99年10月27日更換招牌完成等語（偵查卷第123 頁），並有卷附由達盛廣告有限公司（下稱達盛公司）開立、日期為「99年10月27日」、品名為「3M無接縫直式招牌面版拆裝更換」之估價單1 紙可稽（偵查卷第140 頁），可徵被告確定不與告訴人續約後，證人陳淦明於99年10月14日前來收回「DSC 」輔銷品、要求拆除招牌，被告隨即委由達盛公司更換前開招牌，達盛公司施工完成後於99年10月27日開立前開估價單請款，並有更換完成後之招牌照片可稽（偵查卷第74頁），堪認被告主觀上並無侵害告訴人商標權之不法故意；偵查卷第73頁所示瑞山銀樓大同分行懸掛「DSC 鑽石服務中心」招牌之照片，係告訴人於99年10月15日拍攝，有告訴代理人之供述可稽（原審卷第83頁正面），足見告訴人實係於證人陳淦明於99年10月14日要求瑞山銀樓自行拆除招牌後之翌日，隨即前往瑞山銀樓拍照，衡諸更換招牌需要工作時間，被告實不可能於次日立刻完成招牌之更換，自非得以告訴人於99年10月15日攝得前開招牌照片，遽認被告蓄意侵權，堪認被告並無違反商標法第81條第1 款、第3 款而故意繼續使用前揭招牌之不法故意。七、關於瑞山銀樓網站刊登「DSC」商標商品部分：㈠告訴代理人於原審陳稱：偵查卷第57、58、60、61、69、72頁所示瑞山銀樓網站刊登之戒指照片顯示該等戒指標示「DSC 」商標，侵害告訴人之商標權云云（原審卷第46頁背面），原審蒞庭檢察官則稱上開內容係被告於同一商品使用相同商標云云（原審卷第121 頁正面）。惟查，前開戒指照片係告訴人於系爭經銷契約存續期間提供予瑞山銀樓之商品照片，有告訴代理人林佳宏於99年11月30日所提之刑事告訴狀記載「被告將告訴人所拍攝、提供之數張產品圖片，公開藉由網路傳輸」（偵查卷第34頁）、告訴代理人張智婷律師於100 年8 月24日偵訊稱「被告於合約結束後，仍於網站放告訴人所享有著作權的照片，照片上有DSC 」（偵查卷第195 頁）、於100 年10月21日刑事補充告訴理由狀記載「商品圖片係告訴人提供被告使用，並非被告自行拍攝」（審易卷第34頁）、於100 年11月23日刑事陳報狀稱前開戒指照片係告訴人拍攝（原審卷第52、55頁）、告訴代理人復於原審供稱：前開戒指照片是告訴人提供之圖檔，產品所附之「DSC 」商標是鑽石公司製作之商標，圖片中之產品是真品，並非仿品等語（原審卷第48頁背面、第82頁背面）可稽，足證瑞山銀樓網站刊登之前開戒指照片，係告訴人自行標示「DSC 」商標之真品並拍攝提供予被告，該等照片所示之戒指並非被告使用「DSC 」商標製作而成，被告既未於同一商品使用「DSC 」商標，自難認被告有商標法第81條第1 款之犯行。抑有進者，商標法第82條之非法陳列侵害商標權之商品罪，以陳列「侵害商標權之商品」為要件，惟前揭照片所示之戒指，係屬告訴人製作之真品，並非仿冒商標商品，有告訴人前開陳述可佐，是此部分亦不構成商標法第82條罪責甚明。至告訴人執詞被告於系爭經銷契約期滿後，未依約移除前開戒指照片而繼續刊登，係告訴人依系爭經銷契約第14條關於契約有效期間屆滿後，是否得對瑞山銀樓主張債務不履行之民事責任，與商標法規範之刑責尚屬有間，附此敘明。㈡次查，除前開商品照片外，告訴代理人另指稱瑞山銀樓網站於偵查卷第56至58頁、第60、61、65、68、69、72頁所示瑞山銀樓網站於於網頁左方之「品牌專區」顯示「DSC 」及「DSC 鑽石戒台」、「DSC GIA 裸石」、「DSC 鑽石墜台」之連結、於商品圖片下方之「配件：DSC 專屬包裝盒、DSC 提袋」，使用「DSC 」字樣部分，均屬侵害商標權云云（原審卷第46頁背面），原審蒞庭檢察官則陳稱：商標法第81條第1 款部分指被告在網頁使用DSC 商標等語（見原審卷第121 頁），惟經核上開網頁列印資料，左上方有「瑞山珠寶」之中英文公司名稱及其本身之「山形」標示，網頁左方之「品牌專區」除「DSC 」外，尚有「羅亞戴蒙」、「今生金飾」、「真愛密碼」、「甜蜜約定」等共計13家廠商之品牌名稱，點擊「品牌專區」之「DSC 」連結進入後，則顯示「DSC 鑽石戒台」、「DSC GIA 裸石」、「DSC 鑽石墜台」等連結，可徵上開網頁標明係瑞山銀樓網站，不致使消費者誤認係告訴人鑽石公司之網站，而「品牌專區」之內容僅係為說明瑞山銀樓銷售之各珠寶品牌名稱，而網頁內容所展示之「DSC 」商標商品，亦確係告訴人所銷售之真品，是以上開網頁之記載，其目的僅在說明該網站或店內有銷售包含告訴人所有「DSC 」商標在內共計13種品牌之珠寶商品，又於戒指圖片下方之「配件：DSC 專屬包裝盒、DSC 提袋」，亦僅在說明購買該「DSC 」品牌之戒指可同時取得該等包裝盒、提袋而為商品之說明，是前開網頁已充明表明瑞山銀樓之名稱，足使消費者一看即知該網站係瑞山銀樓網站、銷售包括告訴人所有之「DSC 」品牌在內之多種品牌珠寶飾品，被告既未將「DSC 」商標用於行銷告訴人所提供之真品以外之商品，更未將「DSC 」商標作為行銷瑞山銀樓自己生產之商品，消費者不致因此對於商品或服務來源之識別性產生混淆或誤認該「DSC 」商標為瑞山銀樓自己之商標，即無從以商標法第81條第1 款之刑責相繩。告訴人雖以被告明知系爭經銷契約期滿，仍繼續於瑞山銀樓網頁使用「DSC 」商標，係明知而侵害告訴人之商標權云云，惟證人陳淦明證稱：伊處理瑞山銀樓不續約之過程中，對於瑞山銀樓使用網頁不知情等語（原審卷第122 頁背面、第123 頁正面），而卷附告訴人提出之「輔銷品退回確認單」、「裝潢拆除確認單」確實並未記載瑞山銀樓須移除網路刊登部分（審易卷第37、38頁），足證告訴人指派證人陳淦明前往瑞山銀樓收回「DSC 」商標商品時，並未告知並指示證人陳淦明處理網路部分，可徵被告辯稱：告訴人派人來辦理不續約之點交時，並未提到網站的問題，確認單也未記載移除網路照片、品牌，伊忘記移除，並非故意於系爭經銷契約期滿仍繼續刊登等語（原審卷第47頁正面），應可採信，縱被告辯稱忘記移除網頁資料容有過失，然揆諸前揭說明，尚難遽認被告係故意侵害告訴人所有之「DSC 」商標權。㈢又按廠商購買關鍵字廣告並利用他事業之商標，以便利其網站資訊為搜尋引擎所尋得，並導引潛在客戶進入其網站，廠商此種使用關鍵字廣告之行為，雖可能對於他事業之著名表徵或營業信譽背後所蘊含經濟成果之努力造成損害，對於市場公平競爭秩序可謂不無影響，惟其網站內容所推銷之商品或服務，倘未使用該商標，則網路使用者並不會因此而認為或混淆廣告內容所推銷之商品或服務是屬於商標所有人所提供，故並不屬於商標使用之行為，即不構成商標權之侵害。縱網站內容所推銷之商品或服務確有使用該商標，惟網路使用者透過搜尋引擎檢索商品或服務關鍵字之結果，通常係欲查找銷售該商品或提供該服務之廠商，然其是否確與該廠商進行交易，仍須視該廠商所提供之商品或服務是否果與其所欲消費之標的相同，倘該廠商所提供之商品或服務確係該商標權人所生產或提供或授權，則消費者並未對實際交易商品或服務來源之識別性產生混淆或誤認，亦不構成商標權之侵害。起訴書另敘及被告於99年6 月間委由不知情之生洋公司將「臺北珠寶-DSC飾品」、「結婚來臺北瑞山DSC 飾品多」列為網路關鍵字廣告部分（偵查卷第55、63頁），業經告訴代理人供明該部分並未侵害「DSC 」商標權等語（原審卷第46頁背面），且證人即生洋公司人員洪淑娟復證稱：被告並未要求對DSC 商品作關鍵字廣告連結，亦未提供關鍵字廣告廠商名單，伊係根據瑞山銀樓網站上之廠商撰寫，尚有以羅亞戴蒙、今生金飾等廠商名稱之關鍵字廣告等語（偵查卷第90頁），並有瑞山銀樓之關鍵字廣告點擊次數列表在卷可參（偵查卷第114 頁），足認上開關鍵字廣告僅係瑞山銀樓所販售商品之品牌標示，抑且，瑞山銀樓於99年10月14日前確有販賣「DSC 」商標之真品，業如前述，消費者既未因關鍵字廣告而對於瑞山銀樓所販賣「DSC 」商標商品之來源有所混淆或誤認，依前揭說明，自不構成商標權之侵害。八、綜上，本件依卷內證據資料，並無從證明被告就瑞山銀樓於系爭經銷契約期滿後至99年10月27日之期間懸掛「DSC 鑽石服務中心」招牌，有何侵害告訴人商標權之不法犯意；至瑞山銀樓網站刊登「DSC 」商標商品照片，與商標法第81條第1 款、第3 款、第82條之要件不合，前開網頁標示「DSC 」品牌及關鍵字廣告部分，並未使消費者對商品或服務來源之識別性產生混淆或誤認之可能，亦不構成商標權之侵害，均難以前開罪責相繩，復無其他任何積極證據可資證明被告有何違反商標法之犯行，此部分應為被告無罪之諭知。貳、公訴不受理部分：一、公訴意旨另以：附件2 所示之照片為告訴人鑽石公司享有著作財產權之攝影著作，被告鄭如芳於系爭經銷契約期滿後，未得鑽石公司同意，仍繼續在瑞山銀樓網站（網址：http://www.zrisun.tw）公開展示前開攝影著作，侵害告訴人鑽石公司之著作財產權，因認被告鄭如芳此部分涉犯著作權法第92條之侵害著作財產罪嫌云云。二、按犯第92條之罪，須告訴乃論，著作權法第100 條定有明文。次按，告訴或請求乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款亦定有明文。又犯罪之被害人，得為告訴；告訴，得委任代理人行之，前項委任應提出委任書狀於檢察官或司法警察官；告訴應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之；其以言詞為之者，應製作筆錄，刑事訴訟法第232 條、第236 條之1 、第242 條第1 項分別定有明文。經查，檢察官認被告鄭如芳涉犯前開著作權法第92條之侵害著作財產權罪嫌，依同法第100 條前段規定，須告訴乃論。本件告訴人鑽石公司於99年12月1 日委由代理人林佳宏至內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊製作筆錄提出告訴，代理人林佳宏稱：對瑞山銀樓有限公司及其負責人鄭如芳提出侵害DSC 商標之告訴等語，並未表示要提出前開侵害著作財產權之告訴，有該次告訴筆錄在卷可稽（偵查卷第14頁），卷附告訴人鑽石公司於99年11月30日出具對被告鄭如芳提出告訴之刑事告訴狀，雖記載「被告將告訴人所拍攝、提供之數張產品圖片，公開藉由網路傳輸，向公眾提供該影像，表達其著作內容，於經銷合約期間屆滿後，即屬未經著作權人同意授權之行為，侵害告訴人於產品圖像之著作權，該當著作權法第92條」，惟該刑事告訴狀末「具狀人」欄位僅由告訴代理人林佳宏蓋章，未經告訴人鑽石公司蓋章具狀，有該刑事告訴狀附卷可稽（偵查卷第33、34頁），依告訴代理人林佳宏於99年12月1 日提出予警方之「鑑定委託書」記載「委任人即告訴人鑽石公司『因商標仿冒案件，特委任林佳宏處理商品鑑定相關事宜』」、「刑事委任狀」則記載「委任人（即鑽石公司）因商標仿冒案件，特委任林佳宏處理搜索、扣押、鑑定相關事宜」，有內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊100 年12月10日保二㈠【一】警專創字第1000015586號函附上開鑑定委託書、刑事委任狀可徵（原審卷第77至79頁），除上開鑑定委託書、刑事委任狀外，並無其他告訴人鑽石公司委任代理人林佳宏處理「違反著作權法案件」之委任書狀，足證告訴代理人林佳宏受任事項僅限於「商標法案件」，而不及於「違反著作權法案件」，亦即告訴代理人林佳宏並無權代理告訴人鑽石公司提出「違反著作權法」之告訴，揆諸首揭規定，自難認告訴人鑽石公司就所述被告鄭如芳違反著作權法部分業經合法提出告訴。三、告訴人鑽石公司於原審委任之告訴代理人雖稱：鑽石公司嗣於100 年4 月13日委任龔君彥律師為告訴代理人，龔君彥律師於100 年4 月13日偵訊時已就指訴著作權法部分補提告訴云云，然告訴人鑽石公司於100 年4 月13日委任龔君彥律師為告訴代理人之委任範圍仍限於「為商標法案件」，有該刑事委任狀附卷可稽（偵查卷第118 、119 頁），足見告訴人鑽石公司並未委任龔君彥律師處理違反著作權法部分，龔君彥律師並無代為提出告訴之權限；抑且，告訴代理人龔君彥律師於100 年4 月13日偵訊時亦未表示要對被告鄭如芳涉嫌違反著作權法部分提告，故檢察官於該次偵訊告知被告所犯之罪名僅有「違反商標法」，徵諸該次偵訊筆錄甚明（偵查卷第88至91頁），足見告訴人鑽石公司未於100 年4 月13日偵訊時就所指被告鄭如芳涉嫌違反著作權法補提告訴；又告訴代理人黃雅婷律師、張智婷律師（告訴人鑽石公司於100 年8 月24日再委任張智婷律師為告訴代理人，受任事項亦僅有「為商標法案件」（偵查卷第197 、198 頁）於100 年8 月24日偵訊雖稱「被告於合約結束後，仍於網站放告訴人享有著作權的照片」等語（偵查卷第195 頁），惟渠等並無代理提出違反著作權法告訴之權限，業如前述，上開陳述雖涉及被告違反著作權法部分，並非合法告訴；抑有進者，依告訴代理人於原審稱「自被告於99年12月6 日移除網頁資料時起算告訴權期間」等語（原審卷第49頁背面），告訴代理人於100 年8 月24 日指訴被告違反著作權法，已逾6 個月之告訴期間，依刑事訴訟法第237 條第1 項規定，亦不得告訴。告訴人鑽石公司雖於100 年11月21日原審審理中提出「刑事追加起訴請求狀」（原審卷第68、69頁），該狀末「具狀人」欄位僅由告訴代理人龔君彥律師、張智婷律師蓋章，未由告訴人鑽石公司蓋章具狀，而龔君彥律師、張智婷律師於原審提出之「刑事委任書狀」記載之委任事項僅有「違反商標法案件」（原審卷第44頁背面），前開由告訴代理人具狀提出之「刑事追加起訴請求狀」難認已生提出告訴之效力。從而，告訴人鑽石公司告訴被告鄭如芳違反著作權法部分，堪認係告訴乃論之罪未經合法告訴。起訴書認此部分與被告前揭被訴違反商標法經諭知無罪部分應予分論併罰，自應就此部分諭知不受理之判決。參、從而，原審對被告分別為無罪、不受理之判決，核無違誤，應予維持。檢察官循告訴人之請求，提起上訴，其上訴意旨略稱：㈠被告與告訴人間之系爭經銷契約已於99年2 月27日屆滿，被告卻於同年6 月間以瑞妤珠寶名義與生洋公司簽約，由其為瑞山銀樓製作網路關鍵字廣告，且系爭經銷契約第8 頁第14條第1 款已載明契約屆滿之限制條款，被告99年10月間確定不與鑽石公司續約，直至同年11月24日仍未移除該侵權網頁及關鍵字廣告，足見被告對此知之甚明。㈡告訴人於99年11月30日具狀提出告訴，便已載明追訴之意，雖僅經告訴代理人林佳宏蓋章，仍可探求當事人真意，並傳喚告訴人以探求其就被告違反著作權法部分是否告訴或漏未蓋章等情，而據100 年8 月24日訊問筆錄（見100 年度偵字第1949號卷第194 、195 頁）、99年12月7 日警詢筆錄（見100 年度偵字第1949號卷第7 頁）可證告訴代理人確有代告訴人提出告訴之事實，依刑事訴訟法第163 條第2 項規定此乃應依職權調查事項，若有缺漏原審應命其補正云云，檢察官復於本院補充理由略謂：起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正，刑事訴訟法第273 條第3 項定有明文。此項關於第一審審判之規定，依同法第364 條亦為第二審所準用，最高法院90年台上字第4521號判例要旨參照。告訴人既已於99年11月30日具狀提出違反著作權法之告訴，該告訴狀雖未經具狀人蓋章，但此並非不得補正事項等語。經查：㈠系爭經銷契約於99年2 月27日期滿後，證人陳淦明持續詢問被告是否續約，告訴人並同意給予被告緩衝時間考慮續約與否，迄被告答覆確定不續約後，告訴人始派遣證人陳淦明於99年10月14日辦理退貨及裝潢拆除之確認，業如前述，是被告於99年6 月為持續行銷告訴人之「DSC 」商標商品而與生洋公司簽訂關鍵字廣告，實無任何侵害商標權之犯意。至被告雖遲至99年11月24日仍未移除侵權網頁及停止關鍵字廣告，然斯時告訴人已自瑞山銀樓收回標示「DSC 」商標之相關商品，且依卷內證據資料亦無從證明瑞山銀樓於斯時仍有販賣標示「DSC 」商標之珠寶商品，被告顯無使用「DSC 」等字樣進行關鍵字廣告以增加「DSC 」商標商品交易機會之必要，被告所辯係疏未移除網頁資料及停止「DSC 」關鍵字廣告，應堪採信，檢察官猶執前詞提起上訴，即非有理由。㈡按告訴乃論之罪，以告訴為訴追條件，未經告訴而逕行起訴，其訴追條件尚未具備，法院應依刑事訴訟法第303 條第3 款規定諭知不受理之判決。而告訴並應向有偵查犯罪權限之警察機關或檢察官為之；至所謂未經告訴，包括告訴不合法之情形在內。經查，告訴代理人林佳宏雖於99年11月30日具狀以告訴人名義對被告提出違反著作權法之告訴，惟迄本案偵查程序終結時，告訴代理人林佳宏受告訴人委任之內容僅限於處理搜索、扣押、鑑定相關事宜，而未包含代理告訴人向被告提出告訴，業如前述，告訴人既未於偵查程序終結前向有偵查犯罪權限之警察機關或檢察官補正，其告訴即非合法，本案顯係欠缺訴追要件，本已不得起訴，檢察官未及注意而提起本件公訴，自係就欠缺訴追要件之告訴乃論之罪提起公訴，核屬欠缺起訴之法定必備要件，依法不得於訴訟程序中進行補正，原審自無命其補正之必要。綜上，檢察官上訴核屬無理由，應予駁回。肆、被告鄭如芳經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　101　年　　7　　月　　11　　日智慧財產法院第一庭審判長法官　李得灶法官　汪漢卿法官　林欣蓉以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　101 　年　　7 　　月　　12　　日書記官周其祥

智慧財產及商業法院101年度刑智上易字第47號

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