101年度刑智上更(三)字第8號｜智財：違反著作權法｜裁判日期：102 年 01 月 10 日

智慧財產法院刑事判決 101年度刑智上更(三)字第8號上　訴　人即　被　告　蘇明聖選任辯護人　石繼志律師柯尊仁律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1267號，中華民國95年8 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度核退偵字第12號），提起上訴判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。蘇明聖連續意圖營利，而以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑捌月。事實一、蘇明聖係設於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○之大立科技股份有限公司（下稱大立公司）之負責人。詎蘇明聖竟基於意圖營利之概括犯意，自民國85年10月起至91年2 月1 日止，未經○○○（上博電子股份有限公司〔下稱上博公司〕之負責人）之同意，擅自將○○○於如附表1編號1 至編號9 所示時間所創作完成並產製、販售之保全設備中所使用屬於電腦程式著作之通訊協定加權碼（或稱加密規則）之第1 碼及第3 碼予以對調後，交由不知情之大立公司員工○○○及○○○，作為大立公司如附表1 編號1 至編號9 所示之保全設備內之通訊協定加權碼，而連續重製含有該通訊協定加權碼及上揭通訊協定加權碼電腦程式之保全設備並販賣予不特定顧客牟利。嗣於92年3 月間，○○○經賓志保全股份有限公司（下稱賓志公司）之人員告知，賓志公司於91年2 月1 日向大立公司所購買如附表1 編號1 至編號9 所示之保全設備，與上博公司所販售之保全設備雷同，經○○○將賓志公司向大立公司所購買之保全設備與上博公司所販售之保全設備送請國立臺灣科技大學電機工程技術系教授○○○進行鑑定，發現雙方之保全設備所達成功效相同，始知上情。二、案經○○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，原審法院認不宜簡易判決處刑，改依通常訴訟程序審理。理由一、證據能力部分： ⒈告訴人○○○於警訊中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，且其於警訊中之陳述與審判中所述並無不符之處，檢察官亦未舉證有例外取得證據能力之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，本院認無證據能力。⒉告訴人於偵查中向檢察官陳述時，並未以證人身分具結作證，而辯護人以其為審判外陳述為由否認其證據能力，本院認為告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非獨立之證據方法，若欲以告訴人所陳被害經過為認定犯罪事實有無之依據時，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令具結之情形，否則檢察官或法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，依刑事訴訟法第158 條之3 之規定，告訴人就有關被害事實經過之陳述，並無證據能力，故本件告訴人於偵查中之陳述，本院認無證據能力。 ⒊證人○○○及○○○於偵查中之陳述，均係在檢察官前所為之陳述，且當事人於本院審理中均同意有證據能力（見本院本審卷第174 至175 頁），亦無顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，本院認有證據能力。 ⒋鑑定人○○○於偵查中之陳述，係在檢察官前所為之陳述，且經具結後而為證言，亦無顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，本院認有證據能力。 ⒌卷附SB保全系統創作源由說明1 份、上博公司專業保全系統廣告1 份、上博公司販賣該保全系統之出貨單及統一發票各3 張、大立公司之高雄市政府營利事業登記證1 紙、大立公司所出具之統一發票及出貨明細各2 紙、鑑定人○○○及○○○分別出具之鑑定報告各1 份、被告提出之通訊協定即加密規則說明1 份等文書證據，均係審判外之傳聞證據，惟當事人於原審審理中已同意作為證據或於原審言詞辯論終結前，已知有傳聞證據之情形，而就證據能力並未聲明異議，原審亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項規定，認均有證據能力。辯護人於本院審理時主張鑑定人○○○出具之鑑定報告無證據能力，因告訴人所提出之供鑑定之晶片無證據能力，惟被告及辯護人就上開證據之證據能力於原審、臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1758號、96年度上更㈠字第238 號審理時均無意見，之後遲至本院前審更㈡審及本院審理時始翻異前詞，否認證據能力，實違反誠信原則，本院因認上開證據應有證據能力。二、訊據被告蘇明聖固不否認其為大立公司之負責人，且如附表1 所列之保全設備（即大立公司部分），大立公司有於上揭期間產製及銷售之事實，惟矢口否認有上揭違反著作權法之犯行，辯稱：該保全設備之加密法則，係伊提供予研發人員，但均係伊公司人員所自行研發，伊並無拷貝告訴人的產品，而伊的保全設備在功能上容或與其他公司的機器有類似之處，但這是因為市場及商業的需求，且告訴人並未提出如附表1 所示保全設備內之電路佈局圖（即圖形著作）及軟體程式（即電腦程式著作）具有原創性之相關證明文件，無法證明具有原創性；被告與告訴人保全系統之電路佈局圖並不相同，並無重製侵害告訴人之著作權；通訊協定加權碼（加密規則）並非具有原創性之電腦程式著作，亦無重製侵害告訴人之著作權可言；鑑定證人○○○教授係從被告與告訴人保全系統之功能方面作鑑定，應為專利功能之鑑定，並非著作權法有無重製而侵害著作權之鑑定，亦無法依其鑑定之結果，即認被告侵害告訴人之著作權云云等語，經查：㈠本案檢察官於聲請簡易判決處刑書中，就被告所侵害告訴人之著作財產權為何，僅係記載如附表1 所示之保全設備之型號（即SB90系列及SB95系列），然依著作權法第5 條第1項就著作之例示規定，並無保護之著作係所謂「保全設備」，經本院審理中請告訴人就其認為被告所侵害之著作財產權之內容予以說明，告訴人主張係如附表1 所示保全設備內之通訊協定加權碼及上揭通訊協定加權碼電腦程式，是本案應審究者，係如附表1 所示之告訴人保全設備內之通訊協定加權碼及上揭通訊協定加權碼電腦程式，是否有遭被告所重製（即抄襲）並使用於其大立公司所產製如附表1 所示之保全設備內，則電路佈局圖部分並非本案審理範圍，合先敘明。㈡如附表1 所示之告訴人所有保全設備係由告訴人分別於如附表1 所示之時間所創作完成並產製、販售至今之事實，業據告訴人陳述屬實，且經告訴人提出SB保全系統創作源由說明1 份、上博公司專業保全系統廣告1 份、上博公司販賣該保全系統之出貨單及統一發票各3 張（分見警卷第10頁至第43頁、第95至100 頁、93年度核退偵字第12號卷第40頁至第42頁）在卷可憑，辯護人雖辯稱告訴人應提出其有原創性之證明等語，惟告訴人所提出之上開SB保全系統創作源由說明1 份，已就該保全設備之系統概要、特徵及功能規格等，均能詳細說明，且依上揭出貨單及統一發票，上博公司確自81年8 月間起，即販賣該保全系統予其他公司，而被告所成立之大立公司係於85年10月21日始設立（見臺灣高雄地方法院檢察署92年度警聲搜字第1005號卷第86頁之大立公司之高雄市政府營利事業登記證1 紙），且被告於本院審理中亦不否認其於研發保全設備時，確有參考告訴人之保全設備等語，足認告訴人之保全設備內所含之通訊協定加權碼及上揭通訊協定加權碼電腦程式，均應係告訴人所研發，並具有原創性，而且有參考價值，否則被告並無參考告訴人保全設備之必要，是辯護人此部分辯解，尚無可採，如附表1 所示之保全設備均應係告訴人所創作，而擁有著作財產權之事實，應可認定。此外，被告有於91年2 月1 日販賣如附表1 所示之保全設備予賓志公司之事實業據告訴人提出大立公司所出具之統一發票及出貨明細各2 紙在卷可稽（見警卷第8 頁），且為被告所不否認（被告於另案臺灣高雄地方法院95年度智字第24號民事事件審理時，亦不爭執，見該院95年度智字第24號卷第158 頁筆錄不爭執事項2 ），是此部分之事實，亦堪認定。㈢按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。本法所稱之著作，例示如下：一、語文著作。…十、電腦程式著作。同法第5 條第1 項亦有明文。故除屬於著作權法第9 條所列不得為著作權標的之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。著作權法對一般語文著作之保護，並不僅及於文字部分，就非文字部分，如可認屬具原創性之「表達」，亦在保護之列，則關於電腦程式著作之保護，並無理由僅能侷限於文字部分，非文字部分如結構（structure ）、次序（sequence）及組織（organization），如構成具原創性之「表達」，要難將其特別排除在著作權保護範圍之外。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來；而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化（distingquishable variation），足以表現著作人之個性為已足。次按著作權法第10條之1 規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」，明白揭示著作權法僅保護著作之客觀表達，而不及於表達所傳達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現等，以避免過度保護著作人，導致著作人壟斷思想，而妨礙思想之傳遞、阻礙文化之進步。㈣次按所謂著作「抄襲」，其侵害著作權人之權利主要以重製權、改作權為核心，著作權人如主張被告抄襲其著作，首須舉證其著作符合著作權法之保護要件，以及被告有為有形的或無形的重製行為；對於後者如無直接證據，著作權人應舉證證明被告有接觸（access）其著作，及被告著作之表達實質相似（substatial similarity ）於著作權人著作之表達。所謂「實質近似」，指被告著作引用著作權人著作中實質且重要之表達部分，且須綜合「質」與「量」兩方面之考量。㈤電腦程式著作係指包括直接或間接使電腦硬體產生一定結果為目的，所組成指令組合之著作，亦即由文字、數字、符號或標記等陳述（statement ）或指令（instruction ）所組成；不論以何種（高階或低階語言）撰寫或具備何種作用，固屬著作權法所稱之電腦程式著作，其他作業系統程式（operating program ）、微碼（microcode ）、副程式（subroutine）亦屬電腦程式著作（最高法院94年度臺上字第1530號刑事判決及98年度臺上字第868 號民事判決意旨參照）。㈥如附表1 編號1 至9 之保全設備所使用之通訊協定加權碼（或稱加密規則）為告訴人所製作完成，並由上博公司產製為保全設備而販售，業據經告訴人提出上開SB保全系統創作源由說明1 份、上博公司專業保全系統廣告1 份、上博公司販賣該保全系統之出貨單及統一發票各3 張（分見警卷第10頁至第43頁、第95至100 頁、93年度核退偵字第12號卷第40頁至第42頁）等為證，並為被告所不爭執，已如上述，且告訴人所提出之上開SB保全系統創作源由說明1 份，已就該保全設備之系統概要、特徵及功能規格等詳細說明，且依上揭出貨單及統一發票，上博公司確自81年8 月間起，即販賣該保全系統予其他公司，而被告所成立之大立公司係於85年10月21日始設立（見臺灣高雄地方法院檢察署92年度警聲搜字第1005號卷第86頁之大立公司之高雄市政府營利事業登記證1 紙），且被告蘇明聖於本院審理中亦不否認其於研發保全設備時，確有參考上博公司之保全設備，於本院另案99年度民著上字第1 號準備程序中並自承：「市面上還有其他保全系統設備，功能是跟本件案子功能相仿，加權碼的部分目前沒有相同的…」等語（見本院99年度民著上字第1 號卷二第75頁筆錄），及「加權值碼本來在書上就有披露，我沒有破解他的IC晶片，我是從上訴人的保全系統中用量測的方式中推算出來的，從公用的電話線上量測出來的。專線的部分也是從公用的中華電信上量測出來的，為了要符合客戶的需求相容的目的，所以將電話線的加權值碼第1 碼與第3 碼對調，專線的部分則完全相同專線的部分是一對一的專用線路，是沒有客戶代號的，所以沒有再將加權值碼對調。」等語（見本院99年度民著上字第1 號卷二第76頁筆錄）。是被告自承目前市面上除上博公司與大立公司之保全系統外，並無其他保全系統使用相同之通訊協定加權碼，而大立公司之保全系統所使用之通訊協定加權碼，係從上博公司之保全系統破解而來，故告訴人稱係因為市面一般保全系統產品均採用「標準應答音」（頻率為2100赫茲）作為通訊協定中之應答信號，告訴人為使產品不相容於一般保全系統，刻意迴避此項標準規格，而另定義DTMF之「A 」碼，作為應答訊息(Answer)，及定義DTMF之「B 」碼做為接受確認信號(Acknowledge) ，該設計為一獨特性定義，可證明告訴人產品創作之原始性及獨特性等語，應屬可信。足見附表1 編號1 至9 之保全設備所使用之通訊協定加權碼（或稱加密規則）係為告訴人所原始創作完成，並由上博公司用於產製保全設備銷售，自具有原始性。㈦告訴人主張其自訂私規「通訊協定」，電話線通訊部分共有10碼訊息碼，其中包含3 碼客戶編號（N1-N3 ）、2 碼訊息代碼(D1-D2 )，5 碼操作者辨識碼(U1-U5) ，及2 碼加密檢查碼(SUM1-SUM2) 。其中2 碼訊息代碼00~99 分別代表100 種信息；且最後2 碼之加密檢查碼，係由「加權值碼」與「加密規則」搭配組合而成；另專線通訊部分共有7 碼訊息碼（無3碼客戶編號），其餘碼相同： 1.專線部分，加權值碼為0000000 與0000000 ；加密規則為：SUM1＝（D1*9+D2*4+U1*8+U2*2+U3*5+U4*1+U5*3）MOD10 SUM2＝（D1*9+D2*2+U1*5+U2*1+U3*8+U4*6+U5*4）MOD10 2.電話線部分，加權值碼為0000000000與0000000000；加密規則為： SUM1＝（N1*3+N2*7+N3*6+D1*9+D2*4+U1*8+U2*2+U3*5+U4*1+U5*3 ）MOD10 SUM2＝（N1*4+N2*3+N3*7+D1*9+D2*2+U1*5+U2*1+U3*8+U4*6+U5*4 ）MOD10 並撰寫為原始碼電腦程式貯存於電腦中，後再編為工具碼與其他保全系統電腦程式配合燒錄於晶片中，而使用於如附表1 編號1 至9 所示之保全設備中。被告就告訴人主張被侵害之原始碼電腦程式為上揭專線通訊部分：SUM1＝（D1*9+D2*4+U1*8+U2*2+U3*5+U4*1+U5*3）MOD10 ，SUM2＝（D1*9+D2*2+U1*5+U2*1+U3*8+U4*6+U5*4）MOD10 ，電話線通訊部分SUM1＝（N1*3+N2*7+N3*6+D1*9+D2*4+U1*8+U2*2+U3*5+U4*1+U5*3 ）MOD10 ，SUM2＝（N1*4+N2*3+N3*7+D1*9+D2*2+U1*5+U2*1+U3*8+U4*6+U5*4 ）MOD10 ，並無爭執（見本院本審卷第177頁），故告訴人此部分主張應屬可採。㈧被告固抗辯稱告訴人上揭通訊加權值碼電腦程式僅是加密規則公式之運用不具創作性，不受著作權法之保護云云（見本院本審卷第177 至178 頁）。惟查：本件告訴人主張之系爭通訊協定SUM1、SUM2原係屬檢查碼，所謂檢查碼是指附加於原數字資料或代號之後之字母或數字，其作用是供作判斷原數字資料或代號是否正確。檢查碼主要是被應用於檢驗位數較多之代號性數字資料以為避免資料傳輸錯誤之檢查設定。而檢查碼之產生方法不只一種，目前應用最廣且最可靠之方法為「模數加權法」，亦即選定一個理想之模數（通常為質數且要大於10），將原資料值之每一位數分別乘以一個加值權數，並累加各個乘積，之後將乘積總和除以原先設定之模數，求其餘數，再以模數減去餘數，所得之差即為檢查碼，此為早已公開之檢查碼產生之公式，為兩造所不爭執，乃為一種原理、公式，依著作權法第10條之1 規定本非著作權法保護之標的。而告訴人上揭採用以產生SUM1、SUM2檢查碼之程式亦是依此原理、公式設計，其將此檢查碼產生公式利用於保全系統，設計為所屬保全系統之加密規則之電腦程式，以確保其保全系統之資訊加密不受外界干擾，係屬一種想法、概念，依著作權法第10條之1 規定，本亦不受著作權法之保護，其固不得主張僅其可將檢查碼產生公式利用於保全系統而壟斷使用。惟被告舉證之坊間書籍不乏介紹檢查碼（即兩造所稱之加密規則）之公式及運用，然並無規定檢查碼（加密規則）公式須採用幾個原數字資料（對照本案即告訴人所設計之訊息碼）以為運算，採用原數字資料（訊息碼）之個數純係由使用人視需要自己決定（欲使檢查之正確率愈高所使用之訊息碼可能愈多），亦未規定各訊息碼之加權值碼應採用何數值之阿拉伯數字，亦係由使用人視需要喜好自己決定。因此不同之人因不同目的、情況、需要，而依檢查碼（加密規則）公式所設計使用之檢查碼程式，可能均有所不同，完全相同之可能性極低。觀告訴人專線通訊部分，告訴人因為客戶端與管制中心之間，是經由「一對一專線」連接，所以管制中心早已知道對方是誰，因此告訴人在編制專線通訊協定時，刻意省略3 碼客戶編號(N1-N3），用意是加快傳輸速度，縮短通報時間，故專線通訊僅有7 碼的訊息碼〔信息代碼2 碼(D1-D2) ＋操作者識別碼5 碼(U1-U5) 〕。而電話線通訊部分，告訴人因為客戶端與管制中心之間，是經由「公眾交換電信網路（即PSTN）」連接，所以管制中心無法知道對方是誰，因此告訴人在編制電話線通訊協定時，附加3 碼客戶編號(N1-N3) ，用意是使管制中心能辨別對方是誰，故電話線通訊共有10碼的訊息碼〔客戶編號3 碼(N1-N3) ＋信息代碼2 碼(D1-D2 )＋操作者識別碼5 碼(U1-U5) 〕。是顯已表達出告訴人與他人保全系統之通訊有可資區別的變化（distingquishable variation），足以表現告訴人之個性、感情及思想。且就專線通訊與電話線通訊分別選用0000000 與0000000 ，及0000000000與0000000000等2 組加權值碼，而專線通訊之訊息碼有7 碼，電話線通訊之訊息碼有10碼，每一訊息碼乘以一加權值碼，加權碼有0 至9 可選擇，共有7 之10次方與10之10次方之組合選擇機會，告訴人使用「1 ～9 」數值，刻意不重複，以增強亂數效果，從中各選取0000000 與0000000 ，及0000000000與0000000000等2 組加權值碼使用，以與市面其他一般保全系統僅有1 組檢查碼，且無加權值碼及加密規則之設計，有所區別，亦已表現其選擇加權值碼之思想、個性。足見該通訊加密規則電腦程式，並非僅為檢查碼公式之單純運用，而係經過告訴人用心規劃選擇設計，已表達出告訴人與他人保全系統之通訊有可資區別的變化（distingquishable variation），足以表現告訴人之個性、感情及思想，應有創作性，乃為著作權法保護之電腦程式著作。故被告辯稱告訴人上揭通訊加權值碼電腦程式僅是加密規則公式之運用不具創作性云云，即無可採。㈨告訴人送請鑑定之鑑定人○○○教授亦於本案程序中在臺灣高等法院高雄分院證稱：「我的鑑定報告上有電腦上顯示的訊息，訊息碼欄前二位是流水號，後兩碼是密碼，兩者（指大立公司及上博公司）密碼有百分之九十雷同度，顯示密碼的編制原則，兩者是用同一方式產生的。這個密碼編制方式應該是屬於著作權創作的重要核心，所以根據百分之九十的雷同度，我做出雙方的編制密碼是相同的，所以被告有侵害著作權的嫌疑。」等語（見臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1758號刑事卷第193 頁）。其認告訴人密碼編制方式應該是屬於著作權創作的重要核心，與本院上揭認定具有原始性、創作性見解相同。本案原審判決亦認被告重製告訴人之上揭加密規則電腦程式而判處有期徒刑8 月，雖上訴後經臺灣高等法院高雄分院及本院三度改判無罪，惟均經最高法院96年度臺上字第4019號、98年度臺上字第4571號、101 年度臺上字第4061號刑事判決撤銷發回及發交，發回及發交意旨亦認告訴人之上揭加密規則電腦程式應受著作權法之保護等情，有各該卷宗及判決可參。㈩被告所聲請之鑑定人○○○副教授雖於臺灣高等法院高雄分院證稱：「人類精神上的創作具有一定的表現形式，據此來看，要證明著作權應該是以電腦程式碼來作比對；檢查碼只是作為訊號傳遞中避免訊號傳遞錯誤所做的檢查，並非加密碼；檢查碼在坊間書籍有參考的公示規則，但其權值由使用者自行指定；檢查碼的設定有所謂的加總法則，這種法則是每家業者都可以使用，因為在書籍上都有提到。客戶的代號有000 至999 共1000種的變化，○鑑定人只作代號000 這組的鑑定，我是從各種可能的狀況都列出，1000種裡面只有100 種的代碼代號，兩家公司產生相同的結果，其他的代號結果都不一樣，所以我的鑑定報告認為有百分之九十兩家公司產品是不一樣；檢查碼是將某些數字相乘加總，如果用000 乘以任何數結果都是0 ，所以沒有辦法檢驗出兩家公司使用的加權碼不同；如果當兩家公司使用的加權碼的第一碼和第三碼恰好相反，則一、三碼相同，如101 、202 、303 …，則所使用的一、三碼數值相同，乘上加權碼後，就算權值碼對調，結果也會相同，所以有百分之十的相同，當客戶代碼是001 時，兩家公司所產生的訊息碼是不同的，如果以000 作客戶代碼，則會產生相同之結果，再將客戶代碼為101 、202 、303 …等扣除後，其他的客戶代碼就會產生不同之結果。保全系統設備所顯現的功能相同或類似，並不代表兩家公司的電腦程式碼一定相同，且我的鑑定報告裡提到兩家公司所使用的電腦程式語言不同，檔案結構也不同，因此其電腦程式自然不同。設定檢查碼的數字即加權數字，任何人皆可自由加以指定，並沒有以著作的形式呈現，無法認定有著作權」云云（見臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1758號刑事卷第198 頁至206 頁）。其所稱「設定檢查碼的數字即加權數字，任何人皆可自由加以指定，並沒有以著作的形式呈現，無法認定有著作權」云云，並未考量上揭告訴人專線通訊7 碼訊息碼與電話線通訊10碼訊息碼之選擇設計，以及各選取0000000 與0000000 ，及0000000000與0000000000等2 組加權值碼使用，以與市面其他一般保全系統僅有1 組檢查碼，且無加權值碼及加密規則之設計，有所區別，業已表達出告訴人與他人保全系統之通訊間有可資區別的變化（distingquishable variation），足以表現告訴人之個性、感情及思想，應有創作性，乃為著作權法保護之電腦程式著作；且縱如鑑定人○○○所稱該檢查碼可輕易破解屬實，惟可破解並非即無原始性及創作性，亦非破解後即可未經告訴人同意而重製使用，此觀一般語文著作並無何加密者仍不得重製自明，是該鑑定人所稱自有所偏頗，而無可採信。 電腦程式著作是否受著作權法保護及是否侵權，最高法院前於94年度臺上字第1530號刑事判決及98年度臺上字第868 號民事判決意旨諭示：審理之法院自應或委由鑑定機關將主張享有著作權保護之人之受保護的電腦程式予以解構，過濾或抽離出其中應受保護之表達部分，將具有高度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分，予以濾除；再就侵權人是否曾經接觸著作權人所享有著作權保護之表達部分及二程式間實質相似程度，加以判斷是否侵害著作權人之著作財產權。查被告於原審及本院審理中已自承大立公司保全設備之加密法則係伊提供予研發人員等語，且證人即大立公司之研發人員○○○及○○○於偵查中亦證稱：我們有參與大立公司保全設備的開發或測試，而通訊協定即加密法則係由公司所提供等語，是足認大立公司之保全設備所使用軟體程式之通訊協定加權碼即加密法則，係由被告所提供予研發人員，並使用於大立公司保全設備之事實，應可認定。而告訴人與被告之保全設備內軟體程式之通訊協定加權碼，僅係第1 碼及第3 碼不同，即第1 碼及第3 碼互相對調後均屬相同之事實，業據告訴人於原審審理中指稱：SB保全系統係採用DTMF信號型式通訊，且為防止保全系統於公眾網路通訊時，遭人破解，因此會於通訊時加密，而此加密規則係由本人自行定義，並非公開之標準，除非仿冒否則不可能出現相同之加密規則，而本件被告所使用之加密規則加權碼僅第1 碼及第3 碼互換，其餘均相同，被告應係拷貝過去的，伊當時沒有作防拷措施等語，並提出通訊協定即加密規則說明1 份在卷可憑（見原審卷第296 頁），且經鑑定人○○○於偵查及原審審理中證稱：伊把雙方設備所顯示出來的信號型態作比對，信號型態有2 個，前面是流水號，後面是1 個經過亂碼加密的識別訊號，每家公司的識別訊號不會相同，所以才說是加密，加密的公式或方法是每家公司的最高機密，前2 碼的流水號可能是相同，但後面的亂碼如果是相同，或幾乎是雷同的話，重製性的可能性非常高，而加密法則是1 個規則、公式或方法，只有當事人才清楚，如果可以算出來，有兩種可能，一種是竊取，一種是破解，但要破解很難，一般都是竊取，本件伊從雙方的訊息號碼判斷加密法則是相同的等語，且鑑定人○○○於其所出具之鑑定報告，認為雙方保全設備所達成之功效相同。又證人○○○於本院前審審理中亦證稱：就電腦程式著作部分，原本應比對完整的程式碼，但因雙方未提供完整的程式碼，伊才會比對加密規則，而加密規則只是程式碼中的一部份，本件雙方保全設備都是使用相同之加總法則，即加總檢查，這種方法是把要傳送的資料每一位數乘上1 個權值（就是數字），加總之後除以10得到的餘數，餘數就當作檢查碼，類似身分證字號的檢查碼，而雙方所使用的檢查碼，其第1碼與第3 碼不同且剛好相反，故若使用的代碼第1 碼及第3碼相同，就會產生相同的訊息碼等語，亦肯認被告與告訴人之保全設備所使用之檢查碼，於第1 碼與第3 碼對調後均屬相同之事實，而參以鑑定人○○○所證稱加密法則相同之機率很低，破解相當困難等情，足認被告保全設備軟體程式所使用之加權碼即加密規則，應係重製即抄襲告訴人所有保全設備之加權碼，應可認定。 又本院前審將第三人○○○向大立公司購買之保全系統所取得之AC528-V1. 及AC518-V3.2D 主控器晶片及告訴人之舊版程式碼SB905-V3及SB906-3.1 ，送請財團法人臺灣經濟科技發展研究院（下稱臺經院）比對，經該院破解AC528-V1. 及AC518-V3.2D 主控器晶片取得機械碼，再經反組譯後取得組合語言程式碼，與SB905 及SB906 等燒錄檔反組譯所得之組合語言程式碼比對，比對結果：AC528 及AC518 等晶片程式碼在堆疊指標SP（Stack Pointer ）之初值位置、資料記憶體使用位置以及定址區使用位置等記憶體位置使用上，分別與告訴人所稱其SB905 及SB906 等晶片程式碼所使用之記憶體位置相比對，二者均使用相同之記憶體位置，至於AC528 及AC518 等晶片程式碼相較於SB905 及SB906 等晶片程式碼所增加使用之記憶體位置（亦即相異之處），乃AC528 及AC518 等晶片相較於SB905 及SB906 等晶片所增加功能而使用之記憶體位置。AC528 及AC518 等晶片程式碼在初始化程式碼副程式上，分別與SB905 及SB906 等晶片程式碼之初始化程式碼副程式相比對，二者均使用間接定址法將資料記憶體空間中之特定記憶體位置區塊（08H 至67H ）清除，且二者在功能暫存器之設定順序上亦為相同。AC528 及AC518 等晶片程式碼在中斷服務程式、串列通訊中斷服務程式及時間延遲副程式等程式上，分別與SB905 及SB906 等晶片程式碼之中斷服務程式、串列通訊中斷服務程式及時間延遲副程式等程式相比對，二者均使用相同邏輯之指令處理方式，以及相同延遲時間之時間延遲副程式，且二者之DELAY100副程式（延遲100ms ）均未被其他程式中之指令呼叫執行。總結而言，自證人○○○所提供、據其證稱係由被告交付之主機上所取下之AC528 及AC518 等晶片程式碼，分別與SB905 及SB906 等晶片程式碼相比對後，二者在資料位置記憶體使用、程式之指令處理方式以及副程式呼叫邏輯結構上，均為相同之程式碼邏輯安排與撰寫方式，且該程式邏輯結構於程式碼撰寫上有其一定之程式呼叫邏輯安排，若變動其程式呼叫邏輯順序將無法成功進行組譯。鑑定結論：壹、量化比對結果：AC528 晶片程式碼與SB905 晶片程式碼相同處佔SB905 晶片程式碼之95.04%，而AC518 晶片程式碼與SB906 晶片程式碼相同處佔SB906 晶片程式碼之94.97%。貳、質化比對結果：共有12項屬於程式碼撰寫特性的內容，其內容之安排具有特殊性，而證物一、二（即AC528 、AC518 晶片）在該等部分均與比對標的（即SB906 、SB905 ）構成相同，有臺經院鑑定報告（外放）可稽，該鑑定內容係就所有電腦程式為比對，惟通訊加密規則電腦程式碼部分僅占其中一部分，見鑑定附件十。雖上開鑑定過程似僅將二造晶片內容解構，反組譯為組合語言程式碼後即進行比對，而未予分析其中是否有高度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分予以濾除後，再分析抽離出受著作權保護之表達部分，再予比對，惟本案告訴人之保全系統加密法則電腦程式係屬表達內容，具有原始性及創作性，為受著作權法保護之著作，已如上述，被告於本案中已承認係其破解告訴人之加密規則電腦程式，並於本院另案民事準備程序中亦自承：「加權值碼本來在書上就有披露，我沒有破解他的IC晶片，我是從上訴人的保全系統中用量測的方式中推算出來的，從公用的電話線上量測出來的。專線的部分也是從公用的中華電信上量測出來的，為了要符合客戶的需求相容的目的，所以將電話線的加權值碼第1 碼與第3 碼對調，專線的部分則完全相同專線的部分是一對一的專用線路，是沒有客戶代號的，所以沒有再將加權值碼對調。」等情（見本院99年度民著上易字第1 號卷二第76頁筆錄），足見係被告為解決客戶前向上博公司購買之保全系統，與其後向大立公司購買保全系統得以相容使用之問題，而接觸上博公司之保全系統，並利用量測的方式破解推算出上博公司之保全系統電話線通訊及專線通訊加密規則電腦程式之加權值碼，為了要符合客戶的需求相容的目的，僅將電話線通訊的加權值碼第1 碼與第3 碼對調，專線通訊的部分則完全相同，二者通訊訊息碼亦均同為專線通訊7 碼、電話線通訊10碼，亦即其使用於大立公司保全系統之加密規則電腦程式，僅是將告訴人上揭電話線通訊加密規則電腦程式中的加權值碼第1 碼與第3 碼對調使用（即將告訴人之二組加權值碼0000000000與0000000000變更為0000000000與0000000000使用），其餘則與告訴人相同，二者顯達實質相似之程度，亦與上揭臺經院鑑定結論相符，自符合構成抄襲之「接觸」及「實質相似」二要件。鑑定人○○○教授於臺灣高等法院高雄分院亦證稱「兩者（指大立公司及上博公司）密碼有百分之九十雷同度，所以被告有侵害著作權的嫌疑」等情。被告原應自行設計其保全系統之通訊檢查碼，卻為使大立公司保全系統能與上博公司保全系統之通訊檢查碼相容，而破解重製上博公司保全系統之通訊檢查碼使用於大立公司保全系統，自係故意重製侵害告訴人保全系統之通訊加密規則電腦程式，堪予認定。 然查告訴人前往金龍保全公司拍照取證時，固曾接觸上開機器，但當時證人○○○既在場陪同，則告訴人有無下手插拔替換晶片而不為○○○發覺之機會？○○○有無目睹或發覺告訴人插拔晶片或以電壓抹除晶片內之數據，而重新寫入新數據等行為？仍有調查之必要，經本院依檢察官之聲請傳喚證人○○○到庭具結證稱：「（問：告訴人○○○到你的金龍保全公司拍照取證時，你有無陪同在場？）是到我公司的倉庫，金龍保全已經倒閉了。（問：你的公司名稱？）銳虎科技股份有限公司，提出名片一紙。（問：就是到名片上的地址「○○○○○○○○○○○○」嗎？）是。（問：○○○當時他有沒有下手插拔替換晶片，而不被你發覺的機會？）不可能，他連碰都沒有碰過，他只是拍照而已。（問：你有沒有看到○○○插拔晶片或是以電壓抹除晶片內之數據，而重新寫入新數據的行為？）沒有。（問：○○○與蘇先生都曾經是金龍保全公司的廠商嗎？）是。（問：○○○先生是如何跟你說要去你的倉庫拍照？）因為金龍保全公司倒的時候，他知道金龍保全公司有一套蘇先生的系統，我說有、在我公司，他說可不可以拍照，我說可以，後來不久我就收到法院的傳票要我作證。」等語（見本院本審卷第158 至159 頁），堪可認定告訴人無下手插拔替換晶片而不為○○○發覺之機會，○○○亦無目睹或發覺告訴人插拔晶片或以電壓抹除晶片內之數據，而重新寫入新數據等行為，是上開晶片未曾為告訴人所污染，依上開晶片所為之鑑定，應有證據能力。 被告及鑑定人○○○固稱大立公司之保全系統之電腦程式與上博公司之保全系統之電腦程式，係使用不同之組合語言撰寫云云。惟縱告訴人自承上博公司之保全系統之電腦程式韌體係用ASSEMBLY，電腦軟體用BASIC 程式語言所撰寫，而被告稱大立公司之保全系統之電腦程式韌體跟電腦都是用ASSEMBLY程式語言所撰寫（見本院98年度刑智上更㈡字第40號刑事判決所載），為兩造所不爭執，惟被告已自承係其量測破解上博公司之保全系統之加密法則電腦程式之加權值碼，後僅將電話線通訊的加權值碼第1 碼與第3 碼對調，專線通訊的部分則完全相同，重製實質相似之加密規則電腦程式使用於大立公司之保全系統，使能與上博公司之保全系統之通訊加密規則相容，則縱大立公司之保全系統之電腦程式係使用不同之程式語言撰寫，仍重現告訴人之加密規則電腦程式著作內容，而仍構成重製，是被告及鑑定人○○○所稱均不能免除被告之重製侵權責任。況查，告訴人於本院審理時亦稱10 項產品裡面有9 項產品是用ASSEMBLY組合語言寫出來的，其中有1 項SB908 產品是用BASIC 語言寫出來的，BASIC 寫的軟體是使用於PC個人電腦上的，ASSEMBLY語言都是用於INTEL8051 單晶片，告訴範圍內的上開電腦程式是用ASSEM-BLY 寫的，大立公司也是用ASSEMBLY等語，而被告亦陳稱伊從來沒有用過BASIC 語言，所有程式都是用ASSEMBLY寫的等語（見本院本審卷第180 至181 頁），足認大立公司與上博公司之保全系統之電腦程式係使用相同之程式語言撰寫，仍重現告訴人之加密規則電腦程式著作內容，而構成重製，被告應負重製侵權責任。 綜上所述，被告所產製銷售之保全設備軟體程式所使用之加權碼，於第1 碼與第3 碼對調後，與告訴人所產製銷售之保全設備軟體程式所使用之加權碼相同，足認被告應係以拷貝即重製之方法侵害告訴人之加權碼著作（僅將第1 碼及第3 碼對調），並使用於自身之保全設備後，再販賣予不特定顧客之方式，侵害告訴人如附表1 編號1 至編號9 所示保全設備內軟體程式所使用之加權碼之通訊加密法則電腦程式著作，應可認定，被告上揭辯解，僅係事後卸責之詞，不足為採。三、查被告行為後，著作權法分別於92年7 月9 日及93年9 月1 日修正公布，並分別於92年7 月11日及93年9 月3 日生效施行，而就重製及販賣行為之處罰，於92年7 月11日修正生效前，係規定於第91條第2 項：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」及第87條第2款、第93條第3 款：「明知為侵害著作權或製版權之物而意圖營利而交付，而侵害他人之著作權者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」，嗣於92年7 月11日修正生效後，係規範於第91條第1 項：「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處5 年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。」及第91條之1 第1 項：「意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。」，於93年9 月3 日修正生效後，係規範於第91條第2 項：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。」及第91條之1 第2 項之：「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。」，是比較行為時法、中間時法及裁判時法結果，應以中間法，即92年7 月11日修正生效後之著作權法規定，對被告最為有利（被告所犯重製及販賣之犯行，應屬牽連犯，均應從較重之重製行為處斷，是比較新舊法時應依重製行為之規定為準），故依刑法第2 條第1 項但書規定，本件自應適用最有利於被告之92年7 月11日修正生效後之著作權法規定處斷。又被告行為後，如附表2 所示之刑法法條亦業經變更，並於95年7 月1 日生效施行，玆經比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前刑法規定，合予敘明。四、核被告所為，係犯修正前（即92年7 月11日修正生效後）著作權法第91條第1 項之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，及同法第91條之1 第1 項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權罪。被告利用不知情之大立公司員工○○○及○○○為重製及販賣之犯行，應論以間接正犯。被告先後多次重製及販賣重製物之犯行，均時間緊接，犯罪方法類似，且分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定，論以一罪。被告所犯上揭2 罪，有方法目的之牽連關係，應從一重之連續意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。五、原審予以論科，固非無見，但查：原審判決僅認定被告所產製銷售之保全設備軟體程式所使用之加權碼，係侵害告訴人如附表1 編號1 至編號9 所示保全設備內軟體程式所使用之加權碼，而漏未認定被告亦重製告訴人含有上揭加權碼之通訊加密法則電腦程式著作，其認定事實既有缺漏，惟連續犯之數個犯罪事實全部均為告訴乃論之罪，被害人相同者，依告訴不可分之客觀不可分原則，對於一部犯罪事實告訴者，其效力及於全部，且依刑事訴訟法第267 條，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部之規定，於實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪之事實起訴者，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張。本院就被告重製告訴人含有上揭加權碼之通訊加密法則電腦程式著作部分之犯罪事實即應合一審判，本案被告上訴主張應為無罪之判決，雖無理由，惟原審判決既有上開之違誤，自應由本院予以撤銷，另為適法之審判。爰審酌被告任意仿冒他人享有著作財產權之保全設備，致告訴人受有財產上之損失，且犯後又飾詞卸責，難認其有悔意，及其犯罪手段、所侵害著作權之內容與其他一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前（即92年7 月11日修正生效後）著作權法第91條第1 項、第91條之1 第1 項，刑法第2 條第1 項前段、但書、第11條前段、修正前第56條、修正前第55條後段，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　102　年　　 1　　月　　10　　日智慧財產法院第二庭審判長法官　陳忠行法官　熊誦梅法官　曾啟謀以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　102　年　　1　　月　　10　　日書記官王月伶附錄本案論罪科刑法條全文： 92年7月9日修正之著作權法第91條第1項意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處5 年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。92年7月9日修正之著作權法第91條之1第1項意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。

智慧財產及商業法院101年度刑智上更(三)字第8號

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