智慧財產及商業法院101年度刑智上訴字第47號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 101 年 09 月 13 日

智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上訴字第47號上　訴　人
即 被 告 蔡漢雄

林家慶
上二人共同
選任辯護人　蔡錫欽律師
上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院99年度智易字第38號，中華民國101 年4 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第19367 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
被告蔡漢雄、林家慶均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：蔡漢雄為址設高雄市○○區○○里○○路○○
巷1 號8 樓之7 之鴿勝資訊社負責人，林家慶則為蔡漢雄之生意合夥人，負責為蔡漢雄銷售貨品。渠2 人明知「TauRIS」電子鴿鐘之內部程式軟體，係由德國RUTER EPM SYSTEM公司所研發、生產，根據民國82年7 月16日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」、我國於91年1 月1 日加入世界貿易組織（WTO ）後，適用之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ）及我國著作權法第4
條第2 款，均為受我國著作權法保護之著作物，非經上述著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製，竟仍共同基於意圖銷售或出租，而以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，由蔡漢雄將取得之「TauRIS」電子鴿鐘拆卸後，重製「TauRIS」電子鴿鐘內部軟體程式，於97年11月19日下午5
時29分許，在高雄市○○區○○路○○巷1 號8 樓之7 ，除前
揭有罪部分違法重製之電子鴿鐘1 台外，另有擅自重製「TauRIS」電子鴿鐘內部主體程式（即韌體程式），並以重製後之程式灌入自身所製作之鴿鐘軟體，再將所重製之軟體置入鴿勝資訊社之鴿鐘外殼內製成「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘，而量產之。渠2 人並架設網站推銷「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘，且推由林家慶持相關廣告單，前往向不特定之消費大眾推銷、販售之。嗣經RUTER EPM SYSTEM公司之臺灣代理商鄭明聯發覺後，向消費者丁主川收購蔡漢雄、林家慶所出售之「雙贏T-BAR」電子鴿鐘1 臺，報警處理，而悉上情，因認被告2人就違法重製上揭電子鴿鐘30台均涉犯著作權法第91條第2
項、第1 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院30年度上字第81 6號、40年度台上字第86號判例）。再按所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院76年度台上字第4986號判例意旨自明。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年度台上字第128 號判例）。
三、次按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告蔡漢雄、林家慶既經本院認定無罪（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以：
㈠扣案之「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘1 台部分：
被告蔡漢雄之供述、告訴代理人鄭明聯之指述、證人許銘仁、丁主川、劉崇德（起訴書誤載為羅崇德）之證述、德國RUTER EPM SYSTEM公司所出具之鑑定書1 份、「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘網路廣告畫面列印資料2 張、「雙贏T-BAR 」廣告單1 份、舊鴿鐘換T 霸鴿鐘特惠方案合約1 份、通聯調閱查詢單、「TauRIS」電子鴿鐘、「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘之列印報表各1 張、原廠「TauRIS」電子鴿鐘、被告當庭提出之「雙贏Pro ＋eT3 」電子鴿鐘及扣案之「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘等3 款鴿鐘之比對照片共7 張等為其主要論據。訊據被告蔡漢雄就此部分固坦承其為鴿勝資訊社之負責人，並有於前揭時、地重製「TauRIS」電子鴿鐘電腦主體程式於中古「TauRIS」電子鴿鐘之主機板內，再將所重製之中古「TauRIS」電子鴿鐘之主機板置入鴿勝資訊社製造之鴿鐘外殼內，製成「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘1 台，經卓明永介紹而由林家慶出售上開鴿鐘予消費者丁主川；被告林家慶亦不否認出售上開「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘予丁主川等事實，惟均矢口否認有何意圖銷售而非法重製「TauRIS」電子鴿鐘電腦程式之犯行，蔡漢雄辯稱：鄭明聯於97年7 月8 日、97年10月4 日有以電子郵件附加檔案程式寄給伊，本案伊係自青田鴿會取得「TauRIS」電子鴿鐘電腦主體程式，有權利重灌，且只有重灌扣案「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘1 台，辯護人則以：買鴿鐘時並無約定不可以轉賣，程式及鴿鐘本身就是消費者可以擁有的，且97年7 月8 日下午3 點42分電子郵件，證人陳世仁回信給證人鄭明聯有提到「老師你好，資料有沒有收到？有關鴿鐘老蔡的軟體也要設定可以麻煩您確認老蔡的程式是否有問題嗎？他們這幾天就要再重灌再發出去了」，所以證人鄭明聯對於被告重灌他應該有一個認知，另與證人鄭明聯有合作關係的證人許銘仁亦證述：「TauRIS」鴿鐘有發生要重灌軟體的情形，證人鄭明聯有提供程式給伊等可以灌，買鴿鐘本身就會附程式等語，所以這個鴿鐘及程式本身就是消費者可以擁有的，而且在買時告訴人就已經完全授權了，在買鴿鐘時本身就有一個權利存在了，所以被告蔡漢雄買中古鴿鐘再重灌，消費者再重灌並不違法等語；林家慶則辯稱：伊在公司沒有擔任任何職務，只是跟蔡漢雄配合而已，因為伊跟鴿會比較熟，由伊去介紹產品如何使用等語，辯護人則以：被告蔡漢雄是基於青田鴿會的授權來使用「TauRIS」軟體，因此他重灌這個軟體是有合法權利，既然被告蔡漢雄是取得舊有鴿鐘來取得軟體，他基於一個消費者的權利，因為「TauRIS」本身會因為斷電而使程式全部消失，必須要重灌才可以重新使用，被告蔡漢雄為了合法繼續使用這個「TauRIS」鴿鐘所以才要重灌，顯然是基於消費者一個合理合法的使用，所以本件被告蔡漢雄並沒有構成非法重製，被告林家慶對於有沒有重灌也不清楚，而是全權由蔡漢雄處理，當然無違法重灌之事實等語。
㈡未扣案之29台「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘部分：
被告蔡漢雄於偵訊、原審審理之供述、告訴代理人鄭明聯於偵訊及原審審理時之證述、證人許銘仁於警詢、偵訊、原審審理之證述、證人丁主川於警詢及偵訊之證述、證人劉崇德於偵訊及原審審理時之證述、「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘網路廣告畫面列印資料2 張、「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘廣告單1
份、舊鴿鐘換T 霸鴿鐘特惠方案合約1 份、通聯調閱查詢單、德國RUTER 公司所出之鑑定書1 份、「TauRIS」電子鴿鐘、「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘之列印報表各1 張為其主要依據。訊據被告蔡漢雄、林家慶就此部分僅承認有重製扣案之「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘1 台，否認有重製另29台「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘犯行，辯稱：「雙贏T-BAR 」的部分伊等只有重製這1 台，時間為97年11月19日下午5 時29分許，在高雄市○○區○○路○○巷1 號8 樓之7 ，數量部分僅1 台而已等
語。
五、本院查：
㈠「TauRIS」電子鴿鐘電腦程式為德國RUTER 公司所研發、生產，享有著作財產權，此為被告2 人所不爭執，並有委任書、授權書、著作權確認書等相關資料在卷可稽（見警一卷第8 至9 頁、偵一卷第10至11頁、原審卷一第166 至175 頁）。又我國自91年1 月1 日加入世界貿易組織（WTO ），依該組織「與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS ）」之規定，各會員體必須保護其他所有會員體國民著作，則依我國著作權法第4 條第2 款規定，我國與WTO 現有全體會員體建立著作權互惠保護關係，WTO 所有會員體國民之著作均受我國著作權保護，且德國亦屬WTO 會員體等情，此有經濟部智慧財產局101 年1 月31日智著字第10100006990 號函（原審卷三第86頁）附卷可佐。是德國RUTER 公司所研發之上開鴿鐘電腦程式，依著作權法第4 條第2 款、第5 條第1 項第10款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS ）第9 條第1 項、伯恩公約第3 條規定，得依我國著作權法享有著作權。
㈡扣案之「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘1 台部分：
⒈扣案之「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘1 台，其外殼係被告蔡漢雄製造之鴿鐘外殼，內部之電腦主體程式則係被告蔡漢雄將「TauRIS」電子鴿鐘電腦主體程式重新灌入中古之「TauRIS」電子鴿鐘主機板內，並經證人卓明永介紹由被告林家慶出售予證人丁主川，證人鄭明聯再向證人丁主川購得扣案之「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘1 台等情，業據被告蔡漢雄、林家慶所坦認（原審卷二第22、23、76、77、138 頁、原審卷三第51至53頁、第181 頁），核與證人鄭明聯之證述（警一卷第2
至4 頁、偵一卷第6 頁、原審卷二第76頁、原審卷三第18至22頁）相符，且經證人丁主川（偵一卷第36至38頁、第73至74頁）、證人卓明永（原審卷二第190 至195 頁）證述在案，復有鑑定證明書1 紙、程式列印報表2 紙、德國RUTER 公司對「雙贏T-BAR 」及「TauRIS」電子鴿鐘同異說明書1 份（含98年9 月14日99中院民認勇字第1861 號認證中文譯文
）、扣案「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘經德國RUTER 公司讀取歷史事件檔案9 紙、德國RUTER 公司鑑定信函（含99年9 月13日99中院民認勇字第1841號認證中文譯文）、鄭明聯向丁主川購買T-BAR 鴿鐘之嶺東資訊出貨收回單影本1 紙（警一卷第6 頁、偵一卷第12至13頁、第64至67頁、原審卷一第52至60 頁 、第161 、176 至177 頁）在卷可稽，此部分事實堪以認定。
⒉被告蔡漢雄雖於原審審理時自承：有於檢察官起訴的那個時間即97年11月19日，將韌體程式重新灌到伊取得的這台鴿鐘中，係因為卓先生要跟伊買系爭鴿鐘時這台鴿鐘已經放久了沒電了，伊必須要重灌，才能交給對方，伊承認伊有重灌，系爭鴿鐘給伊時已經沒有韌體程式，所以伊有重灌等語（原審卷三第181 頁），惟此僅係被告蔡漢雄因他人欲購買而重灌「TauRIS」電子鴿鐘主體程式於中古之「TauRIS」電子鴿鐘，並無法依此認定其意圖銷售而重製之主觀犯意。
⒊按「在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人，得以移轉所有權之方式散佈之。」，著作法第59條之1 定有明文。本條係規定「散布權」（同法第28條之1
）的「第一次銷售理論（First Sales Doctrine）」，學理上又稱耗盡理論、用盡理論（Exhaustion Doctrine ），係指著作權人一旦出售其著作物或移轉其所有權，即喪失對該著作物應否散布、如何散布之控制力，亦即著作權人對於著作原件及合法重製著作物之散布權，於首次出售或移轉其所有權予他人時，即已耗盡，則取得著作原件及合法重製著作物之人將之再次出售或移轉所有權，著作權人不得再對其主張散布權，是以取得著作原件及合法重製著作物之人就該合法重製著作物享有完全之自由處分權，其主要目的即在使著作權人「散布」的權利受到一定程度的抑制，避免著作權人不當地利用著作權控制著作的散布、流通，反而導致資訊流通不易。因此，當著作權人第一次將其著作權行使獲取報酬的時候，就喪失了控制著作重製物散布的權利。關於耗盡理論，國際著作權法制間有分為「國際耗盡原則」、「區域耗盡」及「國內耗盡原則」。我國著作權法第59條之1 的條文係採「國內耗盡原則」，也就是說在國內合法取得著作原件或重製物的所有權人，可主張著作權人散布權已耗盡，故其銷售或分送予公眾並不構成散布權的侵害。
⒋查證人即德國RUTER 公司臺灣代理商鄭明聯於原審證述：伊代理原廠機器賣到臺灣，出賣時不會包含程式，如機器斷電時要送回來處理，但因為青田鴿會那一次因為比較多，我們把程式放在青田鴿會，授權青田鴿會自己安裝，沒有授權中古鴿鐘買受人可以重灌，這是同行之常規等語（原審卷二第138 、141 頁），又證述：並未授權被告重灌軟體，被告之前係伊的合作伙伴，非經銷商（原審卷三第24、25頁）；本案被告重製的是韌體程式（即主體程式），是鴿鐘主要的程式，伊交付鴿會鴿鐘時，或由經銷商維修鴿鐘會交付給對方的是介面程式，介面程式是讀取資料用的，伊因被告蔡漢雄有服務鴿鐘之客戶，必須要提供介面程式給被告蔡漢雄，他才有辦法讀取「TauRIS」電子鴿鐘的資料，所以會給他介面程式以服務客戶，伊於97年7 月8 日、97年10月4 日給被告蔡漢雄電子郵件所附加之檔案SEND PHON.RAR 及TAURIS.LZH均未有鴿鐘主體程式，這是介面程式提供客戶讀取資料及附帶說明而已，只拿到介面程式是很難進行重製，伊之北部配合廠商陳世仁曾於100 年12月27日誤將含有韌體程式及介面程式的檔案轉寄給被告蔡漢雄，伊從來沒有給被告蔡漢雄鴿鐘的主體程式，亦無授權被告蔡漢雄重製主體程式（原審卷三第109 至111 頁、第115 頁）；伊有把主體程式給臺北的陳世仁、臺南的許銘仁，青田鴿會是因伊服務完忘了帶走，存在他們的電腦裡，亦未授權經銷商回收原廠的中古鴿鐘等語（原審卷三第117 頁）。又告訴人所有之系爭主體程式在原廠的「TauRIS」鴿鐘停留一定時候，其韌體程式就會消失，原廠就有義務再幫購買鴿鐘的人重灌韌體程式，客戶至告訴人代理商重灌，不需要任何費用，亦即重灌韌體程式的代價就包含在原先的購買鴿鐘的代價中等情，業經告訴代理人何曜男律師於本院審理時陳述明確（見本院卷第107 至108
頁）。由上開證人鄭明聯之證述及其告訴代理人之陳述內容，可知證人鄭明聯固從未將「TauRIS」電子鴿鐘電腦主體程式交付予被告蔡漢雄，其所提供給被告蔡漢雄僅是讀取資料用的介面程式，證人鄭明聯有授權程式放在青田鴿會，授權青田鴿會自己安裝等情，足以認定鄭明聯有將系爭主體程式交付青田鴿會，是以青田鴿會所取得之「TauRIS」電子鴿鐘係含電腦主體程式著作原件或其合法重製物，如係合法購得，可在我國境內主張著作權人散布權已耗盡，故其將「TauRIS」電子鴿鐘（含其內電腦程式）銷售或分送予公眾並不構成散布權的侵害。
⒌次查，上開第4 點關於告訴代理人何曜男律師於本院審理時之陳述（見本院卷第107 至108 頁），核與證人陳世仁於原審審理時所為：如果伊所銷售的鴿鐘故障，包括沒有電或螢幕不見，伊賣的鴿鐘伊會先處理，但不是伊賣的伊會先問證人鄭明聯後續情況如何處理，例如客戶是之前向其他鴿會買的後來又轉賣，中間如有轉手，等於是面對的買主不一樣，即面對的服務對象也不一樣，這種時候會跟證人鄭明聯報備，看他同不同意，當他同意時，伊就會去做維護，轉讓一定會報備，避免產品變孤兒等語（原審卷三第101 至108 頁），大致相符。
⒍又查，被告林家慶於偵訊、原審審理時固陳稱：伊在鴿勝資訊社工作3 年（偵一卷第107 頁），那時伊知道被告蔡漢雄給伊的「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘跟德國原廠鴿鐘操作一樣（原審卷二第23頁），伊知道鴿鐘沒電時，整個都要重灌（原審卷二第77頁），「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘這件，伊等收購中古機器，再裝到盒子，所謂中古是用德國RUTER 公司原廠的中古主機板。買回來那個沒有電，要重新灌程式（原審卷二第138 頁），且其辯護人於原審審理時陳述：被告林家慶對外負責銷售，對於與被告蔡漢雄共同研發PRO 及改裝TBAR部分，他都知情等語（原審卷一第163 頁），再參以證人卓明永在原審審理時之證述：因丁主川有需要，伊知道被告蔡漢雄他們在做，伊就打電話跟他講，被告林家慶就下來裝，那個要設定，伊不會，那天去丁主川那邊安裝時，是跟被告林家慶一起過去的，伊幫林家慶他們介紹客戶購買鴿鐘，他們跟客戶收1 萬多元，他有幾千元給伊，感謝伊幫忙介紹等語（原審卷二第191 、192 頁）；被告蔡漢雄於偵訊中所為：林家慶是伊生意上的伙伴，伊等的營收會分帳，所以他也有出去幫伊推銷伊所製造的產品之陳述（偵一卷第107 頁），觀諸上開陳述內容可知，被告林家慶與被告蔡漢雄一起工作已3 年，其本身應對於鴿鐘此行業應具有一定之智識與經驗，並負責被告蔡漢雄製造產品對外之銷售，且對於蔡漢雄給伊的「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘跟德國原廠鴿鐘操作一樣，係收購中古德國RUTER 公司原廠的中古主機板，買回來那個沒有電，要重新灌程式等事實均清楚知悉，倘若被告林家慶對所欲銷售的產品不瞭解，又如何能夠對客戶講解及操作示範，另本案扣案之「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘亦係由其經手出售予丁主川，惟被告蔡漢雄所收購之扣案中古鴿鐘1 台即係合法之「TauRIS」電子鴿鐘（含主機板），若沒有電，要重新灌程式，依上揭告訴代理人鄭明聯之證述及何曜男律師於本院審理時之陳述，告訴人及其經銷商既負有為其重灌程式之義務，則被告蔡漢雄將自青田鴿會所取得經告訴人合法授權之系爭主體程式重新灌入其所收購之中古「TauRIS」電子鴿鐘，係代替告訴人或其經銷商為重灌程式之行為，難認係故意非法重製，被告蔡漢雄就重灌告訴人系爭主體程式即可主張著作權人散布權已耗盡，實難認其有著作權法第91條第2 項、第1 項之犯行，則縱認被告林家慶辯稱：對於有沒有重灌也不清楚云云，為不足採，亦難認定其有檢察官所指述之著作權法第91條第2 項、第1 項之犯行。
⒎承上，再依被告蔡漢雄辯稱：伊「雙贏T-BAR 」裡面使用原廠的中古主機板，是用在鴿鐘上，鴿鐘有很多程式，我有取得這些程式，是由其他合法使用這個鴿鐘的使用人那邊取得的，因為原廠都會附安裝程式。我賣別人「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘沒有附安裝程式等語（原審卷二第22頁），佐以證人即屏東恆春信鴿協會會員劉崇德於偵訊、原審審理時證述：伊曾用過偵一卷第133 頁編號A （即TauRIS德力士電子鴿鐘）、編號B （即PRO ＋eT3 電子鴿鐘）、編號C （即扣案雙贏TBAR電子鴿鐘），其中編號A 、C 的鴿鐘操作方式一樣，且螢幕顯示一樣都是英文字幕，之前使用TauRIS電子鴿鐘如果程式跑掉，伊並無備用程式，如果鴿鐘壞掉，直接跟協會更換等語（偵一卷第126 至127 頁、原審卷二第195 至200
頁），可知告訴人有為其客戶鴿鐘重灌系爭主體程式之承諾及義務，因此被告蔡漢雄認為告訴人或其經銷商有義務為其合法收購取得之中古鴿鐘重灌主體程式，則其將自青田鴿會取得之系爭主體程式重灌入中古之「TauRIS」電子鴿鐘主機板，再將上開「TauRIS」之中古主機板置入鴿勝資訊社之鴿鐘外殼內製成「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘，在主觀上並無侵害系爭主體程式之故意。是以，被告辯稱其重灌系爭主體程式並未侵害告訴人著作權，應為可採。
⒏至於被告蔡漢雄、林家慶將所收購之「TauRIS」電子鴿鐘外殼拆除，以鴿勝資訊社之鴿鐘外殼代替，有使消費者誤認渠等所販售之電子鴿鐘係新品，而獲取較高之售價，是否涉有刑法詐欺之罪嫌，宜由檢察官審酌相關事證另為適法之處置。
㈢未扣案之29台「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘部分：
⒈經查，依據證人鄭明聯於100 年4 月15日聲請狀中載明，系爭主體程式只要更換電池就需重新安裝（原審卷二第145 頁），又於鄭明聯原審審理時證述：「TauRIS」鴿鐘當電池沒有電時鴿鐘程式將會消失，「TauRIS」鴿鐘如果已經有鴿子的紀錄在鴿鐘中，當電池沒有電時這些資料也會消失，資料會不見，如果「TauRIS」鴿鐘換好電池並重灌鴿鐘主體程式，原本鴿子的資料亦不會復原（原審卷三第112 頁）等語，換言之，「TauRIS」鴿鐘當電池沒有電時，鴿鐘程式即需重灌鴿鐘主體程式方能繼續使用。
⒉就證人丁主川之證述、德國RUTER 公司所出之鑑定書1 份、「TauRIS」電子鴿鐘、「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘之列印報表各1 張部分，可證明扣案「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘1 台係經由卓明永介紹自被告蔡漢雄、林家慶處購得，嗣後再轉賣予證人鄭明聯，再由鄭明聯將自丁主川處購得之「雙贏T-BAR
」電子鴿鐘1 台送回德國RUTER 公司鑑定，證明扣案之「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘1 台內部電子配件包含電子電路板，是使用原始「TauRIS」電子鴿鐘使用過的電路板，且「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘之軟體完全使用原廠「TauRIS」電子鴿鐘軟體，惟仍無法以上開證據推論，檢察官起訴之另29台「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘如送回德國RUTER 公司鑑定，確實會出現與上開扣案之「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘之鑑定結果有完全相同之情形。
⒊就「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘網路廣告畫面列印資料2 張、「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘廣告單1 份、通聯調閱查詢單部分，雖可知被告蔡漢雄、林家慶確有以廣告之方式推銷「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘，但是否可由此推論被告蔡漢雄、林家慶已實際製造與扣案「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘相同之鴿鐘及其確實之數量，即屬有疑，是無法遽此為不利於被告2 人之認定。
⒋就證人許銘仁之證述及其提出被告林家慶提供之舊鴿鐘換T
霸鴿鐘特惠方案合約1 份部分，證人許銘仁證述：於97年12月初，被告林家慶至吉翔聯合會找伊，跟伊推銷他們公司（鴿勝資訊社）的新產品「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘，是以舊換新的方式，並提供舊鴿鐘換T 霸鴿鐘特惠方案合約1份 （偵一卷第31、34頁），這份契約還沒簽，林家慶直接找鴿會談，後來怎麼簽伊不知道，因為伊沒參與。但是後來一定有簽，因為鴿鐘換了，他們後來提供的是「PRO ＋eT3 」電子鴿鐘（原審卷二第183 、184 頁）等語，是被告林家慶最初雖提供舊鴿鐘換T 霸鴿鐘特惠方案合約向證人許銘仁推銷，但嗣後訂約提供的並非「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘而係「PRO ＋eT3 」電子鴿鐘，是可否由尚未簽訂之舊鴿鐘換T 霸鴿鐘特惠方案合約，進而推論被告蔡漢雄、林家慶已實際製造與扣案「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘相同之鴿鐘及其確實之數量，即屬有疑，是無法遽此為不利於被告2 人之認定。
⒌證人劉崇德即屏東恆春信鴿協會會員證述：伊之信鴿協會會員有二、三十人，比賽時各個會員使用之鴿鐘都是協會統一發的相同鴿鐘，伊曾用扣案雙贏T-BAR 電子鴿鐘（偵一卷第126 至127 頁、原審卷二第197 頁）等語，另證人廖宏銘即屏東恆春信鴿協會主辦人於偵訊結證：伊向被告林家慶承租30台外觀與扣案「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘相同的鴿鐘（偵一卷第85頁），可知證人劉崇德、證人廖宏銘確曾使用外型與扣案「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘相同的鴿鐘約30台。惟因上開電子鴿鐘有29台未扣案，縱認定有30台，亦因無其他積極證據證明其餘29台是否均係如扣案之「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘，由被告蔡漢雄重灌「TauRIS」電子鴿鐘電腦主體程式於已斷電並失去韌體程式之中古「TauRIS」電子鴿鐘之主機板內，再將所重製之中古「TauRIS」電子鴿鐘之主機板置入鴿勝資訊社製造之鴿鐘外殼內，製成扣案之「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘之情形相同，亦或被告蔡漢雄僅係收購中古鴿鐘而更換外殼為「雙贏T-BAR 」即予出租，自無法遽為被告2 人不利之認定。
⒍綜上所述，依卷內現有事證，縱認定另有29台外型與扣案「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘相同之鴿鐘，惟尚不足認定未扣案之29台外型與扣案「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘相同之鴿鐘，被告蔡漢雄、林家慶確有重製「TauRIS」電子鴿鐘電腦主體程式於斷電並失去韌體程式之中古「TauRIS」電子鴿鐘之主機板內，再將所重製之中古「TauRIS」電子鴿鐘之主機板置入鴿勝資訊社製造之鴿鐘外殼內，製成「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘29台，亦無法確認另29台「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘如送回德國RUTER 公司鑑定，確實會出現與上開扣案之「雙贏T-BAR
」電子鴿鐘之鑑定結果有完全相同之情形，被告蔡漢雄、林家慶此部分犯罪即屬不能證明。
六、退併辦部分（101 年度偵字第12195 號、12196 號、12197
號，經本院審閱上開移送併辦之卷宗均係針對「PRO ＋eT3
」電子鴿鐘部分）：
㈠移送併辦意旨略以：被告蔡漢雄、林家慶於「雙贏T-BAR 」電子鴿鐘經告訴人鄭明聯報警處理後，被告蔡漢雄、林家慶為避免續遭到查緝，遂將上述雙贏T-BAR 電子鴿鐘予以更改外殼，內部仍繼續使用重製之軟體，而繼續銷售、出租。98年10月9 日，因林園鄉信鴿會欲辦理比賽，遂由會長陳啟雄透過永皇企業社負責人蔣素，輾轉租得被告蔡漢雄等所仿作之「PRO ＋eT3 」電子鴿鐘，經鄭明聯查悉上情後，遂又報警處理，同年月23日19時10分，為警在高雄縣林園鄉○○路王公廟前廣場查獲，因認被告2 人此部分行為涉有著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權，並認此部分與原起訴部分有集合犯實質上一罪關係，應予移送併辦審理。
㈡惟經本院調查審認結果，就被告蔡漢雄、林家慶本案起訴部分應諭知無罪之判決，是檢察官所稱上開犯行與本案起訴事實有集合犯之關係而移請併辦部分，即屬無從審究，應退回檢察官另為適法之處理。
七、綜上所述，被告蔡漢雄、林家慶既無侵害系爭著作權，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告蔡漢雄、林家慶有違反著作權法第91條第2 項、第1 項之犯行，自屬不能證明被告蔡漢雄、林家慶犯罪。原判決遽予論罪科刑，既有違誤，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，依刑事訴訟法第301 條第1 項規定，改諭知被告均為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　9　　 月　　13　　日智慧財產法院第二庭
審判長法 官　陳忠行
法 官　熊誦梅
法 官　曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　9　　 月　　13　　日書記官 王月伶