智慧財產及商業法院102年度刑智上易字第27號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 102 年 07 月 31 日

智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第27號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　茅凱筌

被　　　告　范乃仁
共同選任辯護人　朱容辰 律師
上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院
101 年度智易字第28號，中華民國102 年1 月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵續字第415 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
茅凱筌、范乃仁共同明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，各以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表三所示之物品均沒收。
事 實
一、茅凱筌為登記於臺北市之華山玩具店商號負責人，於臺北市中○區○○○路○○○號及臺北市○○區○○街○○○○○號開設「華山玩具店」販售玩具槍（下稱林森店、延吉店），范乃仁則為樺山玩具有限公司（址設嘉義市○○路○○○號，下稱樺山玩具公司）之負責人。茅凱筌與范乃仁基於單一之共同販賣之犯意聯絡，明知如附表一編號1 至5 之「
WALTHER （有緞帶圖）」、「緞帶圖（緞帶圖內為空白）」、「PPK 」、「PPK/S 」、「WALTHER （無緞帶圖）」等商標圖樣，為德商卡ＯＯＯ特有限公司（下稱卡ＯＯ特公司）申請註冊取得商標權之商標（下稱系爭商標，其註冊號、專用期間、指定使用之商品，均如附表一所示），未經卡ＯＯ特公司同意，不得於同一商品使用相同或近似之註冊商標，亦不得明知為上開仿冒商品而販賣，且使用「緞帶圖（緞帶圖內載五顆星星）」、「PPK/S 」、「WALTHER （無緞帶圖）」、「Carl Walther」、「WALT HEB（有緞帶圖）」等商標之華山玩具FS-9607M型號之玩具槍，乃未得商標權人卡ＯＯ特公司同意，使用相同或近似於系爭商標之仿冒商品，竟自不詳之日起，由茅凱筌向樺山玩具公司或允Ｏ有限公司（下稱允Ｏ公司）購入不詳數量之上開仿冒玩具槍及零件後，在華山玩具店林森店、延吉店等處陳列販賣。嗣經卡ＯＯ特公司於民國98年11月2 日於林森店購得上開型號之仿冒玩具槍一把，提出告訴，經警於99年4 月24日前往延吉店、林森店、嘉義市○○路○○○號等處所搜索，扣得使用「緞帶圖（緞帶圖內載五顆星星）」、「PPK/S 」、「WALTHER （無緞帶圖）」、「Carl Walther」、「WALTHE B（有緞帶圖）」商標之仿冒玩具槍共44支、產品型錄1 份、送貨單3 張（扣押物品目錄表誤為4 張）、零件售價表1 張、滑套307 件、木柄98件、包裝空盒10個等物品，始循線查悉上情。
二、案經卡ＯＯ特公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案下列引用證人於警訊、偵查中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然於本院審理中，檢察官、被告均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第33至41頁、57 至68 頁），本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2
項規定，應具有證據能力。
（二）本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第33至41頁、57至68頁），本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4規
定，認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告茅凱筌固坦承其為華山玩具店之負責人，及本案查扣之物品為其所有，惟矢口否認有何販賣侵害商標權商品之犯行，辯稱：扣案之華山玩具FS-9607M型號玩具槍（以瓦楞紙盒包裝）及零件係95年間其上游盤商允Ｏ企業社倒閉時，向允Ｏ公司購買的，玩具槍之包裝盒上印有專利及著作權號碼，槍管上亦有專利號碼，其基於信賴盤商之供貨，認為該批玩具槍應係合法授權之商品，且當時告訴人尚未註冊此商標，另彩盒裝之玩具槍（PPK 德、日商品）為真品，係其向被告范乃仁所經營的樺山玩具公司購買的，其對所購得之商品係仿冒商標之商品並不知情，並無不法犯意等語。被告范乃仁固坦承其為樺山玩具公司負責人，惟矢口否認有何販賣侵害商標權商品之犯行，辯稱：扣案之華山玩具FS-9607M型號玩具槍商品係茅凱筌向允泰企業社購買而得，並非向其購買，該商品係其父范ＯＯ所經營之華Ｏ玩具有限公司（下稱華Ｏ玩具公司）所製造，樺山玩具公司早在85年間即已使用「PPK/S 」、「WALTHER 」商標生產製造玩具槍，著有聲譽，並有取得改良專利，告訴人係其後才在我國申請註冊，被告應可以主張善意先使用，另彩盒裝之玩具槍（PPK 德、日商品）2 支雖係茅凱筌向其購買，惟均為真品，其並無侵害商標權之行為及主觀犯意云云，並分別提出華Ｏ玩具廣告DM、允Ｏ公司廣告型錄、華Ｏ玩具公司負責人范ＯＯ於92年8
月15日函覆臺灣高等法院臺中分院中分義刑實決91上更（一) 350 字第13281 號函、改良專利申請案號000000000 號新型專利說明書、臺灣高等法院90年度上更（一）字第405 號判決、最高法院90年度台上字第2803號判決、91年產品目錄等為證。
二、惟查：
（一）附表一編號1 至5 所示之商標圖樣，係告訴人卡ＯＯ特公司註冊取得商標專用權之商標，其註冊號數、專用期限、指定使用之商品，均如附表一所示，此有商標檢索資料、商標註冊證附卷可稽（見臺灣台北地方法院檢察署99年度偵字第19745 號偵查卷〔下稱偵查卷〕第73至74頁、237
頁至240 頁）。又告訴人卡ＯＯ特公司於98年11月2 日在被告茅凱筌所經營之華山玩具店林森店，購得華山玩具FS-960 7M 型號之仿冒PPK/ S玩具槍1 支，並提出告訴，經警於99年4 月24日前往華山玩具店延吉店、林森店及嘉義市○○路○○○號等處所搜索，在延吉店查獲3 支玩具槍（1 支為彩盒裝，2 支為瓦楞紙盒裝），在林森店查獲7
支玩具槍（1 支為彩盒裝、2 支無包裝盒、4 支為瓦楞紙盒裝）、玩具槍產品型錄1 份、送貨單3 張（扣押物品目錄表誤為4 張）、零件售價表1 張，在嘉義市○○路○○○號查獲玩具槍37支（均為瓦楞紙盒裝，又扣押物品目錄表誤載為36支，經本院勘驗及清點結果應為37支）、滑套307 件（銀色、黑色）、木柄98件、包裝空盒10個等情，有扣押物品目錄表、現場照片在卷可稽（偵查卷第10、15、22頁、141 頁至147 頁），並有在場之店員即證人毛ＯＯ、彭ＯＯ證言可憑（偵查卷第59頁至第72頁），此部分之事實，堪予認定。
（二）扣案如附表二編號1 、3 、5 之玩具槍共44支（即所有瓦楞紙盒裝玩具槍及林森店查獲之無包裝盒之木質握柄玩具槍）、及編號7 至10之零件，均為仿冒品，仿冒品槍管上有華山玩具之商標圖案，並有專利148118數字，仿冒品拷貝了原廠PPK/S 設計及標誌，唯一不同之處在滑套左邊並沒有Walther （有緞帶圖）原廠標誌，另查扣之木質握柄之玩具槍及握柄零件（附表二編號3 及9 ）上之商標圖樣「WALTHEB 」，係將告訴人所有之「WALTHER 」商標最後一字「R 」改為「B 」等情，有告訴人提出之U ＯＯＯX
公司鑑定報告及中譯文附卷可稽（偵查卷第77至82頁），並經證人即U ＯＯＯX 公司之商品品質監察員K ＯＯＯR
於偵查中結證屬實（見臺灣台北地方法院檢察署100 年度偵續字第415 號卷〔下稱偵續卷〕第110 頁至113 頁），此部分之事實亦堪認定。
（三）扣案槍枝及包裝盒上使用之商標圖樣，分別相同或近似於告訴人享有商標權之商標圖樣，並有致相關消費者混洧誤認之虞：
1.扣案之附表二編號1 、3 、5 之玩具槍，及編號7 至10之玩具槍零件，其槍身之滑套、槍柄握把、包裝盒、包裝盒上，分別使用「緞帶圖內載五顆星星」、「PPK/S 」、「WALTHER 」、「Carl Walther」、「WALTHEB （有緞帶圖）」等商標圖樣，業據本院勘驗明確，製有勘驗記錄表在卷可稽（見本院卷第70-81 頁，詳見附表二所示）。
2.附表二編號1 包裝盒上有「PPK/S 」、「WALTHER 」商標圖樣，與附表一編號4 、5 之「PPK/S 」、「WALTHER 」商標圖樣相同，又包裝盒上「PPK/S 」商標圖樣與附表一編號3 之「PPK 」商標圖樣僅多了「/S」英文字，整體予人寓目印象，應屬近似；槍柄握把上有「緞帶圖內載五顆星星」之商標圖樣，與附表一編號1 、2 之商標圖樣相較，係將緞帶內WALTHER 英文字以五顆星星之圖案代替，主要辨識部分為飄動之緞帶內鑲有橫向排列之文字或圖案，且因緞帶內之文字或圖案甚小，一般人不容易辨識其內容，故二者在整體外觀予人寓目印象，仍構成近似；槍枝滑套上有「Carl Walther」、「PPK/S 」文字，與附表一編號4 「PPK/S 」之商標圖樣相同，與編號3 「PPK 」、編號5 「WALTHER 」之商標圖樣構成近似。
3.附表二編號3 之玩具槍（無包裝盒）槍柄木質握把上有「WALTHEB （有緞帶圖）」商標圖樣，與附表一編號1 、2
之商標圖樣相較，係將緞帶內之「WALTHER 」最後一個英文字「R 」改為「B 」，整體外觀予人寓目印象，仍構成近似；槍枝滑套上有「Carl Walther」、「PPK/S 」文字，與附表一編號4 「PPK/S 」之商標圖樣相同，與編號3
「PPK 」、編號5 「WALTHER 」之商標圖樣構成近似。
4.附表二編號5 之玩具槍與附表二編號1 之玩具槍，僅有槍管顏色不同（編號1 為黑色，編號5 為銀色），包裝盒、槍柄握把、滑套上標示之商標圖樣均相同，與附表一編號1 至5 之商標圖樣分別構成相同或近似，同前述2.所述。5.系爭商標註冊指定使用於玩具槍、玩具手槍、模型槍等商品類別，被告茅凱筌販賣相同或近似於系爭商標之玩具槍商品，足以使相關消費者誤認為二商品為同一來源，或商標使用人間存在關係企業、授權或加盟關係，即有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
（四）被告2人雖為前開辯解，惟查：
1.被告茅凱筌雖供稱其所經營之華山玩具店原係向允Ｏ公司進貨，允Ｏ公司倒閉後，才向被告范乃仁經營之樺山玩具公司進貨，查扣之玩具槍除二個彩盒裝真品係向被告范乃仁購買者外，其餘均為95年間允Ｏ公司倒閉時，其向允Ｏ公司所購買云云，然查，扣案以瓦楞紙盒包裝之完整玩具槍組（含包裝盒及產品型錄、零件售價表等），其中部分包裝盒內所附產品型錄（無發射物道具槍專輯），載有「樺山玩具有限公司，地址嘉義市○○路○○○號、TEL ：[phone] 」「2008.6印製」字樣，足見為樺山玩具公司以自己名義供貨之商品，被告茅凱筌雖辯稱其係向允Ｏ公司購入玩具槍後，請批發商或盤商（即被告范乃仁）幫忙印製型錄，因為價格比較便宜云云（偵查卷第204 頁），惟依常理，被告茅凱筌如係委請他人為自己印製產品型錄，型錄上應揭載自己之商號名稱，豈有標示為樺山玩具公司之理？被告茅凱筌所言，顯與事理有違。再者，本案查扣之送貨單3 張，均載有「樺山玩具有限公司」名稱，其中編號1922之送貨單，收貨人為長Ｏ公司，貨品有9607銀色、96 07 黑色（即華山玩具型號之玩具槍，正本附於偵查卷後之證物袋，影本見偵查卷第137 頁），足認范乃仁確有對外販賣華山玩具公司製造之玩具槍，且本件扣案之部分玩具槍，確係由被告范乃仁樺山玩具公司供貨予被告茅凱筌，堪予認定。
2.再查，本案查獲之玩具槍，除華山玩具行延吉店、林森店各查獲3 支及7 支外，其餘玩具槍37支（扣押物品目錄表誤載為36支，經本院勘驗及清點結果應為37支）、滑套307 件、木柄98件、包裝空盒10個等，均係在嘉義市○○路○○○號查獲（偵查卷第22頁），被告茅凱筌及范乃仁雖供稱被告茅凱筌向范乃仁承租該址二、三樓作為華山玩具行之倉庫，放置貨品及零件云云。惟查，被告茅凱筌供稱其經營之華山玩具店共有4 家店，分別位於桃園市○○路、台北市○○○路、士林夜市○○○○區○○街，均在北部地區，且其為零售業者，並無囤放大批貨物之需求，其復有4 家分店可互通有無，衡情應無必要在距離其開店地址甚遠之嘉義市區再租用倉庫放置貨物。且被告茅凱筌警訊中供稱：其承租快滿10年，租金為每個月新台幣（下同）5,000 元（見偵查卷第32頁）。被告范乃仁供稱：（為何警方至嘉義市○○路○○○號有發現允Ｏ公司之名稱？）允Ｏ公司於四年前結束營業，把產品賣給華山玩具有限公司及樺山玩具有限公司。允Ｏ公司係承租整棟。（茅凱筌何時向你承租？）忘記了，好久了，這麼多資料我哪記得這麼多。（茅凱筌以多少價格向你承租？）年租大約3
萬6 。（偵查卷47至48頁）。被告茅凱筌供稱已承租該址「2 、3 樓」已有10年之久，被告范乃仁卻供稱允Ｏ公司向其承租嘉義市○○路○○○號「整棟」，查獲前4 年才結束營業，二人所述茅凱筌與允Ｏ公司承租之時間顯有矛盾，所述租金金額亦不相符。再者，警方於嘉義市○○路扣案之玩具槍，係放置於該址二樓，查扣當日係被告范乃仁直接帶同警方至二樓，並告知警方玩具槍放置於櫥櫃內，顯然對於該處放置物品之位置甚為明暸。又其餘扣案之零件係放置於主建物後方附屬建物，由被告范乃仁開啟門鎖帶回警方進入查扣（見偵查卷第49頁、54至55頁），惟該處所並非被告茅凱筌承租之範圍，被告范乃仁何以會提供予茅凱筌放置貨物？顯與一般房屋租賃之承租人，僅在承租範圍內為使用收益之常理有違，本院認為被告二人所述上開處所係被告茅凱筌向范乃仁承租之倉庫，以擺放商品云云，應屬避重就輕迴護被告范乃仁之說詞。
3.另查，據被告范乃仁供稱，嘉義市○○路○○○號地址早先係由被告范乃仁之父范進財經營華山玩具公司（原門牌為過溪472 號），華山玩具公司結束營業後，頂讓允Ｏ公司，貨也賣給允Ｏ公司，允Ｏ公司並向范乃仁承租原址繼續使用，允Ｏ公司結束營業後（被告二人均稱允Ｏ公司係查獲前4 年約95年間結束營業），由范乃仁經營之樺山玩具公司接手，樺山玩具公司設址於該處一樓，該處二、三樓則出租予被告茅凱筌云云（偵查卷第47頁、第193 至
194 頁、偵續卷第51頁）。惟查，查獲時嘉義市○○路○○○號建物外牆上有「華山玩具有限公司」之字樣，建物入口玻璃門上並列「允Ｏ企業有限公司」、「樺山玩具有限公司」標示（偵查卷第141 頁），衡情，如樺山玩具公司、允Ｏ公司早已結束營業而不存在，自無再保留上開二家公司名稱之必要，況且，允Ｏ公司若係單純向范乃仁承租建物之房客，於租賃關係終止後，更無留存其公司名稱之必要。惟該處所卻同時標示華山玩具公司、允Ｏ公司、樺山玩具公司之名稱，顯係同時以三個公司之名義對外經營。另查，華山玩具公司結束營業後，不僅全部貨物賣予允泰公司，允泰公司所出具之型錄，仍繼續使用「華山玩具」之名稱及其商標圖案，各款玩具槍之型號亦沿用華山玩具公司之型號（見原審卷第18頁被告提出允Ｏ公司91年之產品型錄），該型錄之樣式與本案查扣之玩具槍內所附之產品型錄樣式極為相似，被告茅凱筌並供稱：允Ｏ企業的董事長好像是范的阿姨。（你向允Ｏ公司進PPK/S 、
FS-9607M時需向范連絡？）不用，直接傳真過去就可以。（當時范是允Ｏ公司主管？）應該是，但我不確定（偵續卷第52頁）。又被告范乃仁於警訊供稱：（茅凱筌所登記的為華山玩具店，那華山玩具有限公司又是何人所有，作何解釋？）每一家分店都叫華山玩具店，所有的華山玩具店統加起來就變成華山玩具有限公司（偵查卷第55至56頁）。又證人彭ＯＯ（延吉店店員）於警訊證稱：「店內之「WALTHE R PPK/S」商標玩具手槍係向華山玩具總公司進貨，公司在嘉義市，並提供總公司00-0000000電話」（偵查卷第70頁），而上開電話原係被告范乃仁之父范ＯＯ登記使用，申裝地址為嘉義市○○路○○○號，其後讓與允Ｏ公司使用，其後再讓與被告范乃仁使用，有通聯調閱查詢單在卷可憑（偵查卷第89至92頁），足認華山玩具公司、允Ｏ公司、樺山玩具公司三者間有密切關係，且被告茅凱筌經營之華山玩具店與被告范乃仁經營之樺山玩具公司亦有從屬關係，並非僅是單純之上下游供貨商，被告茅凱筌與范乃仁係共同經營販賣玩具槍之業務，堪予認定。
4.又查，被告茅凱筌及范乃仁共同以「華山玩具」為名架設網站販售玩具槍，此有99年5 月1 日列印之網頁資料附卷可憑（見偵查卷第83至88頁），網頁上所留之聯絡電話
00-0000000號，登記使用人為被告范乃仁，登記地址為嘉義市○○路○○○號，已如前述，0000000000則為被告范乃仁之手機號碼，亦為被告范乃仁所自承（偵查卷第52頁），被告茅凱筌供稱二人有合作關係，華山玩具網頁所載之的五家店，其中嘉義市○○○路○○號之商店並非其經營，係范乃仁找的人，其不認識，網路上訂購之拆帳方式為，如果要批發就會轉到范乃仁的會計那裡，如果是一般消費者購買就會找伊，製作網頁係大家一起出資（偵查卷第262 至263 頁）。被告范乃仁亦供承架設網站之費用由茅凱筌負擔，其有補貼幾千元，因為其二人生意往來10多年，所以一同架設網站（偵查卷第271 至272 頁）。查該網站係被告二人共同設立，上架之商品包含本案華山FS型號PPK （黑）（銀）玩具手槍，且未區分何商品係何家店所販售，自係共同合作販售系爭玩具槍，雖該等以網路方式販賣之行為，依行為時之商標法並不處罰，惟足堪認定被告二人間確有合作關係，殆無疑義。
5.再查，被告二人均供承被告范乃仁於10年前即在京Ｏ城購物中心、大Ｏ購物中心等處經營華山論槍店面，販賣玩具槍，被告茅凱筌為其雇用之工讀生，被告茅凱筌工作1 、2 年後即自行在外開店（見偵續卷第51至52頁），而被告茅凱筌所使用之商號名稱「華山玩具行」，與被告范乃仁之父范進財早年所經營之華山玩具公司、被告范乃仁經營之樺山玩具公司，名稱極為近似，縱使被告茅凱筌商店之貨品，係向被告范乃仁進貨，惟依一般經驗法則，若非二者有密切之主從關係，被告范乃仁斷不至於坐視自己之離職員工在外使用與自己公司名稱極為近似之名稱作為商號名稱，致與自己公司或商品造成混淆之情形發生。由此事實亦堪認定被告二人間，就玩具槍銷售業務有共同合作之關係。
6.又查，被告茅凱筌自承其為華山玩具店負責人，共經營4
家店，即桃園市○○路店、台北市林森店、士林夜市店、延吉店，桃園店已經營7 、8 年，其餘店經營時間為3、4年或1 年不等，其玩槍10年了，其所購買的槍枝上有「
WALTHER 」，其知道是德國一間生產真槍的，可是台灣不能販售真槍；做這行之前其就是玩家，也是消費者（偵查卷第191 至193 頁、原審卷第14頁反面）。被告范乃仁於偵查、原審中供稱：其父范進財早在二、三十年前就經營華山玩具公司，自行生產製造各款玩具槍，其後華山玩具公司結束營業後，將所有的貨賣給允Ｏ公司，其後允Ｏ公司倒閉後，又在原址成立樺山玩具公司，由其擔任負責人，又其約在10年前曾在大Ｏ店及京Ｏ城經營「華山論槍」販售玩具槍（偵續卷第51頁、原審卷第14至15頁）。（為何上會刻WALTHEB 的字樣？）我父親去日本時看到這個字樣，當時日本商跟我父說這個字樣在日本沒有註冊商標，後來我也有上網查，發現這是德國商的商標，但因為該商標在台灣沒有申請商標，就覺得應該沒有關係」（偵續卷第114 頁），足認被告茅凱筌及范乃仁二人不但為玩具槍之玩家，並有多年經營販售各式玩具槍之專業經驗，對於各式玩具槍之廠牌款式及業界相關權利動態，應有高度之注意能力及充分之資訊來源，何況其等早已知悉告訴人之商標在德國註冊之事實，自應更提高其注意，以免發生侵權之行為，如附表一所示之5 件商標圖樣，自88年間起陸續在我國公告註冊，最後公告註冊日期為96年1 月16日，距離本件查獲之時間99年4 月24日，已有三年以上，商標註冊資料均屬公開資訊，被告二人只要稍加查詢必可發現告訴人已取得商標註冊之事實，被告二人辯稱不知告訴人後來已在我國取得商標註冊云云，不足採信。
7.再查，本案於華山玩具店延吉店及林森店，各查獲一支彩盒裝之玩具槍（如附表二編號2 及6 照片所示），分別為告訴人自行製造及授權日本廠商製造之真品（即被告所稱PPK （德）或PPK （日）商品），此為告訴人及被告所不爭執，並經證人即U ＯＯＯX 之商品品質監察員K ＯＯＯR 於偵查中結證屬實（偵續卷第110 頁至113 頁），被告茅凱筌供稱上開彩盒裝玩具槍係向范乃仁所購買，被告范乃仁則稱係向香港三Ｏ企業購買（本院卷第54頁），經查，上開真品包裝盒印刷精美，與其餘以簡易瓦楞紙盒包裝之仿品，外觀及顏色顯有不同，惟其內容物之玩具槍的樣式、大小、規格、材質、整體外觀極為相似，且均標示相同或近似於系爭商標之商標圖樣，並置於延吉店及林森店同一處販賣，被告茅凱筌供稱其係依客人之指定，而販賣PPK （德）或PPK （日），或華山玩具公司製造之
FS-9607M型號玩具槍，顯已知悉上開玩具槍商品為不同產製來源卻標示相同或近似之商標，所辯不知瓦楞紙盒裝之玩具槍為仿冒品云云，不足採信。被告雖又辯稱其所銷售真品及仿品之售價均為6,500 元，仿品價格並無較為低廉，足見被告並無侵害商標權之故意云云，惟查，依本院查扣之樺山玩具公司送貨單，編號1922之送貨單（收貨人為長Ｏ公司）所載9607銀色、9607黑色玩具槍（華山玩具公司製造之仿品）售價為每支1,950 元，編號5704、5780之送貨單（收貨人為林森店）所載PPK （德）之玩具槍（即真品）售價為每支3, 800元（影本見偵查卷第137 至140
頁，正本附於偵查卷後之證物袋），堪認樺山玩具公司之出貨價格，仿品之華山玩具FS-9607M型號玩具槍之價格僅有真品之一半，差異甚大，被告以其將真品及仿品出售予一般消費者之零售價格均相同為由，辯稱其不知瓦楞紙盒之玩具槍為仿品云云，不足採信。被告茅凱筌雖又辯稱查扣之玩具槍外包裝盒上有專利申請/00000000 、著作登記/80315之記載，槍枝內管刻有專利148118字樣，其於進貨當時信任該扣案商品係合法申請專利及著作權之商品，故不具有侵害商標權之故意云云。惟查，商標之註冊與專利權、著作權之取得係屬二事，二者之取得要件、程序、保護客體均不同，此為一般社會大眾所知悉之常識，被告二人自承從事銷售玩具槍行業10年以上，對此常識應無不知之理，所辯依商品標示外觀單純信賴商品為合法云云，不足採信。
8.被告又辯稱告訴人係88年之後始註冊商標，而華山玩具公司范進財早在85年之前已使用系爭商標生產玩具槍商品，得主張善意先使用云云。惟本件被告二人被訴之犯罪事實為販賣侵害商標權商品之行為，並非使用商標之行為，並無主張善意先使用之餘地。且按商標法第36條第1 項第3
款所指善意先使用，須使用人不知他人商標存在，而將他人尚未註冊之商標使用於商品或服務，其後商標權人始申請註冊，乃有適用，被告二人早已知悉告訴人商標存在，自無主張善意先使用抗辯之餘地，被告此部分之辯解，殊無足採。
（五）本院綜合上開事證，認定被告茅凱筌、范乃仁二人均明知如附表一所示之商標為告訴人所有，而扣案之仿品玩具槍共44 支 及零件係未得商標權人同意，於同一商品使用相同或近似之註冊商標之商品而販賣，被告二人所辯無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告茅凱筌、范乃仁明知為侵害商標權商品而販賣之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，應指構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更而言。查被告行為後，商標法於100 年6 月29日修正公布，於101 年7 月1 日施行，依92年5 月28日公布之商標法（下稱修正前商標法）第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」而修正後商標法第97條規定：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑雖未變更，惟增訂意圖販賣而持有之行為態樣，並增列透過電子媒體或網路之行為方式，經比較結果，自以修正前之規定有利於被告，應依修正前之商標法規定論處。
（二）核被告2 人所為，均係犯修正前商標法第82條之明知為侵害商標權商品罪而販賣罪，被告自不詳之日起至99年4 月24日為警查獲止，前後多次販賣仿冒商標商品行為，係基於同一營利目的，而於密切接近時地實施之營業行為，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。被告以一行為侵害告訴人所有如附表一編號1 至5 所示之商標權，為想像競合犯。被告2 人就明知為侵害商標權商品而販賣之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）原審未能詳查相關事證，就被告二人上開犯行，為無罪之判決，顯有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決關於此部分予以撤銷改判。
（四）爰審酌被告茅凱筌、范乃仁為圖私利而侵害告訴人之商標權，造成告訴人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，及查獲仿冒玩具槍之數量、犯後一再否認犯行態度不佳，迄未與告訴人和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案如附表三所示之仿冒玩具槍（含包裝盒、產品型錄、零件售價表等）及滑套、木柄、包裝空盒等，為被告二人共同犯修正前商標法第82條之罪所販賣之物，不論是否屬於其所有，依修正前商標法第83條之規定，應諭知沒收。至於扣案之出貨單3 張（正本附於偵查卷證物袋）僅係記載訂購人購買之貨物品名數量，並非標示於商品上作為表彰商品來源之商標使用，非屬修正前商標法第83條之物品，且為樺山玩具公司所有，並非被告茅凱筌、范乃仁個人所有，爰勿庸宣告沒收，附此敘明。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：
茅凱筌與范乃仁基於共同販賣之犯意聯絡，未得商標權人卡ＯＯ特公司同意，自不詳之日起，由茅凱筌向范乃仁購入仿冒如附表一所示商標之仿冒玩具槍後，在華山玩具店林森店、延吉店等處陳列販賣。嗣經警於99年4 月24日前往延吉店、林森店搜索，扣得如附表二編號2 、4 、6 所示仿冒玩具槍3 支，因認被告2 人涉犯修正前商標法第82條之犯行云云。
二、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以如附表二編號2 、4 、6
所示玩具槍3 支扣案為其論據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。經查，附表二編號2 、6 之彩盒裝玩具槍（分別於延吉店及林森店各查獲一支），為告訴人自行製造及授權日本廠商製造之真品（即被告所稱PPK （德）或PPK （日）商品）等情，業經證人即U ＯＯＯX 之商品品質監察員K ＯＯＯR 於偵查中結證屬實（偵續卷第110 頁至113
頁），並為告訴人所不爭執，另附表二編號4 所示無包裝盒、無滑套、彈簧之玩具槍，其槍柄握把上標示「WALTHER （有緞帶圖）」商標圖樣，與真品玩具槍標示之方式相同，與其餘華山玩具型號FS-9607M之仿冒玩具槍，槍柄握把上為「緞帶圖內載五顆星星」，或緞帶內之英文為「WALTHEB 」，有所不同，且無滑套、包裝盒可供比對，亦未見其他華山玩具公司所製造之仿品玩具槍之其他特徵，例如槍枝內管刻有專利148118或標示華山玩具之商標等，無從認定係仿冒品，告訴人於本院審判時，亦陳稱林森店扣得黑色無滑套者為真品（見本院卷第64頁），此外，復查無其他積極證據，足以證明被告二人就此部分有明知為侵害商標權商品而販賣之犯行，惟因此部分與前揭論罪科刑部分，公訴人認為有實質上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前商標法第82條、第83條，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　102　 年　　7　　 月　　31　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　李得灶
法 官　李維心
法 官　彭洪英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　102　 年　　7　　 月　　31　　日書記官 郭宇修
附錄本案論罪科刑法條全文：
92年5月28日修正公布商標法
第81條 未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
第 82 條 明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。