102年度刑智上易字第78號｜智財：違反商標法｜裁判日期：102 年 12 月 05 日

智慧財產法院刑事判決 102年度刑智上易字第78號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　鄭志仁選任辯護人　蔡順雄律師陳怡妃律師鄭凱威律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度智易字第20號，中華民國102 年8 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第9121號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告鄭志仁係維爾康天然小舖有限公司（址設新北市○○區○○路○段○○○巷○號○樓，下稱維爾康公司）之負責人，明知如附件一所示「薇爾康WRCON 」商標（下稱系爭商標，註冊／審定號00000000號），業經告訴人王鐙鋒於民國95年11月1 日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記獲准，取得使用於營養補充品及其零售服務之商標權（起訴書載贅「專用」2 字，下同），現仍於商標權期間內，未經告訴人之同意或授權，不得擅自於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，或明知為上開商品而販賣、意圖販賣而陳列，竟於99年間起，擅自於維爾康公司行銷販售之維生素C 黃酮、玫敏素、RP3 敏三菌、AB16好菌多、頂級藍藻、超級C 粉、莓類多酚、海豹油（膠囊）、海豹油（液裝）、補固方、超排方、草排方及納保通等天然營養系列產品上（下稱本案產品），使用近似於系爭「維爾康」商標，並於網路刊登上揭產品廣告時使用「維爾康」商標，足以使相關消費者混淆誤認本案產品為告訴人擔任負責人之佑谷生技醫藥有限公司（下稱佑谷公司）所販售如附件一所示系爭商標（薇爾康WRCON ）相關之健康產品，進而販售予不特定人牟利，足生損害於告訴人。因認被告涉犯修正前商標法第81條第3 款之未得商標權人同意，於同一或類似之商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪嫌云云。二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。是以，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本案被告鄭志仁既經本院認定無罪（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301 條第1項亦有明文。其次，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。再者，刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。四、本案公訴意旨認被告鄭志仁涉犯違反修正前商標法第81條第3 款罪嫌，無非係以告訴人王鐙鋒之指訴、智慧局商標資料檢索、告訴人提供之維爾康公司行銷販售商品圖片、網頁等網路列印資料、智慧局101 年4 月3 日(101) 智商20430 字第10180173840 號函及被告之供述等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何違反修正前商標法第81條第3 款之犯行，辯稱：伊於101 年2 月9 日前均未見過或聽聞如附件所示「薇爾康WRCON 」之商標，亦未因系爭商標而成立維爾康公司，自無侵害系爭商標之犯意，且維爾康公司之產品係因公司員工之努力而有今日之成果，維爾康公司並無攀附上開商標之必要等語。其選任辯護人為其辯護略以：( 一) 維爾康公司販售之商品上雖有使用「維爾康天然營養」字樣，然依該等商品之外包裝及維爾康公司網頁資料可知，維爾康公司所使用之商標應係「wecare naturally」及圖示，因上開資料中之「wecare naturally」相較於「維爾康天然營養」，其字體既較大且有特殊設計造型，是該等用語僅係用以表明本案商品係維爾康公司系列商品之意，並非供商標使用，是被告應符合修正前商標法第30條第1 項第1 款合理使用之規定；( 二) 商標是否近似屬專業性判斷，被告於案發前既不知悉如附件一所示系爭商標存在，且維爾康公司設計商標時係委託專業商標事務所進行檢索、設計，而系爭商標亦非具有相當知名度之強勢商標，當難為被告所知悉，被告亦無攀附該商標之必要，況被告於收受告訴人所寄發，內有指摘被告侵害商標權之存證信函後，旋即指示相關產品辦理下架、更換包裝、通路退換貨及更改網頁等行為，足見被告主觀上並無侵害系爭商標之動機及犯意；( 三) 告訴人係做批發業務而未與消費者直接接觸，不需面對消費者或設立招牌，僅供應予特定廠商即足，與被告係在有機商店販售產品之銷售通路不同，又維爾康公司之商品均有明顯呈現該公司「wecare naturally 」商標及圖示，與系爭商標產品之包裝設計風格並不相同，另維爾康公司位於新北市商辦大樓中，與告訴人之公司址設彰化縣之某廟宇內之形象相距甚遠，再維爾康公司之研發顧問為知名之自然醫學博士陳俊旭，而告訴人並無專業自然醫學團隊，兩者研發背景不同，綜上，二家公司之產品具有重大差異性，消費者應無產生混淆誤認之虞等語。五、經查：㈠告訴人所有如附件一所示系爭商標係於95年11月1 日向智慧局申請註冊取得商標權，且現仍在商標期間內，指定使用於「礦物質營養補充品、月見草油膠囊、藍藻錠、胎盤素膠囊、抗氧化營養補充劑、乳酸菌錠、營養補充劑、營養滋補劑、虫草精、人蔘精、蛋白質營養補充劑、綠藻錠、植物纖維素營養補充品、纖維減肥粉、靈芝精、鯊魚軟骨膠製劑、鮭魚油、卵磷脂粉、燕窩精、β胡蘿蔔素」商品，有智慧局商標資料檢索服務在卷可稽（見偵卷一第19頁），又被告為維爾康公司之負責人，該公司自99年間起，在行銷販售之本案產品及網路網頁上，有使用「維爾康天然營養」之字樣等事實，業據證人即告訴人王鐙鋒指訴在卷，並為被告所是認，復有營業（稅籍）登記資料公示查詢、本案產品外觀及網路網頁列印資料等附卷可資佐證（見偵卷一第7 頁、第30至40頁、第43至75頁，原審卷第101 至197 頁），此部分事實，應堪認定。㈡被告使用其所有如附件二所示註冊／審定號00000000號「wecare naturally及圖」商標（下稱wecare naturally商標）並未侵害系爭商標： ⒈按「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：…三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，修正前商標法第81條第3 款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品／服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則可參酌：1.商標識別性之強弱、2.商標是否近似暨其近似之程度、3.商品／服務是否類似暨其類似之程度、4.先權利人多角化經營之情形、5.實際混淆誤認之情事、6.相關消費者對各商標熟悉之程度、7.系爭商標之申請人是否善意、8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。 ⒉查本案被告所有如附件二所示wecare naturally商標係於100 年10月16日向智慧局申請註冊取得商標權，且現仍在商標權期間內，指定使用於「人體用藥品、醫療檢驗用製劑、營養補充品、乳酸菌錠（粉、顆粒）、填牙材料、隱形眼鏡清潔液、隱形眼鏡保存液、動物用藥品、動物用含藥性洗滌劑、嬰兒食品、已裝藥急救箱」商品，有智慧局商標資料檢索服務在卷可稽（見本院卷第175 頁），其指定使用商品中「營養補充品、乳酸菌錠」雖與系爭商標同一，其餘指定使用商品非屬同一或類似，惟wecare naturally商標圖樣與系爭商標圖樣「薇爾康WRCON 」並非相同或近似，相關消費者不致產生混淆誤認之虞，與修正前商標法第81條第3 款之要件不符，故被告使用其所有如附件二所示wecare naturally商標並未侵害系爭商標，且wecare naturally商標非本案起訴範圍。㈢被告使用「維爾康天然營養」、「維爾康為了您的健康」、「維爾康天然好油」字樣並無侵害系爭商標之故意： ⒈按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，修正前商標法第6 條定有明文。是商標之使用應具備下列要件：⑴使用人需有行銷商品或服務之目的；⑵需有標示商標之積極行為；⑶所標示者需足以使相關消費者認識其為商標，此3 項乃商標使用之客觀要件。次按商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者（intent to use ），乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用（最高行政法院98年度判字第1487號判決意旨參照）。是以，在主觀上，使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意圖。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告、說明書內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。 ⒉經查，依卷附本案產品外觀資料所示（被證5 至17，見原審卷第101 至197 頁），維生素C 黃酮、RP3 敏三菌等產品之外包裝為紙盒，外包裝正面右側上方位置印刷有「wecare naturally 」字樣及圖示，外包裝背面右下角及外包裝上方均有印刷「wecare naturally」字樣及圖示，並於外包裝底部印刷「維爾康天然小舖有限公司」之字樣；玫敏素之外包裝為紙盒，外包裝正面右側上方位置印刷有「wecare naturally」字樣及圖示，外包裝上方有印刷「wecare naturally」字樣及圖示，並在外包裝背面印刷「維爾康天然小舖有限公司」之字樣；AB16好菌多之外包裝為紙盒，外包裝正面右側上方位置印刷有「wecare naturally」字樣及圖示，外包裝上方有印刷「wecare naturally」字樣及圖示，並在外包裝底部印刷「維爾康天然小舖有限公司」之字樣；莓類多酚之外包裝為紙盒，外包裝正面左側上方位置印刷有「wecarenaturally 」字樣及圖示，外包裝背面有印刷「維爾康天然小舖有限公司」之字樣；頂級藍藻、超級C 粉、補固方、超排方、草排方及納保通等產品之外包裝為塑膠瓶罐，該等產品品名上方位置均印刷有「wecare naturally」字樣及圖示，品名背面處均印刷「維爾康天然小舖有限公司」之字樣；海豹油（膠囊）之外包裝為紙盒，紙盒內裝有塑膠罐，紙盒外包裝部分，上方有印刷「wecare naturally」字樣及圖示，正面產品品名上方有印刷前開圖示，並在外包裝背面印刷「維爾康天然小舖有限公司」之字樣，塑膠罐部分，正面產品品名上方有印刷前開圖示，並在外包裝背面印刷「維爾康天然小舖有限公司」之字樣；海豹油（液裝）之外包裝為瓶罐，該產品品名上方位置印刷有「wecare naturally」字樣及圖示，品名背面處印刷「維爾康天然小舖有限公司」之字樣，又上開產品並均於包裝正面印刷有「維爾康天然營養」之字體，應係為行銷商品而使用，並顯有標示商標之積極行為，雖本案產品印刷之「wecare naturally」字樣及圖示，與「維爾康天然營養」之部分相較，顯係以特殊造型之字體及圖示呈現，是本案產品之寓目印象，關於「維爾康天然營養」字體部分並無特別顯著性，但該等標示者有可能使相關消費者認識其為商標，是以被告就「維爾康天然營養」之標示尚可認定具備修正前商標法第6 條規定之商標使用之3 項客觀要件。 ⒊然查，復觀諸維爾康公司於其官方介紹網站、銷售網頁及本案產品包裝上均另標示其所有註冊第01478524號之「wecarenaturally 」字樣或圖示，且維爾康公司在上開銷售網頁中分別列有「天然好油」、「天然調味」、「天然營養」、「天然好茶」、「天然零食」、「天然好糧」、「天然清潔」、「健康器材」、「健康書籍」「天然好禮」、「天然衣物」等產品項目，該等項目內亦分別列有維爾康公司依上開項目販售之產品，此有該公司網頁資料及上開產品外觀列印資料在卷可稽（偵卷一第30、34、36、37、38、39、40、43、44、46、51、52、54、56、57 、58 、63、66、71頁、原審卷第207 頁），足見「天然營養」應僅為維爾康公司眾多產品中之特定系列之一，維爾康公司使用之商標應係「wecarenaturally」字樣及圖示；再者，依證人即被告委任設計「wecare naturally」字樣及圖示之人員楊順華於原審審理時證述：被告係於96年委任伊設計商標，伊於97年初設計定稿「wecare naturally」之字樣及圖示，被告始終僅有委任伊設計英文名稱，並無要求以中文「維爾康」作為商標之意等語（見原審卷第306 至307 頁），證人即被告委任辦理商標事務之人員吳美娟於原審審理時證稱：被告委任伊任職之專利商標事務所辦理商標事務時，即表示要以「wecare naturally」之字樣及圖示申請為商標，並無要以「維爾康」之中文名稱申請之意，且被告係全權委託該事務所辦理商標事務，伊亦係依上開字樣及圖形進行商標近似檢索等語（見原審卷第307 背面至第310 頁），足證被告於委託他人設計及申請註冊商標之初，即係欲自行創設商標，嗣並以自行設計之商標實際使用於本案產品及相關網路網頁上，衡情，若被告主觀上果有攀附如附件一所示「薇爾康WRCON 」商標之意，其逕自委請他人設計近似該商標之字樣或圖示即足，豈有蛇足另行設計、使用「wecare naturally」字樣及圖示之必要，是被告應無攀附告訴人商譽之意，況查，被告於接獲告訴人通知後，立即將本案產品下架更改包裝，足以認定被告在主觀上，並無將「維爾康天然營養」字樣作為商標使用而侵害系爭商標之故意，縱在此之後維爾康公司臉書上仍有少部分圖片上之「維爾康天然營養」漏未更改，惟被告實際上既已更改本案產品包裝，即不影響其無侵害系爭商標之故意之認定，此外，檢察官於本案論告時指出被告所經營之公司為維爾康天然小舖有限公司，如果是普通使用，應該是使用「維爾康天然小舖」，而不是「維爾康」等語，顯肯認被告使用「維爾康天然小舖」不構成修正前商標法第81條第3 款之犯罪行為，則使用類似之「維爾康天然營養」認為構成上開犯行，豈非相互矛盾，故本案實難科以被告違反修正前商標法第81條第3 款之刑責。 ⒋另關於「維爾康為了您的健康」、「維爾康天然好油」均不在本案起訴範圍，且被告之苦茶油產品上標示「維爾康天然好油」部分，因告訴人系爭商標之指定使用商品並未註冊於食用油，亦難認為係起訴效力所及，而被告使用「維爾康為了您的健康」部分，因告訴人遲至100 年6 月7 日始申請註冊／審定號00000000號「薇爾康總是為了您的健康」商標（其中「為了您的健康」不在專用之列），於101 年2 月1 日公告（見本院卷第218 頁反面至第219 頁），係在被告使用「維爾康為了您的健康」之後，且依上開理由，被告之「維爾康為了您的健康」標示，縱認在客觀上具商標使用之要件，惟在主觀上亦無侵害系爭商標之故意。㈣被告主觀上既無侵害系爭商標之故意，則本案產品及網路網頁上「維爾康天然營養」、「維爾康為了您的健康」、「維爾康天然好油」字樣與系爭商標是否近似、是否有致相關消費者混淆誤認之虞即無需進一步論究。惟原審判決以系爭商標產品係以經銷加盟之方式銷售，並由告訴人委由佑谷公司使用系爭商標銷售其產品，且告訴人經營之公司位於彰化縣，店外大片招牌使用「薇爾康」之字樣，有卷附99年12月5 日網頁資料等可稽，而被告經營之維爾康公司，係以網路及實體有機商店等通路銷售產品，其公司址設新北市之商辦大樓內，並無於外牆懸掛招牌等情，有被告公司外觀照片在卷可佐，而認定兩者之營運模式及所訴求之消費取向均有差異，有明顯之市場區隔，相關消費者並無混淆誤認之虞云云，惟據原審判決理由及卷證資料顯示，告訴人產品亦有在網路上行銷之事實，則兩者營運模式及所訴求之消費取向之差異，是否導致有市場區隔明顯，而不致使相關消費者有混淆誤認之虞，容有疑義，附此敘明。六、另按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者」，刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。本案檢察官雖聲請傳喚證人蘇士峰、宋明哲（本院卷第194 頁、第239 頁），欲證明被告使用「維爾康天然營養」、「維爾康為了您的健康」、「維爾康天然好油」商標實際上已致消費者混淆誤認，惟被告主觀上並無侵害系爭商標之故意，本案就本案產品及網路網頁上「維爾康天然營養」、「維爾康為了您的健康」、「維爾康天然好油」字樣是否有致相關消費者混淆誤認之虞無需進一步論究，業經本院認定如前，就檢察官聲請傳喚上開證人部分，自無再行調查之必要。七、退併辦部分：移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第17892 號）意旨以：被告鄭志仁係維爾康公司之負責人，明知「薇爾康WRCON 」、「WERCON薇爾康總是為了您的健康」商標，業經王鐙鋒於95年11月1 日向智慧局申請註冊登記獲准（註冊／審定號為00000000、00000000號），取得使用於營養補充品及其零售服務之商標權，現仍於商標權期間內，未經王鐙鋒之同意，不得於同一或類似商品，使用近似於註冊商標之商標，亦不得明知為前開商品而販賣、或意圖販賣而陳列，竟擅自於維爾康公司行銷販售之AB16好菌多、玫敏素、維生素C 黃酮、RP3 敏三菌、DHA 海豹油、頂級海豹油、頂級藍藻、補固方、超級C 粉、莓類多酚、納保通、草排方、超排方及頂級亞麻仁油等營養產品（下稱本案產品）上，使用近似於上開註冊商標之「維爾康」商標，並於100 年6 月29日（商標法修正日）前不詳時間起，在社群網站FACEBOOK（下稱臉書）社團名稱「維爾康天然小舖WeCare Naturally」刊登上揭產品廣告時，使用「維爾康」商標，足以使相關消費者混淆誤認本案產品為王鐙鋒擔任負責人之佑谷公司所販售「薇爾康WRCON 」、「WERCON薇爾康總是為了您的健康」商標相關之健康產品，進而販售予不特定人牟利，此部分係犯修正前商標法第81條第3 款之於同一商品使用近似於他人註冊商標之商標罪嫌，與本案被告鄭志仁經起訴之事實之犯罪時間緊接，犯罪方法相似，所犯係構成要件相同之罪，為集合犯之關係，屬實質上一罪，而為同一案件，並為前案上訴效力所及，而請求併案審理。惟本案被告鄭志仁經起訴之部分既經判決無罪，與前揭移送併辦部分即無何實質上或裁判上一罪之關係，依法難併予裁判，應退回檢察官另為適法之處理，附此敘明。八、綜上所述，依公訴意旨所提之證據及全案卷證資料，經本院對於各項證據資料逐一審認，因客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度，自應作有利於被告之認定。此外本院復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指之上開犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸上開說明，自應為被告無罪判決之諭知。從而，原審以不能證明被告有何違反商標法之犯行，諭知被告無罪之判決，與本院認定不能證明被告主觀上有何違反修正前商標法第81條第3 款之故意，理由雖有不同，惟結論尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求為撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　102　年　　12　　月　　 5　　日智慧財產法院第二庭審判長法　官　陳忠行法　官　林洲富法　官　曾啟謀以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　102　年　　12　　月　　 5　　日書記官　王月伶

智慧財產及商業法院102年度刑智上易字第78號

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