智慧財產及商業法院102年度刑智上更(一)字第9號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 103 年 08 月 21 日

智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上更(一)字第9號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人　何成煌
即　被　告
陳珮琳
何博軒
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院99年度智訴字第4 號，中華民國101 年1 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度調偵字第576 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於何成煌、陳珮琳、何博軒部分撤銷。
何成煌共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳珮琳共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
何博軒幫助共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
何成煌、陳珮琳被訴共同犯著作權法第九十二條之侵害著作財產權罪部分無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、郭冠君（檢察官另行通緝）及何成煌、陳珮琳等人均明知「Luna Online Game」、「天堂II」等網際網路線上遊戲（下稱系爭網路遊戲），為有著作財產權之電腦程式著作（下稱系爭著作財產權），分別由著作財產權人專屬授權予茂為科技股份有限公司（嗣於民國98年8 月20日更名為茂為歐買尬數位科技股份有限公司，下稱茂為公司）、吉恩立數位科技股份有限公司（下稱吉恩立公司）。而茂為公司、吉恩立公司分別為「Luna Online Game」與「天堂II」電腦程式著作與網際網路線上遊戲之臺灣地區專屬被授權人。詎郭冠君等人共同基於侵害系爭著作財產權之犯意，竟於不詳時間與不詳地點，未經茂為公司、吉恩立公司之同意或授權，意圖銷售而擅自重製茂為公司、吉恩立公司擁有系爭著作財產權「Luna Online Game」、「天堂II」等電腦程式著作，架設未經授權，且得自行調整遊戲內容之遊戲伺服器（下稱私服），供不特定之玩家登入進行遊戲以營利。郭冠君等人並擅自以重製之方式，重製茂為公司擁有著作財產權「LunaOnlineGame」網路遊戲圖片著作，用以架設魔力luna(http://www.myluna.tw)網站。
二、郭冠君及何成煌、陳珮琳等人基於共同侵害系爭著作財產權之犯意聯絡，由何成煌提供其所申請開立之彰化銀行沙鹿分行00000000000000號帳戶，陳珮琳亦提供其所申請開立之臺北富邦銀行豐原分行000000000000號帳戶，供不特定玩家購買進行上開私服遊戲時，購買遊戲虛擬寶物或點數匯款結算金額之用途，並由何成煌、陳珮琳負責提領上開帳戶內所得之金錢，由何成煌送交至大陸地區予郭冠君等人。而何博軒另基於幫助何成煌、陳珮琳等人遂行上開犯罪交易之犯意，提供其向數字科技股份有限公司（下稱數字公司）所申請設立「8591」交易平臺帳戶，供上開私服交易寶物及點數所用，並提供臺北富邦銀行豐原分行000000000000號帳戶，供何成煌、陳珮琳將部分結算金額匯入帳戶內，而幫助何成煌、陳珮琳及郭冠君等人以侵害系爭著作財產權之方式以營利。三、茂為公司人員先於97年12月間，上網時發現上情，報警循線查獲，並於98年6 月間通知吉恩立公司提起告訴。警員嗣於98年5 月26日持搜索票前往臺中縣豐原市（現為臺中市○○區○○○街○○號處所搜索，扣得電腦主機2 部、銀行存摺、筆記資料、行動電話手機、隨身碟、流水帳本、筆記本、門號卡等物品。案經茂為公司、吉恩立公司訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、供述證據有證據能力：
(一)警詢供述與證述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1項 、第2 項定有明文。究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，倘當事人業已放棄反對詰問權，審判程序中表明同意傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料有助於真實發現之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦爭點，致集中審理與順暢進行，傳聞證據亦具有證據能力。查證人○○○、告訴代理人○○○及○○○於警詢之供述與證述（見內政部警政署刑事警察局98/05/26刑偵91字第0980072147號（一）卷第1 至3 頁，下稱第0980072147號警詢卷一；內政部警政署刑事警察局98/05/26刑偵91字第0980072147號（二）卷第15至18、26至27、31至32、108 至112 頁，下稱第0980072147號警詢卷二），雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟本院審酌被告與檢察官均同意上開之證述作為證據，且該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，以之作為證據亦為正當（見本院卷第131 至132 、304 至306 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得作為證據。
(二)向檢察官所為之陳述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人○○○、○○○、告訴代理人○○○、○○○、○○○及○○○於偵查之供述（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度調偵字第576 號偵查卷第28至36頁，下稱98年度調偵字第576 號偵查卷；臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第14482 號偵查卷9 至12、55至64頁，下稱98年度偵字第14482 號偵查卷），固屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告、辯護人及檢察官均同意上開之證述作為證據（見本院卷第131 至133 、304 至306 頁）。經本院審酌其陳述作成之情況，核無顯有不可信之情形，故得以之作為證據。
二、非供述證據有證據能力：
本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164
條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及檢察官均不爭執其證據能力（見本院卷第127 至131 、297 至304 頁）。經本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、被告抗辯與本案爭執：
(一)被告抗辯略以：
被告何成煌、陳珮琳及何博軒不服原審判決而提起上訴，均矢口否認有何違反著作權法之犯行，並辯稱如後：
1.被告僅單純提供帳戶而不知有侵害著作權：
被告何成煌對電腦不精通，且本業為經營茶葉買賣生意，僅係信賴乾兒子郭冠君，將帳戶借予其使用。而被告陳珮琳對電腦亦不精通，且不認識郭冠君，係念及以往夫妻情分，將帳戶借予何成煌。被告何博軒僅單純將帳戶借予父親何成煌使用，其平日與其他被告並無往來，亦非MSN 對話之主角。2.臺灣IP可進入各國遊戲伺服器：
告訴人吉恩立公司雖稱韓國NC SOFT 公司在設計「天堂II」遊戲時，為達分區授權之目的，使授權區域以外之使用者，無法進入其他授權區域之經營者伺服器進行遊戲，因此有防堵機制，當玩家安裝客戶端軟體，並嘗試與伺服器連線時，伺服器軟體首先會判斷電腦之IP位置，倘IP位置非屬於伺服器軟體之服務範圍時，則程式會拒絕電腦之連線登入，無法進行遊戲，以排除專屬被授權人跨區經營。故使用不同語言版本之伺服器端與客戶端軟體，將因IP辨識屬不同國家而無法進行連線，倘限定某地區無法連線，將提示無法連接，並無延遲時間。因「天堂II」在臺灣或美國之官方網站，均可正常連接與瀏覽，一般IP限制均透過防火牆、硬件防火牆、大型路由，或由機房將網路特定限制。韓國NC SOFT 公司對於地區限制，為其對於區域經營公司之劃分。而臺灣IP仍可直接註冊美國，並得正常登入美國「天堂II」遊戲伺服器，其他國家亦適用之。
3.網路遊戲玩家得自由更換資源而取得遊戲：
告訴人吉恩立公司雖稱伺服器端與客戶端軟體均位於同一地區之IP，而程式之登錄器檔案，記載客戶端軟體所使用之語言版本、使用區域等設定，客戶端軟體嘗試與伺服器軟體進行連線時，系統會檢查登錄器檔案中記載之版本編碼，其與伺服器端軟體是否相同，或屬於同一語言版本或同一授權地區，倘檢查結果不相同時，系統將拒絕客戶端軟體之連線，達到「天堂II」遊戲分區授權之目的云云。然實際之玩家不僅得以臺灣IP進入美國「天堂II」伺服器遊戲，亦得正常使用中文介面，僅需將地區語言資源更換後，顯示之圖片英文介面將會轉換成繁體，等同玩家欲使用何種介面語言，即可因自身喜好更換資源後，顯示想要之結果。
4.告訴人未提出重製證據：
告訴侵害著作權者，應提出盜版之光碟，始能判定是否有重製行為。因告訴人均未提出與重製相關之證據，逕指稱渠等進行重製行為，渠等均不知重製告訴人之何物。就經營「8591」交易平台而言，交易虛擬寶物未違反著作權法，僅遊戲公司禁止交易而已，並非違反法律云云。
(二)本案主要爭執：
本院審酌被告上揭抗辯，認應審究被告何成煌、陳珮琳是否有共同未經告訴人同意或授權，意圖銷售而擅自以重製及改作等方式，侵害告訴人茂為公司、吉恩立公司之系爭著作財產權，暨被告何博軒是否幫助其等進行上述犯行。職是，本案主要爭執事項有：1.告訴人是否有合法告訴權？告訴人取得系爭著作財權之範圍為何？2.被告何成煌、陳珮琳與郭冠君等人，是否有犯意聯絡及行為分擔，侵害告訴人著作財產權，而成立著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，暨第92條之擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權罪，而就上開犯行成立共同正犯；3.被告何博軒提供自己之帳戶及8591交易帳戶，供被告郭冠君等人從事交易，是否為被告何成煌、陳珮琳與郭冠君等人之上開犯行之幫助犯；4.原審判決是否有其他適用法則不當之違法，而有應予廢棄改判之事由（見本院卷126 頁之本案主要爭點）。
二、認定被告犯罪所憑之證據與理由：
(一)告訴人有合法告訴權：
按犯罪之被害人，得為告訴。而著作財產權專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為，著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。刑事訴訟法第232 條與著作權法第37條第4 項分別定有明文。所謂犯罪被害人，係指因犯罪行為直接受損害之人。準此，專屬授權為獨占性之授權，其屬法定代位權之性質，有第三人侵害著作財產權，專屬被授權人為侵害著作權之犯罪被害人，其得提起刑事告訴或自訴。關於著作權侵害之案件，原則上須告訴乃論，係以有告訴權人提出合法告訴為訴追要件。告訴人非著作權人或專屬授權之被授權人，並非直接被害人，故告訴不合法者，法院應為不受理判決之諭知。職是，告訴人茂為公司、吉恩立公司對本案被告提起告訴，本院對本案之訴追條件是否具備，應依職權調查（見本院卷第3 頁背面之最高法院102 年度臺上字第4828號刑事判決書第2頁倒數第5行至第7行）。經查：
1.茂為公司為「Luna Online Game」臺灣專屬被授權人：
「Luna Online Game」網際網路線上遊戲，為有著作財產權
之電腦程式著作，茂為公司取得臺灣地區之被專屬授權等事實。業據證人即茂為公司法務副理○○○於原審審理時（原審卷第222 頁至第226 頁）陳述明確。而告訴人茂為公司各於警詢時、本院審理中提出原廠專屬授權證明書(Luna Onli-ne Game CERTIFICATE OF EXCLUSIVE SOFTWAR ELICENSE)
為憑（見內政部警政署刑事警察局卷刑偵91字第0980072147號卷一第5 頁；本院卷第190 頁）。被告就告訴人茂為公司提出之專屬授權證明書，均無意見（見本院卷第127 、297
頁）。職是，足認告訴人茂為公司為「Luna Online Game」電腦程式著作與網際網路線上遊戲之臺灣地區專屬被授權人。
2.吉恩立公司為「天堂Ⅱ」臺灣專屬被授權人：
「天堂Ⅱ」網路遊戲，係由韓國NC Soft 公司(Corporation) 開發完成，由該公司取得電腦程式著作權，公司並將該電腦程式著作及相關衍生著作，授權告訴人吉恩立公司為臺灣地區之專屬被授權人等事實。業據證人吉恩立公司法務人員○○○於警訊時（見刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷二第31至33頁）陳明在案。而告訴人吉恩立公司各於前審、本院審理中，提出專屬授權證明書為證（見前審卷一第230
至231 頁；本院卷第231 頁）。被告就告訴人吉恩立公司提出之專屬授權證明書，均無意見（見本院卷第302 頁）。準此，足認告訴人吉恩立公司為「天堂Ⅱ」電腦程式著作與網際網路線上遊戲之臺灣地區專屬被授權人。
3.茂為公司與吉恩立公司取得繁體中文版專屬授權：
著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定，著作權法第37條第1 項前段定有明文。本案告訴人茂為公司、吉恩立公司分別取得「Luna Online Game」、「天堂II」電腦程式著作與網際網路線上遊戲之臺灣地區專屬授權。就臺灣地區或大陸地區人民之認知而言，繁體中文或簡體中文均為中文，並非外文，因兩者有不同之書寫字體，分別為臺灣地區或大陸地區之通用中文。參諸告訴人取得臺灣地區之專屬授權，繁體中文為臺灣地區所書寫與使用之字體，故本院經解釋本案專屬授權之授權地域，可認告訴人茂為公司、吉恩立分別取得「Luna Online Game」、「天堂II」電腦程式著作與網際網路線上遊戲之繁體中文版專屬授權。申言之，僅有專屬授權之被授權人，始擁有繁體中文版重製遊戲主程式之權利，告訴人為專屬被授權人，是重製該等遊戲主程式，而未經告訴人授權或同意者，均構成對告訴人經專屬授權著作財產權之侵害。至於其重製之版本來自何處，並非所問（見本院卷第4 頁正面之最高法院102 年度臺上字第4828號刑事判決書第3 頁第6 行至第10行）。
4.使用繁體中文版專屬授權應經告訴人同意或授權：
郭冠君及被告何成煌、陳珮琳等人架設之私人伺服器網站，倘確有重製繁體中文版之系爭遊戲主程式，則不論郭冠君等人係從何處取得系爭遊戲之主程式，所侵害者均屬告訴人茂為公司、吉恩立公司經專屬授權之繁體中文版之重製權，縱使無法證明郭冠君等人之伺服器端遊戲主程式，係非法重製自告訴人之主程式。然告訴人茂為公司、吉恩立公司分別取得「Luna Online Game」、「天堂II」電腦程式著作與網際網路線上遊戲之繁體中文版專屬授權。揆諸前揭說明，不論是否重製自境內或境外程式，郭冠君等人未經告訴人同意或授權，不得擅自銷售或重製方法使用系爭著作財產權。
(二)被告有違反著作權法第91條第2項之行為：
1.電腦程式著作可區分不同語言版本授權：
電腦程式著作為著作權法第5 條第1 項第10款所例式之著作，其係由文字、數字、符號或標記等敘述或指令所組合，以直接或間接使電腦產生一定結果為目的所組成指令組合之著作。其包含程式語言、程式規則及程式解法。申言之，電腦程式著作由程式碼所組成，程式碼之內容各國均相同，著作權人依各國語系不同，授權不同地域之經營者置換語系，而成為各國語言版本。職是，行為人欲利用電腦程式著作之繁體中文版，應經繁體中文版之專屬被授權者授權或同意。如同將外國影片翻譯成繁體中文版，雖不同國家者看到之影片內容畫面均相同，然繁體中文版有配合繁體中文字幕與中文發音。第三人欲利用該視聽著作之繁體中文版，自應經著作財產權人或繁體中文版專屬被授權者同意。
2.被告何成煌、陳珮琳意圖銷售而擅自重製系爭著作：
⑴告訴人茂為公司、吉恩立公司分別為系爭著作財產權「LunaOnline Game 」、「天堂II」之電腦程式著作與網路線上遊戲之專屬被授權人，分別遭人以重製方式侵害而架設私服，且遊戲程式中供玩家登入遊戲使用之電腦程式著作，亦遭人擅自加以改作，該改作之登錄程式並置於上開魔力玩家社區網站內，供欲登錄私服遊戲之不特定玩家至魔力Luna Onlin-e、魔力天堂II網站重製下載，即可將遊戲登錄路徑改為進入郭冠君及被告何成煌、陳珮琳等人架設之私服遊戲「LunaOnline Game 」、「天堂II」線上遊戲內遊戲。郭冠君等人並擅自以重製之方式，重製茂為公司擁有著作財產權「LunaOnline Game 」網路遊戲圖片著作，用以架設魔力luna網站(http://www.myluna.tw) 等情。業經證人○○○於原審審理中指訴甚明（見原審卷第223 至225 頁），且有魔力LunaOnline私服網頁畫面影印資料（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷二第9 至13頁；本院卷第191 至200 頁）、私服連線測試結果畫面影印資料（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷一第16至21頁；本院卷第201 至205 頁）、私服畫面（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147 號卷一第29至32頁）、魔力Lu
-na Online畫面（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980103383號卷第164 至166 頁) 、魔力玩家社區畫面（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980103383號卷第167 至168 、171 至173 頁）、「天堂II」私服畫面（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980103383號卷第169 至170 頁）、Domain Tools資料（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980103383號卷第176 至181 頁）、魔力Luna Online
私服遊戲及相關討論畫面（見98年度偵字第14482 號偵查卷第13至24、28至44頁）等附卷可稽。
⑵本院互相勾稽上揭證言與證物，可知郭冠君及被告何成煌、陳珮琳等人前於不詳時間與不詳地點，未經茂為公司、吉恩立公司之同意或授權，意圖營利而擅自重製茂為公司、吉恩立公司擁有系爭著作財產權「Luna Online Game」、「天堂II」等電腦程式著作，架設未經授權，且得自行調整遊戲內容之遊戲伺服器，供不特定之玩家登入進行遊戲以營利。郭冠君等人並擅自以重製之方式，重製茂為公司擁有著作財產權「Luna Online Game」網路遊戲圖片著作，用以架設魔力luna網站(http://www.myluna.tw)。職是，告訴人茂為公司、吉恩立公司，取得系爭著作財產權與系爭網路遊戲之繁體中文版之專屬授權，而郭冠君等人所架設之私服網站，確為繁體中文版，其所使用之遊戲主程式，係經置換為繁體中文之版本，不論郭冠君等人是由何地域取得或重製系爭網路遊戲之主程式，其所侵害者，均為告訴人被專屬授權之繁體中文版之著作財產權。
⑶就官方系爭網路遊戲之網站圖片而言，告訴人為推廣系爭網路遊戲，在所架設之繁體中文官網，所放置之圖片，有屬系爭網路遊戲之畫面圖片，而為使系爭網路遊戲益加生動，告訴人亦以3D方式呈現畫面（見政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980103383號卷第119 至121 頁）。而告訴人為推廣系爭網路遊戲，其會在繁體中文官網上另行繪製圖片。故告訴人官網上之圖片，無論是擷取系爭網路遊戲之畫面圖片，或由告訴人自行繪製之圖片，均與網路之系爭網路遊戲程式之運算無關。況系爭網路遊戲之圖片，屬著作權法第5 條第1
項第4 款之美術著作，亦與遊戲之電腦程式著作為不同之著作權客體，應受著作權法之保護。準此，郭冠君等人在架設私服網站時，將告訴人官網之圖片重製至私服之網頁（見內政部警政署刑事警察局卷刑偵91字第0980072147號卷一第10至12頁，卷二第30、34至36頁；政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980103383號卷第1l2 至114 、129 、164 至173 頁）。足認郭冠君等人架設之私服網站，除有系爭網路遊戲之主程式外，亦有告訴人官網之圖片，該等圖片與系爭網路遊戲程式無涉。
⑷衡諸網路遊戲之性質，不論相關消費者或玩家端之主遊戲程式，是否來自告訴人所發行之正版軟體，或被告在私服網站所提供客戶端之主程式，在遊戲過程出現之畫面圖片，均存在伺服器端或代理伺服器。而相關消費者安裝客戶端之主程式後，檔案有一組相對應之數碼，當執行特定之數據時，系統會將存在伺服器端之對應畫面，傳輸至用戶之螢幕。如同系爭網路遊戲之寶劍圖片，是存在遊戲伺服器，當相關消費者玩遊戲，過關斬將贏得寶劍，即代表寶劍之數據會傳至伺服器，伺服器再將對應該組數據之寶物圖片傳至玩家之螢幕。職是，益徵郭冠君等人架設私服網站之行為，侵害告訴人擁有美術著作之著作財產權。
3.被告何成煌、陳珮琳明知侵害他人著作財產權而提供帳戶：⑴被告何成煌所開立之彰化銀行沙鹿分行帳號00000000000000帳戶，被告陳珮琳所開立之臺北富邦銀行豐原分行帳號000000000000000 帳戶，分別供上開侵害著作財產權之私服經營使用，並有魔力Luna客服網頁對話（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980103383號卷第115 頁；內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷二第23頁；本院卷第207至208頁）在卷可稽。
⑵被告何成煌於警詢供稱：其有提供彰化銀行沙鹿分行代號009、戶名何成煌、帳號00000000000000供匯款使用，其知悉
作為天幣買賣使用，至於買賣何家遊戲天幣，其不清楚。彰化銀行帳戶為其使用。其在大陸地區時會委託陳珮琳領錢與匯款予本人等語（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第
098007 2147 號卷二第46頁）。其有委託陳珮琳將臺北富邦銀行戶名陳珮琳及彰化銀行戶名何成煌兩個帳戶，將玩家匯入款項及買賣茶葉款項，提領出轉入大陸○區○○○○○○○○街支行戶名何成煌內，中國工商銀行是陳珮琳記錯，由大陸地區中國銀行廈門分行臺灣街支行轉入中國工商銀行，是其親自轉款等語（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷二第44頁）。因其彰化銀行帳戶遭凍結，吳斯要求其再提供一個帳號，供玩家匯款使用，否則無法匯款，所以其向前妻陳珮琳借用臺北富邦銀行豐原分行帳戶，供玩家匯款使用。其有承諾如有賺錢，會分配予陳珮琳等語（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷二第45頁）。
⑶被告陳珮琳於警詢中供稱：其有幫助前夫何成煌至彰化銀行及臺北富邦銀行提款，並匯款至大陸中國工商銀行。前夫何成煌表示在大陸地區委託員工經營天幣，需要用錢，臺灣帳戶有錢進來，就要匯予大陸地區中國工商銀行，作為經營開銷之用等語（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷一第23至24頁）。其雖不知臺北富邦銀行豐原分行戶名陳珮琳、帳號000-000000000000，是否為供魔力luna會員匯款使用，然是其提供給前夫何成煌作為遊戲天幣買賣匯款使用，該帳號是其申請及使用。影像是本人提款無誤，是前夫何成煌表示彰化銀行沙鹿分行被凍結，要其提供帳戶予其使用，並且要本人幫忙提款及匯款至大陸。彰化銀行沙鹿分行代號009 ，戶名何成煌、帳號00000000000000 ， 是何成煌所有，是否為供魔力luna會員匯款使用，其雖不清楚，然何成煌他告訴其是作為買賣遊戲天幣所使用，有錢進帳就幫忙收款及匯款至大陸地區，期間約1 年餘等語（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷一第25頁）。何成煌帳戶之網路銀行是其在使用，查詢是否有匯款後，其再去提款用，寬頻上網是其申請。何成煌有向其借錢，表示當作是入股公司之用，僅有口頭協定，並要其提供臺北富邦帳戶作為匯款用，並稱公司有賺錢時，再拆帳分錢，期間長達3 個月。何成煌於98年1 月間擁有何博軒之臺北富邦銀行帳戶金融卡，是何博軒借予其父成煌使用，因何成煌帳號遭凍結，款項均在本人帳號內，何成煌要用錢，要求本人匯款至該帳號提供其使用。因何成煌嗣後遺失金融卡，無法在大陸提錢，由其於98年2 月13日起至98年3 月5 日止，臨櫃提款現金，交由何成煌帶往大陸使用等語（見內政部警政署刑事警察局刑偵九一字第0980072147號卷一第26頁）。
⑷本院互相勾稽上揭證物與被告何成煌、陳珮琳供述，並審酌臺北富邦銀行豐原分行函即陳珮琳臨櫃提領相片（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷一第36至37頁）、彰化銀行沙鹿分行函即何成煌開戶資料及交易明細表（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷一第39至47頁）、彰化銀行沙鹿分行函（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980103383號卷第182 至209 頁）、臺北富邦銀行豐原分行函（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980103383號卷第213 至215 、217 至218 頁）、臺北富邦銀行營運作業部函即陳珮琳之000000000000000 開戶與交易資料（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980103383號卷第220 至262 頁）等在卷可稽。職是，足認被告何成煌、陳珮琳上開帳戶均為提供他人在大陸地區非法經營網際網路遊戲使用，被告何成煌、陳珮琳明知上情，並曾親自提領帳戶內金額。
4.被告何博軒幫助他人侵害著作財產權：
被告何博軒所開立之台北富邦銀行豐原分行000000000000號帳戶，雖未直接供他人在大陸地區非法經營網際網路遊戲使用，然係提供被告何成煌轉帳匯款使用等情。業據被告陳珮琳於警詢時陳稱：何成煌前於98年1 月期間，擁有何博軒臺北富邦銀行帳戶金融卡，是何博軒借予何成煌使用，因何成煌帳號遭凍結，款項均在其帳號，何成煌要求本人匯款至該帳號予其使用，何成煌嗣後遺失金融卡，無法在大陸提錢，故其自98年2 月13日至98年3 月5 日為臨櫃提款現金，交由何成煌帶往大陸使用等語（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷一第26頁），並有臺北富邦銀行對帳單即何博軒帳戶97年7 月17日至98年3 月5 日交易明細表（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷一第50頁）附卷可證。況何博軒另提供其向數字公司所申請設立「8591」交易平臺帳戶，供上開私服交易寶物及點數所用，此有8591會員編號○○○○何博軒虛擬寶物交易明細（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980103383號卷第287 至29 9頁）可查。準此，被告何博軒幫助他人侵害著作財產權甚明。
5.被告抗辯不知有侵害著作財產權不足為憑：
被告何成煌、陳珮琳及何博軒雖均以不知情他人係以設置私服侵害著作財產權，亦未玩過相關網路遊戲云云置辯。然被告何成煌等人提供私人金融機關帳戶或網路交易平臺，長期大量與不特定人進行小額交易，顯然渠等交易行為，絕非屬於一般遊戲玩家自行買入賣出相關遊戲用品，而上開交易模式亦與正常網路遊戲交易遊戲點數或遊戲道具不同，更非以公司型態經營網路遊戲，需進行公司帳務登載、銷售稅額申報等正常經營模式。況被告何成煌、陳珮琳均不否認，知悉自己帳戶內之金錢為網路遊戲交易所得。復有搜索扣押筆錄、目錄表（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷一第51頁至第57頁）及扣案物品可為作證，被告何成煌等3 人犯行，應可認定。職是，何成煌、陳珮琳及何博軒等人對於自己帳戶內所流通之資金，屬非法犯罪所得，應有明確之認知，被告何成煌等3 人之上開所辯，不足採信。
三、論罪之說明：
(一)被告何成煌與陳珮琳共同犯著作權法第91條第2 項之罪：
1.被告何成煌與陳珮琳為同種想像競合犯：
核郭冠君及被告何成煌、陳珮琳等人所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而重製侵害他人著作財產權罪，以一行為同時侵害告訴人茂為公司、吉恩立公司被專屬授權之電腦程式著作之系爭著作財產權與告訴人茂為公司之美術著作，屬一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，均僅論以一罪。2.被告何成煌與陳珮琳成立共同正犯：
⑴按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，均無不可。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，其包含間接之聯絡者，故共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，應對於全部所發生之結果，共同負責。換言之，共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，應共同負責。故共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯應以既遂論科。最高法院28年上字第3110號、29年上字第3617號、34年上字第862 號、32年上字第1905號、73年臺上字第1886號、第2364號、77年臺上字第2135號分別著有判例。
⑵郭冠君與被告何成煌、陳珮琳等人，就上開侵害著作財產權行為，有犯意聯絡，被告何成煌、陳珮琳除提供自己與他人帳戶作為犯罪交易外，並負責向不特定玩家收取交易所得，顯係以基於參與犯罪之犯意，而分擔侵害著作財產權犯行之一部，其為相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，自應對於全部所發生之結果，共同負責。
3.被告何成煌與陳珮琳之行為接續犯：
按犯罪行為人所為究竟應成立一罪或數罪，其決定之依據，在於罪數論所描述之一行為，係指人之一個意思決定所啟動的一個複合的因果流程，一個複合之因果流程是由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係之因果事實所構成，該一行為是社會經驗認知上之一行為，故構成一罪之行為，不論實現一個或數個構成要件，均僅被評價為一罪。而刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院100 年度臺上字第5085號刑事判決）。查郭冠君等人基於概括之共同犯意，在不詳時間與不詳地點，客觀上接續反覆與持續侵害告訴人茂為公司、吉恩立公司之系爭著作財產權與告訴人茂為公司之美術著作，屬一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，其各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，應評價認係接續犯，均僅論以一罪。
(二)被告何博軒成立著作權法第91條第2 項之幫助犯：
被告何博軒係提供自己之金融機構帳戶及8591交易帳戶，供郭冠君等人從事交易，並無證據證明其參與重製行為，亦無證據證明有提領犯罪所得金額之行為，故被告何博軒僅提供金融機構之帳戶及8591交易帳戶，其係以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為，依前開說明應成立幫助犯。而被告何博軒以一幫助行為，幫助郭冠君等人侵害分屬告訴人茂為公司及吉恩立公司之著作財產權，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之幫助違反著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。被告何博軒幫助他人犯罪，其為從犯，應依刑法第30條第2 項之規定，減輕其刑。準此，被告何博軒成立著作權法第91條第2 項之意圖銷售而重製侵害他人著作財產權罪之幫助犯。
四、原審判決有撤銷事由：
(一)公訴人上訴意旨略以：
被告何博軒為共同正犯：郭冠君及被告何成煌、陳珮琳等人以經營私服供不特定網路遊戲玩家使用，同時以「8591 」
交易平台販售私服內遊戲之寶物及點數營利。依據此犯罪模式，除架設私服伺服器外，其最重要者為「8591」等交易平台販售寶物金流掌控，此類寶物專用於私服，亦是私服營收之來源，有不特定會員匯款交易，故被告何成煌不敢假手他人帳戶，而用其子即被告何博軒之帳戶，此不同於一般電話詐欺領取贓款之人頭帳戶，顯可係基於信任關係，且主觀上存有共同犯罪之犯意聯絡。參諸被告何博軒於警詢中坦承扣案2 台電腦，係由被告陳珮琳購買予被告何博軒使用，而扣案電腦中亦存有共犯之間聯絡即時通資料，是被告何博軒所犯非僅幫助犯，實為係共同正犯等情。
(二)被告上訴意旨略以：
被告何成煌對電腦不精通，且本業為經營茶葉買賣生意，僅係信賴乾兒子郭冠君，將帳戶借予其使用。而被告陳珮琳對電腦亦不精通，且不認識郭冠君，係念及以往夫妻情分，將帳戶借予何成煌，原審不得僅以出借帳戶之情事，認定被告何成煌、陳珮琳與郭冠君間為共同正犯。再者，被告何博軒僅單純將帳戶借予父親何成煌使用，其平日與其他被告並無往來，亦非MSN 對話之主角，故對郭冠君或被告何成煌，均無幫助犯罪之故意云云。
(三)被告不成立著作權法第92條與被告何博軒非共同正犯：
原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟除被告均否認有何違反著作權法之犯行。準此，本院自應探究原審是否有未及審酌之事實，抑是認定事實或適用法律，致有原審判決撤銷之事由。經查：
1.被告何博軒與其他正犯間無犯意之聯絡與行為之分擔：
公訴人雖認為被告何成煌、陳珮琳及何博軒等人均實際參與重製他人電腦程式著作之行為。然原審認依現存事證，無積極證據得以證明被告何成煌等3 人確有上開行為，亦無積極證據證明被告何博軒除上開提供帳戶、幫助他人遂行犯罪外，亦向戰國策國際股份有限公司（下稱戰國策公司）租用網域名稱之行為或知悉共犯之其他行為，此有戰國策公司MAIL、ss500 之訂購人陳國昌資料、轉帳銀行為臺北富邦銀行之資料等件（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980103383號卷第274 至277 頁）為憑。而本院亦認定被告何博軒僅提供金融機構之帳戶及8591交易帳戶，其係以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為。職是，被告何博軒犯行不符著作權法第91條第2 項之共同正犯要件。
2.私人伺服器會減少官網之獲利：
所謂私人伺服器(Private Server)，係指各項具有網路連線功能之電腦遊戲，由非官方人士架設、並提供連線遊玩服務之伺服器。在網路遊戲場合，私服通常未得營運者之授權，且分走官方伺服器之玩家，導致正常營運遭受損失。在具有連線功能之單機遊戲，常見官方發布之伺服端程式，得使玩家架設伺服器，而多數歐美遊戲均會釋放類似之伺服端程式。例如，戰慄時空系列、絕冬城之夜，即以開放玩家架設私人伺服聞名。而在大陸與臺灣地區很少架設，因該等伺服器軟體要求用戶端需取得合法授權（參照維基百科網站http
://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%A7%81%E6%9C%8D ）。故私服為非官方網站所架設之伺服器，提供終端使用者相同於官網所提供之服務之經營者。私服之興起，在於私服業者常以低於官網之月費或不收月費之方式，暨低於官網之寶物價格向玩家推銷。對玩家而言，僅要能以較低之費用玩相同之遊戲，即有消費之吸引力。職是，私服對官網之獲利確實會造成一定之影響。
3.經營網路遊戲業務之遊戲程式運作：
⑴經營網路遊戲業務，應解決遊戲程式之主要問題如後：①取得伺服器端主程式，使遊戲內容得以運作，並與玩家端之遊戲程式搭配運作之程式，故主程式為遊戲程式首應建構者。②建立資料庫，因終端玩家進入遊戲後，究竟取名何種暱稱，歷經各種關卡後取得何種寶物等資料，均需以資料庫儲存，否則終端玩家下次登入後，將重新玩起，此不符玩家需求。③將玩家端或用戶端之遊戲程式發送予終端玩家或消費者，並導引終端玩家登入自己之伺服器。申言之，由上至下可縱向區分為業者伺服器端之遊戲主程式及用戶端之遊戲程式，其中伺服器端部分尚搭配資料庫，而用戶端之遊戲程式內含登入伺服器之登入程式。以正版網路線上遊戲經營者而言，其遊戲程式不論係自行撰寫或取得授權，必須在架設伺服器、建立資料庫後，向電信業者租用網路或T1頻寬，以使玩家得以登入，此時電信業者即會指派IP位址供業者使用。網路業者取得位址後，即將此IP位址之參數寫入其發送或販售售予消費者或玩家之遊戲程式中，俾於相關消費者於灌錄遊戲程式時，得以自動在相關消費者端電腦上建立登入之捷徑。至於如何使消費者取得遊戲程式，常見者有在便利商店以極低或免費方式發售，或於路邊、電腦展時發送，晚近則多於官網上提供消費者免費下載灌錄，相關消費者灌錄官網所提供之程式，即可在電腦上之捷徑點擊進入官網之遊戲。
⑵私服經營者欲提供相同於官網所提供之服務，亦必須先取得伺服器端之遊戲主程式，除非官網經營者洩漏流出，否則私服業者難取得伺服器端遊戲主程式。至於究竟係何地區之業者外流伺服器端之遊戲主程式，除非原始著作權人對其所授權之對象，設有稽核措施，否則難以追蹤。而私服業者亦必須在啟動主程式後，架設自己之資料庫，以記錄玩家在自己私服中所輸入之暱稱、歷經之遊戲關卡及所獲得之寶物等資料。換言之，官網與私服經營者間之資料庫，幾乎不可能流通。玩家在官網所取之暱稱、歷經之關卡及所獲得之寶物，無法移轉至私服資料庫，玩家登入私服後，私服業者無法知悉消費者過去於官網之暱稱、歷經之關卡及所獲得之寶物，究竟為何。故私服經營者必須建立自己之資料庫，以記錄屬於自己之消費者資料。而私服玩家於建置上開架構後，亦必須向電信業者承租網路。電信業者會指派一定之IP位址予私服業者，私服業者繼而必須解決之問題，即在於如何將官網之玩家導引至自己之私服，其最常見之作法，即係將包含其IP位址之資料製作成「PATCH 檔」，常見者有「*.exe 檔」，大陸地區稱為「補丁」，提供予玩家。
⑶私服常涉及侵害官網權利問題，故提供「PATCH 檔」程式予玩家之方式，不同於官網般經由便利商店、電腦展、路邊發送等公開方式，係透過其私服網站供玩家下載，玩家下載「PATCH 檔」，並執行後，會在其電腦桌面建立登入私服之捷徑。而私服業者毋須提供用戶端之遊戲程式予玩家用戶，僅須提供包含其IP位址「PATCH 檔」供用戶灌錄即可。至於玩家如何發現某遊戲之私服存在與否，多係透過網路搜尋，即可得知究竟有某遊戲之私服存在。
4.官網與私服之登入程式不同：
公訴人認郭冠君及被告何成煌、陳珮琳等人改作告訴人著作財產權之情事，主要係指郭冠君等人依序有下列行為：⑴郭冠君等人先將遊戲程式中供玩家「登入」遊戲使用之電腦程式著作程式，擅自加以改作，完成更改登入遊戲路徑至私服之登錄程式。⑵繼而將改作之登錄程式置於上開魔力玩家社區網站內。⑶使欲登錄私服遊戲之不特定玩家，重製安裝茂為公司、吉恩立公司所提供之官方版用戶端軟體。⑷玩家再至上開魔力luna、魔力天堂II網站重製下載前開經改作完成之私服專用登錄器，重製下載完成後，即可將遊戲登錄路徑改為進入郭冠君等人架設之私服遊戲「Luna Online Game」、「天堂II」線上遊戲內遊戲。準此，可知終端玩家或消費者端之電腦，所灌錄之遊戲程式來自於告訴人茂為公司、吉恩立公司所提供之官方版用戶軟體或正版軟體，而郭冠君等人係在其網站中提供「登入軟體之程式」。職是，本案「
Luna Online Game」、「天堂II」等網際網路線上遊戲用戶，不論係登入告訴人官網或被告之私服，均係使用告訴人所提供之用戶端正版遊戲軟體，差別僅在「登入程式」部分，官網與私服有所不同。
5.私服無需重製或改作官網登入程式：
⑴登入程式固為電腦程式，然此電腦程式於執行登入時，究竟係登入何IP位址，端視使用者輸入「參數」或「IP位址」而定。登入程式會隨輸入之參數，將消費者之電腦導向該特定IP位址之伺服器；變更位址時，則同一登入程式即會將消費者端之電腦導入變更後之特定IP位址伺服器。準此，登入程式不需改作，需變更者，僅在於參數或IP位址。如同郵差職司遞信，有如登入程式之功用，而郵差究竟將該信件投遞至何家或何地址，端視信件記載之地址，地址有如IP位址或參數，欲使郵差將原應投遞至門牌號之信件，改投遞至另門牌號，僅需改寫信件之地址號碼，無庸改變郵差。
⑵就本案改變登入路徑之行為而言，郭冠君等人僅需在私服網路上提供已經預先輸入完成之IP位址或參數作成執行檔或「PATCH 檔」，消費者在下載執行郭冠君等人所提供之執行檔後，即可自動完成變更參數或IP位址之程序，此變更後之IP位址或登入捷徑，是否會覆蓋消費者電腦端螢幕之官網捷徑，端視登入程式之設計。換言之，消費者端之電腦登入捷徑可能為官網與私服併存，亦有可能係僅有私服之登入捷徑。不論為何者，此行為無法認為係「改作」登入程式。因郭冠君等人無需改變登入程式之登入功能，亦無需自己撰寫登入程式，亦無需重製或改作登入程式。職是，郭冠君等人係利用告訴人官網所提供之原始登入程式執行登入，僅將登錄程式中，由電信業指派予官網業者之IP位址參數數值，變更為電信業指指派予私服業者之IP位址，同一登錄程式即會執行其原本被設計應執行之登入功能。
⑶郭冠君等人欲使原登入於告訴人官網之玩家，改登入渠等之私服，僅需改變登入之IP位址參數，即可將玩家導向郭冠君等人之私服，無需改變登入程式，而登入程式之登入功能並未改變，即無庸改變玩家原先自告訴人官網所下載或灌錄之用戶端正版遊戲程式。再者，IP位址僅為一系列數字之參數，其性質有如信件之門牌號碼，不論係官網或私服，其IP位址參數為何，均有賴電信業者提供，非正版遊戲業者或私服業者可自行創造，故此數字參數並非創作。此參數代表「位址」，此位地址非文學、科學、藝術或其他學術領域，不應視為創作。如同信封記載之投遞地址並非文學、藝術創作，僅有信封之文件有可能為文學或藝術創作，故更改信封地址並非創作之改作，而變更IP位址參數亦非著作之改作。換言之，改變IP位址，並非改作登入程式。而玩家下載郭冠君等人所提供之更改IP位址「PATCH 檔」後，再執行該程式，僅會將原預設之官網IP位址變更為郭冠君等人之私服位址，並不會改變繁體中文介面。
⑷IP位址主要功能在於影響消費者登入官網或私服，IP位址係由電信業者提供，並非程式設計師所設計，IP位址之參數亦不具有防盜拷功能，足認變更IP位址參數，不能認為係破壞防盜拷措施。至於為改寫IP位址參數，是否需破壞「登入程式」防盜拷措施，或者本案「登入程式」是否有防盜拷設計，均未見公訴人或告訴人舉證證明。準此，自無從認為郭冠君等人係以破壞防盜拷措施方式改寫IP位址之參數。
6.本案不符改作登入程式之要件：
郭冠君等人架設私服所需變更之部分，僅有IP位址參數，而IP位址參數非著作權法所保護之所謂文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，非著作權法保護之客體，縱使有變更登入IP位址參數之行為，亦不應認為改作著作之行為。況玩家具有相當程度之電腦技術，且知悉被告之私服位址，亦可自行將郭冠君等人私服之IP位址參數輸入登入程式，同樣可達到導引至郭冠君等人所經營之私服效果，故郭冠君等人所為者，僅係代玩家或消費者將此部分工作預先代為輸入，並製作執行檔，供玩家下載並執行。職是，郭冠君等人就登入程式，並無改作著作之行為，而原審認為有改作犯行，論以著作權法第92條之改作方法侵害著作權罪，其認定事實與適用法律，容有誤會。
7.原審漏未論述同種想像競合犯之接續犯：
郭冠君及被告何成煌、陳珮琳等人所為，以一行為同時侵害告訴人茂為公司、吉恩立公司被專屬授權之電腦程式著作之系爭著作財產權與告訴人茂為公司之美術著作，屬一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯。而原審論罪時僅略稱以渠等一行為侵害茂為公司、吉恩立公司之著作財產權，為想像競合犯。況郭冠君等人基於概括之共同犯意，客觀上接續反覆與持續侵害告訴人茂為公司、吉恩立公司之系爭著作財產權與告訴人茂為公司之美術著作，屬一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，應評價認係接續犯，原審論罪亦漏未論述。
8.意圖銷售而重製行為吸收公開傳輸行為：
刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。所謂同一行為，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（參照最高法院97年度臺上字第3494號刑事判決）。職是，著作權法之重製行為與公開傳輸行為，並非同一行為，就行為性質或結果以觀，兩者間有吸收關係。查郭冠君及被告何成煌、陳珮琳等人重製告訴人系爭著作至私服網站，並供人下載後在私服網站玩遊戲（見98年度偵字第14482 號偵查卷第18頁；本院卷第191 至205 頁）。準此，郭冠君等人意圖銷售而重製系爭著作後，復加以公開傳輸之，後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，因前者之行為情節較重，應論以意圖銷售而以重製方法侵害他人之著作財產權罪。原審就此著作權法第91條第2 項與第92條之吸收犯部分，論以想像競合犯，其所適用之法則，即有誤會。
9.原審判決有撤銷事由：
綜上所述，原審雖認定被告何成煌、陳珮琳所為，均係違反著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第92條之擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權罪，上開2 罪，犯意各別，行為態樣不同，應分論併罰。然本院認被告何成煌與陳珮琳不成立著作權法第91條第2 項之罪，應為無罪之諭知，原審認定事實與適用法律，容有違誤。再者，原審亦漏未說明被告何成煌、陳珮琳成立同種想像競合犯之接續犯，故原審判決就此部分之理由，即有不備。況原審認定被告意圖銷售而重製之犯行與公開傳輸犯行間，兩者為想像競合犯，其適用之法則，即有違誤。職是，被告何成煌、陳珮琳上訴指摘原判決不當，即有理由，自應由本院予以撤銷改判。
五、量刑說明：
(一)處刑與易科罰金折算標準：
爰審酌被告何成煌、陳珮琳、何博軒等人無視於政府多方宣導，竟漠視他人著作財產權，重製他人電腦程式著作以營利，對於他人之著作財產權損害甚鉅，並考量渠等之前科、素行、智識程度、參與本案犯罪之程度、犯罪後之態度等情節，並有高等法院被告前案紀錄表、勞工保險局國民年金保險費轉帳代繳通知書等件（見本院卷第5 至11、137 至167 頁）附卷可稽。各量處如主文所示之刑，並諭知被告何成煌、陳珮琳、何博軒分別以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，俾與罪責相當，以資懲戒。
(二)扣案物品未宣告沒收：
就著作權法第98條但書規定之反面解釋，本條本文未規定不問屬於犯人與否俱應沒收，即應與刑法第38條為相同解釋，以該供犯罪所用或因犯罪所得之物，屬於犯人所有者為限，法院始有裁量是否沒收之權限。查扣案之電腦主機、銀行存摺、筆記資料、行動電話手機、隨身碟、流水帳本、筆記本、門號卡等物品，僅係為本件證據所用，並非專供本件犯重製行為所用之物，本院認為不宜宣告沒收，併此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
郭冠君及被告何成煌、陳珮琳等人向不知情之戰國策公司租用網域名稱，架設魔力天堂II(http ：//www.ss500.com)與「Luna Online Game」、「天堂II」等遊戲之共同論壇：魔力玩家社區(http://bbs.ss500.com)等網站。郭冠君等人先將遊戲程式中供玩家登入遊戲使用之電腦程式著作程式，擅自加以改作，完成更改登入遊戲路徑至私服之登錄程式，再將該改作之登錄程式置於上開魔力玩家社區網站內，使欲登錄私服遊戲之不特定玩家先重製安裝茂為公司、吉恩立公司所提供之官方版用戶端軟體後，再至上開魔力luna、魔力天堂II網站重製下載前揭經改作完成之私服專用登錄器，重製下載完成後，即可將遊戲登錄路徑改為進入郭冠君等人架設之私服遊戲「Luna Online Game」、「天堂II」內進行遊戲。郭冠君等人並藉此自行調整遊戲內容之私服，銷售私服遊戲內之虛擬商城寶物及遊戲點數以營利。
二、證據裁判主義：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第161 條第1 項及第301 條第1 項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號分別著有判例。職是，本院自應審酌維持原審判決被告無罪，是否為檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證。
三、私服無需重製或改作告訴人官網之登入程式：
郭冠君及被告何成煌、陳珮琳等人係利用告訴人官網所提供之原始登入程式執行登入，僅將登錄程式中，由電信業者指派予官網業者之IP位址參數數值，變更為電信業者指派予私服業者之IP位址，同一登錄程式即會執行其原本被設計應執行之登入功能，無需改變登入程式，而登入程式之登入功能並未改變，玩家得先自告訴人官網所下載或灌錄之用戶端正版遊戲程式。況IP位址僅為一系列數字之參數，其性質有如信件之門牌號碼，不論係官網或私服，其IP位址參數為何，均有賴電信業者提供，非正版遊戲業者或私服業者可自行創造，故此數字參數並非創作。此外，復查無其他積極證據足資證明郭冠君等人確有此部分犯行，核屬不能證明被告何成煌、陳珮琳等人犯罪，自應為無罪之諭知。原審未予詳察，認何成煌、陳珮琳被訴共同犯著作權法第92條之侵害著作財產權罪，而為有罪之判決，容有未洽，被告何成煌、陳珮琳上訴意旨否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告何成煌、陳珮琳被訴共同犯著作權法第92條之侵害著作財產權罪部分無罪。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第368
條，第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，第301 條第1 項，著作權法第91條第2 項，刑法第11條前段、第28條、第30條第2項、第41條第1項前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　103 　年　　8 　　月　　21　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　曾啟謀
法　官　林洲富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　103 　年 　8 　　月　　21　　日書記官　王英傑

附錄論罪科刑法條全文

著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。