102年度刑智上訴字第49號｜智財：違反著作權法｜裁判日期：102 年 12 月 11 日

智慧財產法院刑事判決 102年度刑智上訴字第49號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被　　　告　振揚影音科技有限公司兼代表　人　涂煌輝上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣嘉義地方法院101 年度智訴字第6 號，中華民國102 年5 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101 年度偵字第1228號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。振揚影音科技有限公司之代表人，因執行業務，犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，共捌罪，各科罰金新臺幣叁拾萬元（附表一、二、三鄉○○路練歌場、五、九、十二部分），附表一扣案物品欄、附表九扣案物品欄所示之物、附表十二扣案物品欄所示之物，均沒收；又其代表人，因執行業務，犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，共肆罪，各科罰金新臺幣肆拾萬元（附表三○○○魚蝦料理店、四、十、十一部分），附表三扣案物品欄㈡、附表十扣案物品欄、附表十一扣案物品欄所示之物，均沒收；又其代表人，因執行業務，犯著作權法第九十二條之侵害著作財產權罪，共叁罪，各科罰金新臺幣貳拾萬元（附表六、七、八部分），附表六扣案物品欄、附表七扣案物品欄、附表八扣案物品欄所示之物，均沒收；又其代表人，因執行業務，犯著權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪，科罰金新臺幣陸拾萬元（附件一部分），應執行罰金新臺幣貳佰伍拾萬元。涂煌輝犯著作權法第九十一條第二項之侵害著財產權罪，共叁罪，各處有期徒柒月（附表一、附表三鄉○○路練歌場、附表十二部分），附表三扣案物品欄㈠所示之物沒收；又共同犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑柒月（附表九部分）；又犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，共肆罪，各處有期徒刑柒月（附表二、附表五○○○練歌場、○○練歌場、○○釣蝦場部分）；又犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑玖月（附表四部分）；又共同犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑玖月（附表十部分）；又犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，共貳罪，各處有期徒刑玖月（附表三○○○魚蝦料理店、附表十一部分）；又共同犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑壹年，應執行有期徒刑肆年，附表三扣案物品欄㈠所示之物，沒收。又共同犯著作權法第九十二條之侵害著作財產權罪，共叁罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹千元折算壹日（附表六、七、八部分）。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、涂煌輝為址設嘉義市○區○○路○段○○號1 樓振揚影音科技有限公司（下稱振揚公司）之負責人。○○○係址設嘉義市○區○○里○○路○○號7 樓○○影音有限公司（下稱○○公司）之總經理，亦為實際負責人（○○○及○○公司部分，由原審另為判決）。○○公司與振揚公司合作搶占全台伴唱帶之重製、散布、出租、公開演出、公開上映等權利版權費之龐大市場，兩者合作模式為：由○○○代表○○公司出面向○○影音科技股份有限公司（下稱○○公司）、○○國際音樂股份有限公司（下稱○○公司）、○○國際影音多媒體科技股份有限公司（下稱○○公司）等唱片公司簽約統一取得上開3 家公司之新歌伴唱帶（下稱伴唱帶）版權後，由涂煌輝代表振揚公司，與○○公司簽立授權契約，將○○公司所取得之新歌伴唱帶版權全數轉授權予振揚公司，並由振揚公司將取得授權之新歌製作成伴唱帶軟體後，再由振揚公司對外與全台各縣市之影音公司、伴唱帶軟體代理經銷商、機台主、店家簽訂伴唱帶軟體租賃契約，以軟體套數為單位計算版權費（即租金）。振揚公司為定期更新其公司所出租之伴唱帶軟體，其業務員均定期將最新發行之新歌伴唱帶燒錄成電子檔光碟或磁碟片，再由其業務員交付電子檔光碟或磁碟片予旗下簽約租賃之影音公司、新歌伴唱帶軟體版權代理經銷商、機台主、店家更新曲目，或由其業務員定期直接至店家將最新出版之新歌伴唱帶軟體灌錄進伴唱機。振揚公司以此方式向旗下合作業者收取伴唱帶軟體租金後，再向上繳納予○○公司。故○○公司、振揚公司合作並製造之新歌伴唱帶軟體出租，其流程為：○○公司→振揚公司→各縣市影音公司→經銷商、機台主→店家。二、惟因民國（下同）97、98年間，當時擁有最高新發行歌曲伴唱帶軟體之出租市占率者為○○企業股份有限公司（下稱○○公司）、○○企業股份有限公司（下稱○○公司），涂煌輝、○○○顧慮若振揚公司僅能提供○○、○○、○○等公司數量較少之新歌伴唱帶予機台主、店家，其等恐因振揚公司未能提供擁有最多新歌伴唱帶之○○、○○公司歌曲，而拒絕向振揚公司承租伴唱帶軟體套件。因之，涂煌輝、○○○為使振揚公司出租之伴唱帶軟體歌曲收錄更臻完整，由○○○向○○公司協商簽訂授權契約予振揚公司，然為○○公司拒絕後，涂煌輝、○○○及其餘成年人（各該共同正犯如下述），竟共同基於意圖出租而擅自以重製於光碟或重製方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，由涂煌輝代表振揚公司向他人購買他人擁有著作財產權之伴唱帶軟體套件後，未經著作財產權人同意授權，遽自行將上開伴唱帶歌曲燒錄重製於振揚公司之伴唱帶軟體內。涂煌輝、○○○侵害他人著作財產權犯行如下（部分犯行無證據顯示○○○共同犯之）：㈠臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）101 年度偵字第1228號（原100 年度偵字第3188號；臺灣雲林地方法院檢察署100 年度偵字第1863號）部分：涂煌輝意圖出租，於不詳時、地，未經○○○（起訴書誤載為○○影視唱片有限公司，下稱○○公司）授權，即擅自在振揚公司所有之金嗓電腦伴唱機內，重製如附表一編號1 至7 所示○○○享有著作財產權之歌曲（讓與內容如附表一編號1 至7 所示），並自98年6 月間起，以月租每臺新臺幣（下同）4,500 元之代價，透過不知情之○○○將上開伴唱機出租予址設雲林縣水林鄉0000村00000 之0 號之○○○歡唱俱樂部之不知情會計人員○○○。○○○旋將該伴唱機擺放在○○○歡唱俱樂部內，供不特定客人點選，侵害○○公司之著作財產權（○○○、○○○另為不起訴處分）。嗣於98年7 月19日18時50分許，在○○○歡唱俱樂部內為警搜索查獲如附表一扣案物品欄所示之物。㈡嘉義地檢署101 年度偵字第1230號（原100 年度偵字第3799號；臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第1309號）部分：涂煌輝明知附表二編號1 至10所示歌曲，均係○○公司或○○○（起訴書漏載○○○）擁有著作財產權之音樂著作（讓與內容如附表二所示），竟基於意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之犯意，重製前開歌曲，並將之灌入記憶卡後，由不知情之振揚公司業務經理○○○，自99年3 月1 日起出租予址設臺北市○○區○○○路○段○○號1 樓○○○小吃店附設卡拉OK不知情之負責人○○○（另為不起訴處分），插置於○○○向豪唱音響公司承租之伴唱機內，供不特定客人點選而營利，侵害○○公司或○○○之著作財產權。嗣於99年9 月24日下午5 時30分許，為警至上址店內搜索，並扣得附表二扣案物品欄所示之物。㈢嘉義地檢署101 年度偵字第1229、1231號（原100 年度偵字第3778、38 31 號；臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第2850、3410號）部分：涂煌輝明知附表三編號1 至8 所示歌曲均係○○○享有著作財產權之歌曲（讓與內容如附表一編號1 至8 ），附表三編號9 至16所示歌曲係○○公司所享有著作財產權之歌曲（專屬授權範圍如附表三編號9 至16），未經○○○或○○公司之同意或授權，不得任意重製或出租。詎涂煌輝竟基於意圖出租而擅自以重製、出租之方式侵害他人著作財產權之犯意，而為下列行為：⑴由涂煌輝委請不知情之人將附表三編號1 至8 所示歌曲，重製至記憶卡後，於98年1 月1 日將插置上開記憶卡之伴唱機先出租與不知情之○○○，再由○○○以○○影音科技行之名義於98年1 月15日將重製有附表三編號1 至8 所示歌曲之伴唱機，出租予不知情之店家○○○所經營址設雲林縣東勢鄉○○村○○路○○○段○○○號之○○○○練歌場，供不特定客人點選（以上○○○、○○○均另為不起訴處分）。⑵由涂煌輝將附表三編號1 至16所示歌曲，重製至記憶卡後，於97年12月1 日將插置上開記憶卡之伴唱機先出租與不知情之○○○，另由○○○以○○影音科技行之名義於97年12月4 日將重製有附表三編號1 至16所示歌曲之伴唱機出租予不知情之○○○所經營址設雲林縣斗南鎮○○里○○鄰○○路○○號之○○○魚蝦料理店，供不特定客人點選（以上○○○、○○○均另為不起訴處分）。嗣因○○公司及○○公司之人員自行前往上開店家消費蒐證並拍照存證後，分別於98年6 月10日17時許、98年4 月27日18時5分許，會同警方持搜索票執行搜索，並分別扣得附表三扣案物品㈠㈡所示之物。㈣嘉義地檢署101 年度偵字第1232號（原100 年度偵字第4992號；臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第10031 號）部分：涂煌輝明知附表四編號01至14所示歌曲，分別係○○公司或○○○所享有之音樂著作（讓與內容如附表四），未經○○公司或○○○同意，不得任意重製。詎涂煌輝竟未徵得○○公司或○○○同意，基於意圖出租而擅自以重製、出租之方式侵害他人著作財產權之犯意，於取得上開歌曲數位檔案，交由振揚公司簡姓女子，並由不知情之簡姓女子重製至記憶卡後，將記憶卡交由不知情之○○○，插置○○○所有之伴唱機內，於98年1 月16日起，出租予不知情之○○○經營址設桃園縣龜山鄉00000 之0 號之○○○KTV （○○○另為不起訴處分），供來店之不特定客人點選。嗣於98年3 月23日18時許，在上址店內，為警扣得附表四扣案物品欄所示之物。㈤嘉義地檢署101 年度偵字第1233至1240號（原100 年度偵字第5469至5476號；99年度偵字第880 、2501、4242、5093、5106、5343、5773號、100 年度偵字第3394號）部分： ⒈101 年度偵字第1233號（原100 年度偵字第5469號；99年度偵字第880 號）：涂煌輝、○○○，均明知附件一編號2 至7 、9 至30、38至44、55至85所示之歌曲，為○○公司取得專屬授權之音樂、視聽著作，非經○○公司同意，不得擅自重製，於98年3 月19日前某日，未得○○公司之授權，與振揚公司臺東業務負責人○○○、○○企業有限公司（下稱○○公司）實際負責人○○○、○○電子音響公司（下稱○○公司）負責人○○○（均經另案判決確定），及其餘真實姓名年籍不詳之人，共同基於意圖出租而擅自以重製於光碟方法及重製方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，擅自將○○公司每月發行新歌中含有之上開歌曲，與振揚公司合法取得○○、○○、○○等公司發行之新歌同批燒錄重製，揉合成振揚公司發行之新歌伴唱帶光碟片、磁片。同時，○○○委由不知情之○○○，由其與不知情之○○○聯繫，協助影印歌單，並於印製歌單完成後，由○○○分別寄送歌單至振揚公司全國各地之經銷商。並將上開光碟片或磁片，分別由○○公司業務員、○○公司○○○交予臺東地區放台主不知情之○○○、○○○、○○○、○○○等人；由涂煌輝交予不知情之○○○，供其等其下簽約之店家，提供予不知情之客人點選上開歌曲，以此方式侵害○○公司之著作財產權（以上○○○、○○○部分均由本院另為判決）。 ⒉101 年度偵字第1234號（原100 年度偵字第5470號；99年度偵字第2501號）：涂煌輝明知附表五編號1 至7 所示歌曲，均為○○公司之專屬授權歌曲（專屬授權範圍如附表五），竟仍基於意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之犯意，於重製上開歌曲至記憶卡後，而為下列行為：⑴由不知情之○○○與「○○○練歌場」接洽，由○○○出租機臺，將灌錄有附表五編號01至05所示歌曲之記憶卡插置機臺後，出租予「○○○練歌場」；⑵由不知情之○○○與「○○練歌場」接洽，由○○○出租機臺，將灌錄有附表五編號01至04、06所示歌曲之記憶卡插置伴唱機臺後，出租予「○○練歌場」；⑶由不詳之人與「○○釣蝦場」接洽，出租灌錄有附表五編號1 、4 至7 所示歌曲之記憶卡予「○○釣蝦場」，插置在「○○釣蝦場」負責人○○○所有之伴唱機內。以此方式侵害○○公司之著作財產權（○○○、○○○涉嫌違反著作權法部分，另為不起訴處分）。⒊101 年度偵字第1235號（原100 年度偵字第5471號；99年度偵字第4242號）：涂煌輝、○○○及其餘真實姓名年籍不詳之成年人，均明知如附表六所示之9 首歌曲屬○○影視傳播有限公司（下稱○○公司）享有著作財產權之「詞」、「曲」音樂著作，並自99年2 月1 日起至99年12月31日止，將「詞」之著作財產權專屬授權予○○公司（起訴書漏未敘明僅歌詞部分獲專屬授權，應予補充），於上開○○公司之專屬授權期間，未經○○公司同意或授權不得擅自出租上開音樂著作，竟未經○○公司之同意或授權，而自99年2 月1 日起，共同基於以出租之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，擅自將上開歌曲「詞」之音樂著作出租予不知情之○○○所經營址設嘉義縣竹崎鄉復金村溪湖6 之13號之○○○卡拉OK。涂煌輝並與○○○約定自99年2 月1 日起至同年12月31日止，以每台伴唱機每月4,000 元租金之價格，向振揚公司承租點將家電腦伴唱機，供○○○提供予其店內不特定多數客人點選，以此方式侵害○○公司之著作財產權（惟99年1 月中旬某日起至99年1 月31日之犯罪事實未據合法告訴，此部分爰不另為公訴不受理之諭知，詳如後述）。嗣為警於99年4 月14日下午4 時30分至○○○卡拉OK搜索並查扣如附表六扣案物品欄所示之物。 ⒋101 年度偵字第1236號（原100 年度偵字第5472號；99年度偵字第5093號）：涂煌輝、○○○及其餘真實姓名年籍不詳之成年人，均明知如附表七所示之7 首歌曲屬○○公司享有著作財產權之「詞」、「曲」音樂著作，並自99年2 月1 日起至99年12月31日止，將「詞」之著作財產權專屬授權予○○公司（起訴書漏未敘明僅歌詞部分獲專屬授權，應予補充），於上開○○公司之專屬授權期間，未經○○公司同意或授權不得擅自出租上開音樂著作，竟未經○○公司之同意或授權，而自99年2 月1 日起，共同基於以出租之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，擅自將上開歌曲「詞」之音樂著作出租予不知情之○○○所經營址設嘉義縣竹崎鄉0000村00000 之0 號之○○卡拉OK。涂煌輝並與○○○約定自99年2 月1 日起至同年12月31日止，以每台伴唱機每月 4,000 元租金之價格，向振揚公司承租點將家電腦伴唱機2 台、金嗓伴唱機4 台，供○○○提供予其店內不特定多數客人點選，以此方式侵害○○公司之著作財產權（惟99年1 月1 日起至99年1 月31日之犯罪事實未據合法告訴，此部分爰不另為公訴不受理之諭知，詳如後述）。嗣為警於99年4 月14日下午4 時30分至○○卡拉OK搜索並查扣如附表七扣案物品欄所示之物。 ⒌101 年度偵字第1237號（原100 年度偵字第5473號；99年度偵字第5106號）：涂煌輝、○○○及其餘真實姓名年籍不詳之成年人，均明知如附表八所示之10首歌曲屬○○公司享有著作財產權之「詞」、「曲」音樂著作，並自99年2 月1 日起至99年12月31日止，將「詞」之著作財產權專屬授權予○○公司（起訴書漏未敘明僅歌詞部分獲專屬授權，應予補充），於上開○○公司之專屬授權期間，未經○○公司同意或授權不得擅自出租上開音樂著作，竟未經○○公司之同意或授權，而自99年2 月1 日起，共同基於以出租之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，擅自將上開歌曲「詞」之音樂著作出租予不知情之○○○所經營址設嘉義縣竹崎鄉0000村00000 之0 號之「○○○○○○」。涂煌輝並與○○○約定自99年2 月1 日起至同年12月31日止，以每台伴唱機每月4,000 元租金之價格，向振揚承租伴唱機，供○○○提供予其店內不特定多數客人點選，以此方式侵害○○公司之著作財產權（惟99年1 月1 日起至99年1 月31日之犯罪事實未據合法告訴，此部分爰不另為公訴不受理之諭知，詳如後述）。嗣為警於99年4 月14日下午4 時30分至「○○○○○○」搜索並查扣如附表八扣案物品欄所示之物。 ⒍101 年度偵字第1238號（原100 年度偵字第5474號；99年度偵字第5343號）：涂煌輝、○○○及其餘真實姓名年籍不詳之成年人，均明知附表九所示9 首歌曲為○○公司取得專屬授權之音樂、視聽著作，非經○○公司同意，不得擅自重製，竟仍共同基於意圖出租而擅自以重製方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，於99年1 月1 日，由不知情之機台業者○○○持振揚公司之租賃契約書與不知情之○○○所經營址設嘉義縣朴子市○○里○○路○○號○○○○○○○簽訂租賃契約，雙方約定自99年1 月1 日起至同年12月31日止，以每台伴唱機每月5,000 元租金之價格，向○○○承租伴唱機（伴唱機內歌曲軟體部分，係簽訂振揚公司租賃契約書，每月支付3,900 元予振揚公司），供○○○提供予其店內不特定多數客人點選，而未經○○公司授權，由不知情之○○○協助振揚公司將附表九所示9 首歌曲燒錄至○○○之○○○○○○○店內伴唱機內，以此方式侵害○○公司之著作財產權。嗣為警於99年5 月27日至上址店內執行搜索並查扣附表九扣案物品欄所示之物。 ⒎101 年度偵字第1239號（原100 年度偵字第5475號；99年度偵字第5773號）：涂煌輝、○○○，及其餘真實姓名年籍不詳之成年人，均明知附表十所示19首歌曲為○○公司取得專屬授權之音樂、錄音、視聽著作，非經○○公司同意，不得擅自重製，竟仍共同基於意圖出租而擅自以重製方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，於99年5 月6 日前之不詳時間，未經○○公司同意而將附表十所示19首歌曲擅自燒錄重製在伴唱機內。再於99年5 月6 日，由不知情之○○○與不知情之○○○所經營址設嘉義縣朴子市○○路○○號之○○○○餐廳卡拉OK簽訂租賃契約，雙方約定自99年5 月6 日起，每月以每台伴唱機5,500 元租金之價格，由○○○向振揚公司以每月每台3,900 元承租含有附表十所示19首歌曲之伴唱機，轉租予○○○（○○○向○○○所收取5,500 元中之3,900 元，係給付振揚公司），供○○○提供予其店內不特定多數客人點選，以此方式侵害○○公司之著作財產權。嗣為警於99年5 月27日下午2 時25分許至上址店內執行搜索並查扣如附表十扣案物品欄所示之物。㈥嘉義地檢署101 年度偵字第1241號（原100 年度偵字第6115號；臺灣新北( 板橋)地方法院檢察署100 年度偵字第17461號）：涂煌輝明知附表十一編號1 至10係所示歌曲，均係○○○所享有著作財產權之音樂著作（讓與內容如附表十一編號1 至10；起訴書贅載○○公司）；附表十一編號11至18所示歌曲均係○○公司取得專屬授權（專屬授權範圍如附表十一編號11至18），非經各該著作財產權人之同意或授權，不得任意重製。詎涂煌輝未經同意或授權，即基於意圖出租而擅自以重製方法侵害他人著作財產權之犯意，先在不詳時、地，非法重製系爭歌曲於金嗓電腦伴唱機內，再於97年7 月間某日起，將該伴唱機出租予○○○（另為不起訴處分），由○○○擺放在其經營之位於臺北縣三峽鎮○○路○號○○卡拉OK店內，並由不知情之○○○不定期至○○卡拉OK店灌錄新歌曲，供不知情之不特定客人點播上開歌曲，以此方式侵害○○○及○○公司對上開歌曲之著作財產權。嗣於98年7 月21日，經警持臺灣板橋地方法院核發之搜索票在上址店內，扣得附表十一扣案物品欄所示之物。㈦嘉義地檢署100年度偵字第3160號部分：涂煌輝明知附表十二編號1 至10所示歌曲，均係○○○所享有著作財產權（讓與內容如附表十二；起訴書贅載○○公司）。詎涂煌輝竟基於意圖出租而擅自以重製之方式侵害他人著作財產權之犯意，未經○○○之同意或授權，於98年1 月1 日前某時許，在不詳地點，取得上開歌曲之數位檔案後，即擅自將該等歌曲，重製於振揚公司所有之金嗓電腦伴唱機內，並自98年1 月1 日起至同年12月31日止，以月租4500元之代價，在臺北市○○區○○街○○巷○號1 樓之○○○○○，將上開伴唱機出租予○○○（另為不起訴處分）。○○○旋將上開伴唱機擺放在○○○○○內，供不特定客人點選，以此方式侵害○○○之著作財產權。三、案經○○○、○○公司訴由雲林縣警察局北港分局（附表一、三部分）、臺北市政府警察局士林分局（附表二部分）、桃園縣警察局平鎮分局（附表四部分）報告；○○公司訴由雲林縣警察局北港分局報告（附表三部分）；○○公司訴由法務部調查局臺東縣調查站報告臺灣臺東地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣嘉義地方法院檢察署（附件一部分）；○○公司訴請臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署令轉臺灣嘉義地方法院檢察署（附表五部分）；○○公司訴由嘉義市政府警察局第一分局報告（附表六、七、八部分）；○○公司訴由嘉義縣警察局移送（附表九、十部分）；○○公司與○○○、○○公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣嘉義地方法院檢察署（附表十一部分）；○○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣嘉義地方法院檢察署（附表十二部分）；及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，而被告涂煌輝於言詞辯論終結前，各項證據之證據能力，均未聲明異議（見本院卷一第228 至261 頁），復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見（見本院卷二第89至123 頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均宋主張排除前開物證之證據能力，且迄原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭證物均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告涂煌輝固坦承：其為被告振揚公司之負責人；被告振揚公司，係由○○公司取得○○、○○公司伴唱歌曲版權後，再授與被告振揚公司，由被告振揚公司出租店家，進而獲得版權費；98年間曾經委託○○○前往臺東地區為被告振揚公司拉業務，被告振揚公司並提供○○公司、○○公司等歌曲予臺東地區○○公司；附表一編號01至07 、附表二、附表三編號01至16、附表四至十二所示之歌曲，均係被告振揚公司人員重製至記憶卡或伴唱機內，並直接或透過他人出租予附表一至十二所示之店家等事實。惟否認有何違反著作權法犯行，並辯稱：⒈上開犯罪事實欄中所記載之各該歌曲，均係伊分別向告訴人○○公司之經銷商○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人所購買；伊不確定跟那個經銷商購買的，全省所有的歌曲都是跟渠等購買，伊認為有合法取得版權，告訴人提出之權利證明書、承租約定書等與伊無關；⒉告訴人○○公司所取締的歌曲，也是伊98年向○○經銷商購買的，98年12月31日契約到期，經銷商也沒有給伊刪除歌曲的磁片，所以那些歌曲會繼續留在那裡；98年灌入的是98年使用，因為沒有給伊刪除歌曲的磁片，所以伴唱機裡面留有98年的歌曲，1 臺伴唱機的成本太貴了，有資金的考量，若那臺伴唱機不要，伊沒有那個錢可以再去購買1 臺新的伴唱機。⒊臺東地區是拜託○○○處理，98年伊剛出來作，對於業務不清楚，所以伊拜託他，○○公司在臺東地區出租的歌曲，伊不知道是何人提供的，也不知道裡面混有○○、○○公司的歌曲。⒋伊並沒有將從上開○○經銷商處購買的歌曲交給業務重製，上開歌曲會出現在店家，是因98年有些店家倒了，直接使用那些倒掉店家的伴唱機，就是伴唱機內舊有的歌曲云云。二、查附表一編號1 至7 、附表二、附表三編號1 至8 、附表四、附表十一編號1 至10、附表十二所示之歌曲，均係告訴人○○○或○○公司所享有著作財產權；附表三編號9 至16、附表五、附表九、附表十、附表十一編號11至18、附件一編號2 至7 、9 至30、38至44、55至85所示之歌曲所示之歌曲，均係告訴人○○公司所享有著作財產權；附表六至八所示之歌曲，均係告訴人○○公司所享有著作財產權等情，各有授權證明書在卷可參（附件一編號2 至7 、9 至30、38至44、55至85部分之授權證明書，見丙捆F 卷第456 頁至第466 頁背面，其餘附表所示歌曲部分，見各該附表「專屬授權證明」欄），是各該歌曲分別係各告訴人享有著作財產權等節，至屬明確。再者，被告涂煌輝係被告振揚公司之代表人，亦據其供承明確，並有經濟部商工登記資料圖形化公式查詢服務2 紙、財團法人金融聯合徵信中心查詢資料2 紙在卷可考（見原審101 年度智訴字第6 號卷第336 至337 、339 至340 頁）。是被告涂煌輝係被告振揚公司之代表人，要無疑義。三、附件一編號2 至7 、9 至30、38至44、55至85所示之歌曲、附表一至十二所示之歌曲，均係被告振揚公司重製或授意他人重製後，或知悉係他人非法重製者，而出租予他人使用，而侵害各該告訴人之著作財產權等事實，分述如下：㈠附件一「扣押物編號（○○、○○）」欄所示編號24至30、67至75部分： ⒈被告涂煌輝於調查站中稱：在臺東縣轄大部份都是委託○○公司幫忙將振揚公司授權及未授權之告訴人○○公司擁有版權之營業用MIDI伴唱片灌入機台內。東部聯絡人名稱為○○公司，由○○○負責聯繫等語（見丁捆H 卷第53頁及其背面）；證人○○○亦於調查站中證稱：○○公司是與被告振揚公司正式簽約的代理商；被告振揚公司派駐在臺東地區的業務經理是○○○；○○公司是放機台的廠商，○○公司及被告振揚公司希望○○公司能使用○○公司及被告振揚公司的播放軟體，所以伊在98年3 月間至臺東拜訪○○公司負責人○○○，爭取○○公司使用○○公司、被告振揚公司的軟體等語（見丁捆H 卷第43頁背面至第44頁）。足見被告振揚公司確與臺東地區○○公司簽訂合約，委由○○公司代理伴唱歌曲出租業務，○○公司則係放機台業者，並有使用被告振揚公司提供之伴唱歌曲軟體，惟被告振揚公司所提供伴唱歌曲軟體包括經○○公司授權之歌曲軟體及未經告訴人○○公司及○○公司授權之營業用MIDI伴唱軟體一情自明。 ⒉證人即○○公司之員工○○○於偵查中證稱：○○公司實際負責人○○○要伊去○○公司工作，伊係負責幫被告振揚公司跟店家簽約、收版權費、發光碟等業務，並由證人○○○發薪水給伊。歌曲光碟是由證人○○○拿給伊，證人○○○交給伊的歌曲光碟上面有寫「○○」或「○○」等語（見丁捆J 卷第23頁及其背面）；證人○○○於偵查中亦結證稱：○○○要伊去○○公司工作，伊係負責幫被告振揚公司跟店家簽約、收版權費，收完版權費是交給證人○○○，並由證人○○○發薪水給伊等語（見丁捆J 卷第24頁及其背面）；證人○○○則於偵查中結證稱：○○○要伊去○○公司工作，伊係負責叫業務員去簽合約、收版權費、發光碟，業務員把版權費收回來給伊，歌曲光碟是被告振揚公司寄給伊，有看過光碟上面寫「○○」、「○○」等語（見丁捆J 卷第27頁背面至第28頁）；證人即機台主○○○於偵查中證稱：伊於98年2 月間某日有跟○○○、○○○等人吃飯，他們說以後要用被告振揚公司的版權；伊沒有跟他們簽約，他們說簽約由他們跟承租的店家直接簽約；伊當時付了2 個月的錢，2 次都是證人○○○來收的，第二次收錢的時候，證人○○○有交給伊歌曲光碟；第一次證人○○○沒有拿光碟給伊，伊請證人即機台主○○○幫忙領取1 片光碟，是叫證人○○○到○○公司拿的等語（見丁捆H 卷第1 頁背面至第2 頁背面）；證人○○○於偵查中證稱：伊於98年2 月間某日有跟○○○、○○○等人吃飯，他們說以後要用他們的版權，叫伊把伊所有店家資料報給他們；伊沒有跟他們簽約，他們都是證人○○○帶伊到伊擺放機台的店家，直接跟店家簽約；伊當時付了2 個月的錢，2 次都是證人○○○來收的，二次收錢的時候，證人○○○都有交給伊歌曲光碟等語（見丁捆H 卷第3 至4 頁）；證人即機台主○○○於調查站中證稱：伊於98年2 月間某日晚上參加被告振揚公司歌曲版權餐會，在場有○○○、○○○，外場有○○○、○○○等人，要伊等使用○○公司版權，還有其他機台業者如證人○○○、○○○、○○○等人參加；○○○是代表被告振揚公司；被告振揚公司派○○公司○○○到伊店家簽約，派證人○○○跟伊收版權費，給了2 次；○○公司以行動電話0000000000門號傳簡訊叫伊到○○公司拿光碟片，幫店家灌入伴唱機，伊親自到○○公司拿光碟及歌單；伊所提出的光碟是去○○公司向證人○○○拿的等語（見丁捆H 卷第66頁背面至第69頁背面）。由上開證人之證述，均明確指向○○公司確有與證人○○○、○○○、○○○、○○○原有店家簽約，並向其等收取版權費，交付光碟予其等之事實。是○○公司實際負責人○○○確有雇用證人○○○、○○○、○○○分別負責與各店家簽約、收取版權費、發放歌曲光碟等工作，且渠等所發放之歌曲確有記載「○○」、「○○」等字樣，應可認定。 ⒊另參以98年3 月19日19時29分以行動電話0000000000門號所傳送予伴唱機台出租業者之「○○89、○○1-48、○○26 ，如各機台主欠缺版本請至○○影音領取」簡訊內容照片1張在卷可佐（見丁捆I 卷第6 頁背面下方照片）。並經會勘另案所扣得證人○○○所提出之記載「○○-89 」、「○○○○25」字樣之光碟各1 片，證人○○○所提出之記載「○○90-91 」字樣之光碟1 片，證人○○○所提出之記載「真卡巧N90 、91」字樣之光碟1 片，及證人○○○所提出之記載「○○-89 」、「○○○○25」之光碟各1 片（見丁捆H卷第210 頁背面至第213 頁），其內確有告訴人○○公司之歌曲，亦有法務部調查局台東縣調查站會勘紀錄在卷可考（見丁捆M 卷第1 頁至第4 頁背面）。是被告振揚公司確有透過臺東地區○○、○○公司將附件一編號2 至7 、9 至30、41、55至85所示之歌曲，經重製成光碟後，出租予證人○○○、○○○、○○○及○○○等旗下店家之事實，自屬灼然。㈡附件一「扣押物編號（○○○）」欄所示編號2 至7 、9 至30、41、55至85部分，及附件一「扣押物編號（○○○）」欄所示編號38至44部分： ⒈另案所扣得如附件一編號2 至7 、9 至30、41、55至85所示之卡巧伴唱帶CD、隨身碟、○○伴唱磁碟片（○○87、88 、89 、90、91）、點將播放主機、記憶卡、○○伴唱帶磁片（○○24、25、26、27）內分別有重製附件一編號2 至7 、9 至30、41、55至85所示之音樂著作，且上開扣案物品均係證人即機台主○○○與被告涂煌輝簽約後，由被告振揚公司交付予證人○○○，證人○○○再將之提供予向其承租伴唱機之店家，將之重製於其所出租之伴唱機等情，業據證人○○○於調查站及偵查中供承明確（見丁捆H 卷第88至90、95 至96 頁），並有法務部調查局台東縣調查站會勘紀錄在卷可考（見丁捆M 卷第1 頁至第4 頁背面）。是以證人○○○所經營之○○○00000000KTV ，經警查獲確實持有被告涂煌輝所交付、重製告訴人○○公司享有著作財產權上開歌曲之重製光碟、磁片等物，並由不知情之證人○○○重製於其簽約店家之所承租伴唱機內，要屬無疑。 ⒉據證人○○○於偵查中證稱：扣案A94 磁片是98年4 、5 月間，被告振揚公司業務拿給伊的等語（見丁捆H 卷第 141 頁背面），並有法務部調查局台東縣調查站會勘紀錄在卷可考（見丁捆M 卷第1 頁至第4 頁背面）。是以證人○○○家中，經警查獲確實持有被告振揚公司相關人員交付、重製告訴人○○公司享有著作財產權上開歌曲之重製磁片，並由不知情之證人○○○重製於其下簽約店家之所承租伴唱機內，要屬無疑。㈢附表一編號1 至7 所示歌曲部分：被告涂煌輝重製附表一編號01至07所示歌曲，至被告振揚公司之伴唱機後，自98年6 月間起，以月租每臺4500元之代價，透過證人即○○影音科技行負責人○○○將上開伴唱機，出租予證人○○○。證人○○○旋將該伴唱機擺放在○○○歡唱俱樂部內，供不特定客人點唱等情，業據證人○○○於警詢中證稱：附表一編號01至07所示歌曲，係伊於98年6月間以每月每臺4500元，出租予證人○○○，上開伴唱機係伊向被告振揚公司承租的等語（見庚捆A卷第3至4頁）。證人 ○○○於警詢中證稱：本件所查扣之伴唱機係伊向證人○○○所承租，供不特定客人點唱之用等語（見庚捆A卷第9頁）。及被告涂煌輝於警詢中供述：附表一編號01至07所示歌曲係伊用歌曲記憶卡將上開歌曲灌錄於伴唱機硬碟內，出租予證人○○○的時間忘記了，係以每月每臺700 元之代價出租等語明確（見庚捆A 卷第6 至7 頁）。此外，復有被告涂煌輝與證人○○○、證人○○○與○○○分別所簽立之租賃契約書影本各1 紙（見庚捆C 卷第32頁、庚捆A 卷第19頁）、現場照片24張在卷可考（見庚捆A 卷第33至38頁），及扣案附表一扣案物品欄所示之物可資佐證。是上情可資認定。㈣附表二所示歌曲部分：被告振揚公司重製附表二所示歌曲灌入記憶卡後，由證人○○○自99年3 月1 日起出租予證人即○○○小吃店附設卡拉OK不知情負責人○○○，插置於證人○○○向豪唱音響公司承租之伴唱機內，供不特定客人點唱而營利等情，業據證人○○○於警詢及偵查中證稱：○○○小吃店附設卡拉OK係伊經營，附表二所示歌曲是向被告振揚公司承租的，每月費用12,000元；伊都是向豪唱音響公司承租機器，負責機器維修，機器所有權是豪唱音響公司的，豪唱音響公司跟被告振揚公司簽約歌曲授權等語（見庚捆E 卷第6 至7 頁、第62頁背面），核與證人即被告振揚公司之業務經理○○○於偵查中證稱：應該是豪唱音響公司跟被告振揚公司買版權，定期寄出記憶卡給豪唱音響公司；附表二所示歌曲是被告振揚公司寄來的等語（見庚捆E 卷第72頁），均屬大致相符。此外，復有被告振揚公司租賃契約書影本1 紙（見庚捆E 卷第65頁）、現場蒐證照片4 張在卷可考（見庚捆E 卷第50至51頁），及扣案附表二扣案物品欄所示之物可資佐證。是上情可資認定。㈤附表三編號1 至16所示歌曲部分： ⒈被告涂煌輝請不詳之人將附表三所示1 至8 歌曲重製入記憶卡後，於98年1 月1 日，將插置有上開歌曲記憶卡之伴唱機，出租予證人○○○後，再由○○○以○○影音科技行之名義於98年1 月15日將重製有附表三編號01至08所示歌曲之伴唱機，出租予證人○○○所經營之鄉○○路練歌場，供不特定客人點選演唱等情，業據證人○○○於偵查中證稱：附表三扣案物品欄㈠所示之物，均係伊向被告涂煌輝承租的等語（見庚捆I 卷第13頁）。證人○○○於警詢及偵查中證稱：經查扣的伴唱機，伊是跟證人○○○租的；附表三扣案物品欄㈠所示之物，都是被告涂煌輝的，因為證人○○○之前有說老闆是被告涂煌輝等語（見庚捆H 卷第15頁、庚捆I 卷第12頁）。及被告涂煌輝於偵查中陳稱：附表三扣案物品欄㈠所示之物，都是伊的；記憶卡內的歌，都是伊請人灌的等語明確（見庚捆I 卷第22頁）。此外，復有證人○○○、○○○，及被告涂煌輝、證人○○○之租賃契約書各1 紙（見庚捆H 卷第23、34頁）、現場蒐證照片37張在卷可考（見庚捆H 卷第35至53頁），及扣案附表三扣案物品欄㈠所示之物可資佐證。是上情可資認定。 ⒉被告涂煌輝將附表三所示01至16歌曲重製入記憶卡後，於97年12月1 日，將插置有上開歌曲記憶卡之伴唱機，出租予證人○○○後，再由○○○以○○影音科技行之名義於97 年12 月4 日將重製有附表三編號01至16所示歌曲之伴唱機，出租予證人○○○所經營之○○○魚蝦料理店，供不特定客人點選演唱等情，業據證人○○○於偵查中證稱：附表三編號01至16所示歌曲，均係伊向被告涂煌輝承租的等語（見庚捆L 卷第9 頁）。證人○○○於警詢及偵查中證稱：經查扣的伴唱機，伊是跟證人○○○租的，共承租4 台，大約是97年12月初開始租的等語（見庚捆K 卷第8 頁、庚捆L 卷第8 頁）。證人○○○於偵查中證稱：如附表三扣案物品欄㈡所示之物，是被告振揚公司的，伊只做音響維修等語（見庚捆L 卷第75頁）。及被告涂煌輝於偵查中陳稱：扣案伴唱機內記憶卡的歌是伊灌的，因為○○公司的歌簽給○○公司，伊取得○○公司授權，所以伊自己灌等語明確（見庚捆L 卷第9 至10頁）。此外，復有被告涂煌輝、證人○○○，及證人○○○、○○○之租賃契約書各1 紙（見庚捆K 卷第37、39頁）、現場蒐證照片38張在卷可考（見庚捆K 卷第45至63頁），及扣案附表三扣案物品欄㈡所示之物可資佐證。是上情可資認定。㈥附表四所示歌曲部分：被告涂煌輝取得附表四所示歌曲之數位檔案，交由振揚公司簡姓女子，並由不知情之簡姓女子重製至記憶卡後，將記憶卡交由不知情之證人○○○，插置證人○○○所有之伴唱機內，於98年1 月16日起，出租予證人○○○經營之○○○KTV ，供來店之不特定客人點播上開歌曲等情，業據證人○○○於警詢中證稱：附表四所示歌曲係向證人○○○（原名：○○○）承租等語（見庚捆O 卷第5 頁）。證人○○○於偵查中證稱：記憶卡內之歌曲係被告振揚公司出租給伊的，伊把記憶卡插置伴唱機內，再出租給證人○○○，有跟被告振揚公司簽約，當時是被告振揚公司直接跟證人○○○簽約等語（見庚捆Q 卷第40、43頁）。及被告涂煌輝於偵查中陳稱：桃園有1 位簡姓女子幫被告振揚公司處理業務，是由被告振揚公司提供上開歌曲數位檔案給證人○○○；伊是把上開歌曲檔案交給簡姓女子等語明確（見庚捆Q 卷第44至45頁）。此外，復有證人○○○於98年1 月16日所簽立之聲明，及證人○○○與○○○KTV 、○○○KTV 與被告振揚公司之租賃契約書各1 紙（見庚捆O 卷第13至14、90頁）、現場蒐證照片59張在卷可考（見庚捆O 卷第36至40、44至68頁），及扣案附表四扣案物品欄所示之物可資佐證。是上情可資認定。㈦附表五所示歌曲部分： ⒈被告涂煌輝重製上開歌曲至記憶卡後，由證人○○○與「○○○練歌場」接洽，由證人○○○出租機臺，將灌錄有附表五編號01至05所示歌曲之記憶卡插置伴唱機臺後，出租予「○○○練歌場」等情，業據證人○○○於偵查中證稱：伊租給○○○練歌場的8 台機臺，有4 台是○○公司的，有4台是0000公司的，伊是出租機臺做維修，由店家向0000公司買歌曲等語明確（見辛捆B 卷第49頁背面）。此外，復有○○○練歌場與被告振揚公司之租賃契約書1 紙（見辛捆B 卷第236 頁）、蒐證報告資料表1 紙，及現場蒐證照片22張在卷可考（見辛捆B 卷第11頁至第16頁背面）。是上情可資認定。 ⒉被告涂煌輝重製上開歌曲至記憶卡後，由證人○○○與「○○練歌場」接洽，由證人○○○出租機臺，將灌錄有附表五編號01至04、06所示歌曲之記憶卡插置伴唱機臺後，出租予「○○練歌場」等情，業據證人○○○於偵查中證稱：伊在做音響出租，軟體部分是由被告振揚公司與店家簽合約，伊出租音響，就是出租機臺，○○練歌場有向伊租機臺，歌曲是由被告振揚公司處理的等語（見辛捆B 卷第44頁）。此外，復有○○練歌場與被告振揚公司之租賃契約書1 紙（見辛捆B 卷第34頁背面）、蒐證報告資料表1 紙，及現場蒐證照片23張在卷可考（見辛捆B 卷第17頁至第23頁背面）。是上情可資認定。 ⒊被告涂煌輝重製上開歌曲至記憶卡後，由不詳之人與「○○釣蝦場」接洽，出租灌錄有附表五編號01、04至07所示歌曲之記憶卡予「○○釣蝦場」，插置在證人即「○○釣蝦場」之負責人○○○所有之伴唱機內等情，業據證人○○○於偵查中證稱：伊是○○釣蝦場之負責人，機臺是伊自己的，伴唱軟體是被告振揚公司幫伊灌的，有跟被告振揚公司訂約等語（見辛捆B 卷第33頁及背面）。此外，復有○○釣蝦場與被告振揚公司之租賃契約書1 紙（見辛捆B 卷第35頁）、蒐證報告資料表1 紙，及現場蒐證照片22張在卷可考（見辛捆B 卷第23頁背面至第29頁）。是上情可資認定。㈧附表六所示歌曲部分： ○○○卡拉OK之伴唱機，係被告振揚公司以每月每台4000元出租予證人即○○○卡拉OK之負責人○○○，租期自99年1 月1 日起至12月31日止，業據被告涂煌輝於警詢中證稱：振揚公司業務先與證人○○○接洽後，於99年1 月1 日派員將伴唱機送至上開卡拉OK；每月每台4000元，伴唱機內附有約1 萬首伴唱電腦歌曲軟體等語（見己捆B 卷第1 頁背面至第2 頁），核與證人○○○於警詢中證稱：伊是○○○卡拉OK負責人，內含有附表六所示歌曲之伴唱機，係伊於98年12 月31日向振揚公司，以每月每台4000元承租，附表六所示之歌曲，伊於99年1 月中旬開始供客人點唱等語（見己捆B 卷第4 頁及背面），均屬大致相符。並有被告振揚公司租賃契約書影本附卷可稽（見己捆B 卷第22頁），及扣案附表六扣案物品欄所示之物可資佐證。是上情應屬無誤。㈨附表七所示歌曲部分： ○○卡拉OK之伴唱機，係被告振揚公司以每月每台4000元出租予證人即○○卡拉OK之負責人○○○，租期自99年1 月1 日至12月31日止一情，業據被告涂煌輝於警詢中證稱：被告振揚公司業務先與證人○○○接洽後，於99年1 月1 日派員將伴唱機送至上開卡拉OK；每月每台4000元，伴唱機內附有約1萬首伴唱電腦歌曲軟體等語（見己捆M 卷第2 至3 頁），核與證人○○○於警詢中證稱：伊是○○卡拉OK負責人，99年1 月1 日有人到伊店裡，伊以每月每台4000元承租伴唱機，附表七所示之歌曲，是伊以整台主機租來供客人點唱等語（見己捆M 卷第7 頁），均屬大致相符。並有被告振揚公司租賃契約書影本附卷可稽（見己捆M 卷第38頁），及扣案附表七扣案物品欄所示之物可資佐證。是上情亦堪認定。㈩附表八所示歌曲部分： ○○○○○○之伴唱機，係被告振揚公司以每月每台4000元出租予證人即○○○○○○負責人○○○，租期自99年1 月1 日至12月31日止一情，業據被告涂煌輝於警詢中證稱：振揚公司業務先與證人○○○接洽後，於99年1 月1 日派員將伴唱機送至上開卡拉OK；每月每台4000元，伴唱機內附有約1萬首伴唱電腦歌曲軟體等語（見己捆K卷第2頁背面至第3頁背面），核與證人○○○於警詢中證稱：伊是○○○○○○負責人，經查扣之伴唱機是伊以每月每台4000元向振揚公司承租，附表八所示之歌曲，是在經查扣之伴唱機內等語（見己捆K卷第7頁背面至第8頁背面），均屬大致相符。並有被告振揚公司租賃契約書影本附卷可稽（見己捆K卷第10頁），及扣案附表八扣案物品欄所示之物可資佐證。是上情可資認定。 附表九所示歌曲部分：證人○○○於99年1 月1 日，持被告振揚公司之租賃契約書，與不知情之證人○○○所經營址設嘉義縣朴子市○○里○○路○○○號○○○○○○○簽訂租賃契約，雙方約定自99年1 月1 日起至同年12月31日止，以每台伴唱機每月5000元租金之價格，由證人○○○之夫○○○向被告振揚公司承租伴唱機1 台，供證人○○○提供予其店內不特定多數客人點選，並由證人○○○協助被告振揚公司將上開歌曲伴唱帶磁片燒錄至證人○○○之○○○○○○○店內伴唱機內等情，業據證人○○○於警詢及偵查中證稱：○○○○○○○是伊實際經營；附表九扣案物品欄所示之物，係供不特定消費者點播用的，係其夫○○○於99年1 月1 日向被告振揚公司承租，聯絡人都是證人○○○，最近租期是99年1 月1 日至12月31日每台租金為5000元，大多是每月月初給付租金，都是付給證人○○○；都是由證人○○○收租金時，負責灌錄新歌及維修服務等語明確（見己捆I 卷第5 頁背面至第6 頁、己捆H 卷第22頁背面），核與證人○○○於警詢及偵查中供稱：附表九之扣押物品，係向伊個人工作室承租；證人○○○於99年1 月1 日向伊承租上開物品，1 個月5000元，惟伴唱機內歌曲係由被告振揚公司與證人○○○另行簽約（每月3900元）；係由伊本人向證人○○○收取租金5000元，如有新增歌曲或點歌頁，都是由伊去被告振揚公司拿記憶卡和點歌頁後，再拿至店家插入伴唱機內，完成灌製作業，並順便更換最新點歌頁；伴唱機歌曲版權，是被告振揚公司所有；伊與被告振揚公司沒有簽約，但有業務上之配合，如果伊的店家要買歌曲版權，伊會跟被告振揚公司買，伊本來就要跟店家收錢，就順便替被告振揚公司收錢，證人○○○的機器是向伊承租，不過歌曲版權費是向被告振揚公司租，伊只是替被告振揚公司收錢；伊幫被告振揚公司拿契約書去向證人○○○簽約等語（見己捆I 卷第3 頁背面至第4 頁、己捆H 卷第22頁背面），均屬大致相符。此外，並有被告振揚公司租賃契約書附卷可參（見己捆I 卷第49頁），及附表九扣案物品欄所示之物可資佐證。是上情應屬明確。 附表十所示歌曲部分：證人○○○於99年5 月6 日，與不知情之證人○○○所經營址設嘉義縣朴子市○○路○○○號之○○○○餐廳卡拉OK簽訂伴唱器材（月租式）契約書，雙方約定每月每台租金5500元租金之價格，證人○○○承租伴唱機，供證人○○○提供予其店內不特定多數客人點選，並由證人○○○委派證人○○○定期至被告振揚公司取得新歌記憶卡及新歌歌單至承租店家內進行灌錄更新等情，業據證人○○○於警詢及偵查中證稱：附表十扣案物品欄所示之扣押物品，係伊於99年5 月6 日向證人○○○之○○○○○承租，每月簽訂1 次契約，經查扣之金嗓伴唱機，每月租金為5500元；多為每月月初付租金給證人○○○，都是證人○○○來維修等語明確（見己捆P 卷第8 頁背面至第9 頁背面、甲捆B 卷第268 頁），核與證人○○○於警詢及偵查中證稱：附表十扣案物品欄所示之物，係證人○○○於99年5 月6 日向伊承租，採每月承租制，每台5500元，但伴唱機內歌曲係被告振揚公司另行簽約；租金是伊公司員工即證人○○○收取，伴唱機內歌曲係被告振揚公司提供；如有新增歌曲或點歌頁，都是由證人○○○去被告振揚公司拿記憶卡和點歌頁後，再拿至店家插入伴唱機內，完成灌製作業，並順便更換最新點歌頁等語（見己捆P 卷第3 頁背面至第4 頁背面、甲捆B 卷第269 頁），證人○○○於警詢中證稱：附表十扣案物品欄所示之物，係證人○○○於99年5 月6 日向公司承租，採每月承租制，每台5500元；租金是伊收取，伴唱機內歌曲係被告振揚公司所有，伴唱機（含軟體）是以每月3900元向被告振揚公司承租；如有新增歌曲或點歌頁，都是由伊去被告振揚公司拿記憶卡和點歌頁後，再拿至店家插入伴唱機內，完成灌製作業，並順便更換最新點歌頁等語（見己捆P 卷第6 頁背面至第7 頁背面、甲捆B 卷第268 至269 頁），均屬大致相符。並有被告振揚公司租賃契約書、伴唱器材月租式契約書附卷可稽（見己捆P 卷第65頁背面至第71頁背面），及附表十扣案物品欄所示之物可資佐證，上情堪以認定。 附表十一所示歌曲部分：被告涂煌輝先在不詳時、地，非法重製附表十一所示歌曲歌曲於伴唱機內，再於97年7 月間某日起，將該伴唱機出租予○○○（另為不起訴處分），由○○○擺放在其經營之位於臺北縣三峽鎮○○路○號○○卡拉OK店內，並由不知情之○○○不定期至○○卡拉OK店灌錄新歌曲，供不特定客人點播上開歌曲等情，業據證人○○○於警詢中證稱：○○卡拉OK的設備及歌曲，都是向被告振揚公司所承租的等語（見庚捆S 卷第12頁）。及被告涂煌輝於偵查中供承：伴唱機是被告振揚公司提供給○○卡拉OK的，機臺內的歌曲也是被告振揚公司幫忙灌錄的等語明確（見庚捆S 卷第135 頁）。此外，復有○○卡拉OK店與被告振揚公司租賃契約書影本1 紙（見庚捆S 卷第140 頁）、現場蒐證照片11張在卷可考（見庚捆S 卷第41至43、75至77頁），及扣案附表十一扣案物品欄所示之物可資佐證，是上情可資認定。 附表十二所示歌曲部分：被告涂煌輝於98年1 月1 日前某時許，在不詳地點，取得上開歌曲之數位檔案後，即擅自將該等歌曲，重製於被告振揚公司所有之金嗓電腦伴唱機內，並自98年1 月1 日起至同年12月31日止，以月租4500元之代價，在臺北市○○區○○街○○巷○號1 樓之○○○○○，將上開伴唱機出租予證人○○○，供不特定客人點播等情，業據證人○○○於警詢中證稱：附表十二扣案物品欄所示之物，係伊於98年1 月1 日起，以每月每臺4500元，向被告振揚公司所承租等語（見壬捆C 卷第5 頁背面至第6 頁）。及被告涂煌輝於偵查中供承：附表十二扣案物品欄所示之物，是98年開始出租給證人○○○等語明確（見壬捆A 卷第48頁）。此外，復有證人○○○與被告振揚公司租賃契約書影本1 紙（見壬捆A 卷第52頁）、蒐證報告資料表及現場蒐證照片5 張在卷可考（見壬捆C 卷第22至26頁），及扣案附表十二扣案物品欄所示之物可資佐證，上情可資認定。四、上開犯罪事實欄所記載之歌曲，均經被告涂煌輝或振揚公司（以下或稱被告2 人）重製後，灌入（或插置）至被告2 人所有或他人所有之伴唱機，而出租上開歌曲供上開店家使用等節，均如前述。被告涂煌輝辯稱：上開犯罪事實欄中所記載之各該歌曲，均係伊分別向告訴人○○公司之經銷商○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人所購買；伊不確定跟那個經銷商購買的，全省所有的歌曲都是跟渠等購買，伊認為有合法取得版權云云。因之，本件應審究者厥為被告2 人重製上開歌曲並予已出租，是否經過合法授權？基於下列事證，足認被告涂煌輝或振揚公司重製上開犯罪事實欄所記載之歌曲，並予出租使用，均未經合法授權：㈠證人○○○於另案審理中證稱：伊當初是跟○○○買歌，後來成為○○公司、告訴人○○公司的區域經銷商，等於伊有權利可以使用歌曲，就是將這些歌租給店家使用；區域經銷商的服務範圍有限制，伊的範圍是嘉義海線區域，就是包括布袋、東石、朴子、六甲、鹽水；伊是以簽立讓渡書的方式讓給被告涂煌輝；伊要讓渡的時候，沒有將授權範圍僅限於嘉義海線區域的事跟被告涂煌輝講，○○、○○公司當初跟我簽約的時候，也沒跟伊講，因為伊等做這種東西都是有區域性的；被告涂煌輝要收購就應該全面收購，譬如伊的範圍在嘉義海線區域，他收購伊的範圍就在這裡，伊覺得被告涂煌輝自己應該要知道，他心裡應該要有個底；伊覺得不用跟他講，他也知道；伊的意思是被告涂煌輝自己應該要知道怎樣處理，不要踰越那個授權範圍；被告涂煌輝應該也知道伊原來出租的店家都在嘉義海線區域等語（見原審智訴6 號卷第147 頁至第148 頁背面、第151 頁背面）。㈡證人○○○於另案審理中證稱：當時伊讓渡給被告涂煌輝的55套，是有區域限制的，當時告訴人○○公司是分區域承包，伊的權利在台中大甲鎮、大安鄉、苗栗苑裡、通宵、後龍、竹南；當時○○公司規定的是定址定點，比如A 店不做了或倒了，要寫退租單給○○公司，若要換到其他地方使用當然也可以，但要向○○公司申請，○○公司沒有轉點或拿到其他地方使用的方式，原則上都是定址定點，如果有新的地方跨區，就要向當地的經銷商申請；伊當時是○○公司、告訴人○○公司的台中經銷商；如果是別的區域的放台主，就要找該區域的經銷商；伊讓渡55套給被告涂煌輝，就是伊底下的放台主，要變成跟被告振揚公司簽約了，伊這55套授權，被告振揚公司可以在這55點使用，當時規定是定址定點，沒有辦法伊拿來使用，就是當時跟伊申請那55套的店家；關於版權出租有區域限制，伊有事先警告過被告涂煌輝；伊有告知被告涂煌輝讓渡歌曲版權只能定址定點使用等語（見原審卷智訴6 號卷第178 頁背面至第181 頁、第185 頁背面）。㈢參諸證人○○○於另案審理中證稱：其於97年7 月1 日與自稱○○公司及○○○公司之法務人員○○○簽立「區域分銷商確認書」2 份，約定在臺南縣佳里、七股此二地區內可以不限套數使用○○公司版權歌曲及○○○公司版權歌曲45套，在臺南縣下營地區可以不限套數使用○○版權公司歌曲及○○○公司版權歌曲15套，1 套就是1 台伴唱機在1 個包廂使用；嗣於98年1 月1 日、98年1 月15日先後2 次與被告涂煌輝簽立「授權轉讓同意書」，轉讓上開3 個區域權利，「區域分銷商確認書」有給被告涂煌輝看過，其與被告涂煌輝2 次簽約是因為第一次簽約後，被告涂煌輝還要其他區域等語；證人○○○於另案審理中證稱：伊與自稱○○公司、○○○公司代表之○○○簽立區域承包商契約，取得在永康、新化使用該2 公司歌曲的權利，嗣於98年1 月1 日與被告涂煌輝簽立「授權轉讓同意書」，轉讓上開權利予被告振揚公司，簽約時已將區域承包商契約交給被告涂煌輝，被告涂煌輝應瞭解該契約內容，且授權轉讓同意書上也有寫授權區域限制在永康、新化，被告涂煌輝會找伊而不找○○○簽約，係因為被告涂煌輝知道在該區域內○○○已經不能再授權他人，所以只好找伊簽約等語，均經智慧財產法院100 年度刑智上訴字第29號判決審酌在卷（見原審智訴6 號卷第356 頁及背面）。㈣另證人○○○於另案審理中證稱：其係告訴人○○公司之經銷商，當初是用堂哥○○○名義與告訴人○○公司簽立「○○精選MIDI承租約定書」，期間是97、98年，是年度性的，到98年底；於98年7 月1 日與被告涂煌輝簽立讓渡書，約定由被告振揚公司支付日後應交付予告訴人○○公司之版權款項，其是將旗下32家卡拉OK店即使用告訴人○○公司新歌A 、B 版權33套權利讓渡給被告振揚公司，有告知被告涂煌輝只能在此32家店經營而已等語（見本院智訴6 號卷第220 至221 頁）。並於另案審理中證稱：其把臺北的33家店家轉讓給被告振揚公司經營，當時將店家明細資料、付款資料及○○公司的統一發票、收款證明都給被告涂煌輝，他願意接受，就轉讓給他繼續經營，是限定在這些店家繼續經營，店家若倒閉，亦僅能在同一地方等其他放台主接手經營，不能換地點等語，此部分並經臺灣南投地方法院100 年度智訴字第2 號判決參詳在案（見原審智訴6 號卷第405 頁背面）。㈤證人○○○於另案審理時之證稱：伊於97至98年間向自稱○○○購買○○○公司（C ）歌曲及○○公司「○○精選MIDI」○○（B ）歌曲版權3 契約約定使用區域限於嘉義縣市，好像是太保、水上、朴子、東石、鹿草等5 個地方；那時候與被告涂煌輝簽立「授權轉讓同意書」，將上開權利轉讓與被告振揚公司；簽同意書的時候，有跟被告涂煌輝說經營權只有在嘉義，被告涂煌輝說他知道，伊說伊買的權利只能在告訴人○○公司規定的地方使用等語（見原審智訴6 號卷第158 至159 頁）。㈥由上開證人證述以觀，足認被告涂煌輝主觀上確已知悉其所得使用區域僅限於部分區域，如嘉義海線區域（證人○○○部分）、苗栗苑裡、通霄、後龍、竹南、台中大甲、大安（證人○○○部分）、臺南縣佳里、七股、下營（證人○○○）、永康、新化（證人○○○），嘉義縣太保、水上、朴子、東石、鹿草（證人○○○），及臺北地區證人○○○旗下之32家卡拉OK店甚明。而本案所述及之上開歌曲，附件一編號2 至7 、9 至30、38至44、55至85所示之歌曲係在臺東地區、證人○○○所在之嘉義縣民雄鄉及證人○○○所在之嘉義縣溪口鄉；附表一、三係在雲林縣；附表四在桃園縣；附表五在臺南縣麻豆鎮、永康市及新營市；附表六至八係在嘉義縣竹崎鄉；而附表九、十部分，被告涂煌輝於偵查中證稱：附表九、十所示歌曲係向證人○○○購買等語（見己捆H 卷第37頁），而依據上開證人○○○所述，其授權區域係在臺南縣；附表二、十一、十二部分，被告涂煌輝均於偵查中供稱：附表二、十一、十二所示歌曲係向證人○○○購買等語（見庚捆G 卷第59頁、庚捆T 卷第59頁、壬捆A 卷第48頁），而依據上開證人○○○所述，其授權區域係在臺中縣。是本件所涉之歌曲，均顯已逾越上開區域，自不得執為合法授權之依據。另觀之被告涂煌輝經營之被告振揚公司，除本案之各該店家外，尚有遍及全台各地之出租店家，此尚不包括其他法院已判決或檢察官不起訴、尚未起訴、尚未查獲發現之出租店家部分，亦可徵被告涂煌輝顯係希冀以僅向數個規模不大之個人經銷商，以少量價金簽約，獲取來源、內容均屬不明、又無法查證之歌曲權利，用此魚目混珠方式以掩飾其任意重製他人詞曲音樂著作之行為，並藉由出租伴唱機與不知情之店家獲取不法利益自明。準此，被告涂煌輝上開辯稱，自無可採。五、被告涂煌輝另辯稱：告訴人○○公司所取締的歌曲，也是伊98年向告訴人○○公司經銷商購買的，98年12月31日契約到期，經銷商也沒有給伊刪除歌曲的磁片，所以那些歌曲會繼續留在那裡；98年灌入的是98年使用，因為沒有給伊刪除歌曲的磁片，所以伴唱機裡面留有98年的歌曲，1 臺伴唱機的成本太貴了，有資金的考量，若那臺伴唱機不要，伊沒有那個錢可以再去購買1 臺新的伴唱機云云。倘如被告涂煌輝上開辯稱屬實，然被告涂煌輝既明知伴唱機內上開已逾合法授權期間之歌曲，自應設法將上開逾越授權期間之歌曲，予以刪除。況被告涂煌輝所經營之被告振揚公司，業務遍及全省，並有部分歌曲來源上游之○○公司所支持，就刪除伴唱機內逾越授權期間歌曲之專業，應非難以獲得。再者，倘如確實無法刪除上開逾越授權期間之歌曲，然被告涂煌輝既已明知未經合法授權，自不得以任何其本身經濟上之理由，再予使用，進而侵害各該告訴人所享有之著作財產權。被告涂煌輝上開辯稱，亦係卸責之詞，實無足採。六、被告涂煌輝復辯稱：臺東地區是拜託○○○處理，98年伊剛出來作，對於業務不清楚，所以伊拜託他，○○公司在臺東地區出租的歌曲，伊不知道是何人提供的，也不知道裡面混有○○、○○公司的歌曲云云。然被告涂煌輝確曾向證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○及○○○等經銷商購買告訴人○○公司版權之歌曲，均詳如前述。既係被告涂煌輝向其等取得告訴人○○公司版權之歌曲，則應係被告涂煌輝將所取得之歌曲重製，或交由他人重製之後，方能於○○○在臺東地區拓展業務之後，再將附件一之侵權歌曲交付臺東地區之放台主。否則共犯○○○或被告振揚公司臺東地區負責人○○○，如何取得如附件一之侵權歌曲，進而交付臺東地區之放台主？況參諸○○○於另案偵查中稱：被告振揚公司部分，被告涂煌輝出了100 萬元，被告振揚公司伊也有一半股權，伊也出150 萬元，2 家加起來一共出300 萬元等語明確（見乙捆F 卷第12頁），足見被告涂煌輝亦係被告振揚公司之實際經營者。基此，○○○為被告振揚公司拓展業務，被告振揚公司獲利愈大，對被告涂煌輝而言，更屬有利。是○○○為被告振揚公司拓展業務，就拓展業務之重點、細節、方式，要以如何之條件（諸如提供更多家唱片公司之歌曲）搶下臺東地區放台主之業務，衡情○○○自應會與被告涂煌輝共同商議，進而由被告涂煌輝自告訴人○○公司經銷商購買歌曲版權，方以上開混充方式以掩飾其任意重製他人詞曲音樂著作之行為，並提供與臺東地區之放台業者。是被告涂煌輝上開辯稱，應屬無稽。七、被告涂煌輝又辯稱：伊並沒有將從上開○○公司之經銷商處購買的歌曲交給業務重製，上開歌曲會出現在店家，是因98年有些店家倒了，直接使用那些倒掉店家的伴唱機，就是伴唱機內舊有的歌曲云云。然被告涂煌輝於警詢及偵查時，均係抗辯各該歌曲購自告訴人○○公司之經銷商，因而應屬合法授權等語，並於各法院審理時，均聲請各該經銷商進行交互詰問。。現復為上開伴唱機內舊有歌曲之辯稱，是否可信，即非無疑。再者，倘若上開犯罪事實欄所記載之各該歌曲，均係伴唱機內之舊有歌曲，未為刪除，則被告涂煌輝又何以能提供含有上開歌曲歌號之點歌本，供消費者點歌之用？是由被告涂煌輝所交付出租店家之點歌本，均能透過點歌本之歌號，點選上開歌曲以觀，被告涂煌輝必定於出租前曾經整理伴唱機內之歌曲，並使之與點歌本之歌號相符。準此，被告涂煌輝上開均係伴唱機內舊有歌曲之辯稱，亦非可採信。八、綜上所述，被告涂煌輝係被告振揚公司之出資者，並與○○○所出資成立之○○公司，有伴唱機市場上下游之共生關係，二者顯屬密不可分。是被告涂煌輝希冀以僅向數個規模非大之個人經銷商，以少量價金簽約，獲取來源、內容均屬不明、又無法查證之歌曲權利，用此以假亂真方式以掩飾其任意重製他人詞曲音樂著作之行為，部分並藉由○○○拓展業務之能力，出租伴唱機與不知情之店家獲取不法利益，至屬明確。被告涂煌輝上開辯稱，均係事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證已臻明確，被告涂煌輝、被告振揚公司上開侵害他人著作財產權犯行，均堪認定，均應予依法論科。九、論罪科刑部分㈠核被告涂煌輝，就附件一編號2 至7 、9 至30、38至44、55至85所示歌曲部分，係犯著作權法第91條第3 項、第2 項之侵害著作財產權罪；就附表一編號1 至7 、附表二、附表三鄉○○路○○○○○號1 至8 ）、附表三○○○魚蝦料理店（編號1 至16）、附表四、附表五○○○練歌場（編號1 至5 ）、○○練歌場（編號1 至4 、6 ）、○○釣蝦場（編號1 、4 至7 ）、附表九至十二所示歌曲部分，均係犯著作權法第91條第2 項之侵害著作財產權罪；就附表六至八所示歌曲部分，均係犯著作權法第92條之侵害著作財產權罪。被告涂煌輝就附件一編號2 至7 、9 至30、38至44、55至85所示歌曲部分，有重製成光碟，亦有重製成其他磁片，係以一非法重製行為，觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從較重之著作權法第91條第3 項之侵害他人著作財產權罪處斷。被告涂煌輝附表二、附表三○○○魚蝦料理店、附表四、十一犯行部分，各係以1 非法重製行為，侵害2 告訴人之法益，均為想像競合犯，均應從一重處斷。另被告涂煌輝為被告振揚公司之代表人，被告涂煌輝因執行業務，而犯上開各罪，被告振揚公司應依著作權法第101 條第1 項之規定，分別依著作權法第91條第3 項、第2 項（12罪）、第92條（3 罪）之規定分別科以罰金刑。公訴意旨就上開附件一編號2 至7 、9 至30、38至44、55至85所示歌曲部分，認係犯著作權法第91條第2 項之侵害著作財產權罪嫌；附表六至八部分，認係犯著作權法第91條第2 項之侵害著作財產權罪嫌，均屬誤會，惟因社會事實同一，並均已於原審審理中，將相關可能變更之罪名告知被告涂煌輝、被告振揚公司代表人涂煌輝，無礙其等防禦權之行使，爰變更檢察官各該部分起訴所引用之法條並予審理。又附件一編號2 至7 、9 至30、38至44、55至85所示歌曲部分，分別於重製光碟、磁片後交付臺東地區○○公司、○○公司、嘉義地區證人○○○、○○○，惟尚無證據顯示各該光碟係分別不同時間重製，基於有疑惟利被告原則，應論以1 次重製各該光碟，對被告2 人較為有利，附此敘明。被告2 人就上開各該犯行，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。㈡被告涂煌輝就附件一編號2 至7 、9 至30、38至44、55 至 85所示歌曲部分，與共犯○○○、○○○、○○○、○○○，及其餘真實姓名年籍不詳之成年人；就附表六至十，與共犯○○○，及其餘真實姓名年籍不詳之成年人，各有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。被告涂煌輝就附表三○○○○練歌場、附表四、九所示之歌曲，係利用不知情之人重製入伴唱機內，就該部分均為間接正犯。㈢爰審酌被告涂煌輝素行尚可，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。其於本院審理中自承：高中畢業之智識程度，未婚，有2 個女兒均未出嫁，家裡還有父親，父親由弟弟照顧等家庭狀況，並考量被告涂煌輝為圖出租獲利，設立被告振揚公司，與共犯○○○，利用伴唱市場上下游之關係，在全國各地，招攬經銷商、簽約店家，並進而以非法重製方式，侵害各該告訴人之著作財產權，及以出租方式，侵害告訴人○○公司之著作財產權，雖重製或違法出租之歌曲，經告訴者數量未及百首，然透過全國各地，所侵害之規模、情節非微，並將造成各該告訴人一定程度之損害；復斟酌被告振揚公司之獲利程度，兼衡犯罪目的、動機，及被告涂煌輝於偵審期間，始終否認犯行，未與各該告訴人成立和解，賠償分毫，無從令本院見其有何悔悟之心等一切情狀，分別就所犯各罪量處得易科罰金及不得易科罰金之刑。本案被告2 人於犯罪行為後，刑法第50條已於102 年1 月8 日修正，同年1 月23日公布施行，並自102 年1 月25日發生效力，原刑法第50條係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，而修正後刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不再此限。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」；第2 項則規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，故是否併合處罰之變更，顯已影響行為人刑罰之法律效果，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重之必要。經比較結果，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，舊法一律應併合處罰，致原得易科罰金、易服社會勞動之刑，喪失得易刑處分之利益，而新法原則上不得併合處罰，然容許受刑人請求檢察官聲請定執行刑，顯修正後之新法對受刑人較為有利，是本件被告2 人自應是用修正後之刑法第50條規定較為有利。爰依修正後刑法第50條第1 項第1 款之規定即不併合處罰，分別就得易科罰金及不得易科罰金部分，各定其等如主文所示之應執行刑，並就得易科罰金部分，均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。㈣告訴人○○公司聲請公訴人上訴意旨以：被告涂煌輝違反著作權案件數量龐大，最高法院、本院及各地方法院對被告涂煌輝與被告振揚公司人就侵害著作權案件已為29件有罪判決（詳見本判決附表十三）及各地檢署另起訴案件8 件（詳見本判決附表十四），顯見被告涂煌輝破壞著作法程度甚鉅，因認原審量刑過輕，顯有不當，應予撤銷改重刑等語，惟刑罰對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度，須處於合乎比例之關係（司法院釋字第544 號解釋理由書參照），因之，法院對智慧財產案件之量刑，應衡量符合保護智慧財產權目的、行為人主觀惡性與客觀危害程度、對犯罪認知程度、有無相類犯罪行為、犯罪手段、犯罪所得、犯罪後態度等量刑因子綜合考量，本案被告涂煌輝雖犯附表一至附表十二之各犯行，然原審綜合其獲利程度、犯罪目的、動機及始終否認犯罪，且未賠償被害人等情，而量處所犯各罪不得易科罰金應執行之刑四年與易科罰金之刑六月，原審之量刑，對被告之各犯行，已為合乎比例之裁量，再依附表十三及附表十四所示就被告涂煌輝所應執行之刑及已起訴之案件而觀，其所犯均為違反著作權法刑事案件，對此類犯行已需負擔相當法律責任，本案無需再為加重其刑，本院認原審判決認事用法並無違法或不當，量刑堪稱妥適。十、沒收（撤銷改判）部分㈠按著作權法第98條規定：「犯第91條至第95條之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」，本條為刑法之特別規定，採義務沒收主義；然著作權法既無如刑法第200 條、第205 條、第209 條、第219 條、第265 條、第266 條第2 項等有「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，則應回歸適用刑法總則第38條第1 項第2 款、第3 項之規定；即著作權法第98條所謂「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，以屬於犯人者為限，始應予沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院86年度台非字第39號刑事判決意旨參照）。本案附表三扣案物品欄㈠所示之物為被告涂煌輝所有，業據其陳明在卷（見庚捆Ⅰ第22頁）；就附表一扣案物品欄（見庚捆C 捲第8 頁）、附表三扣案物品欄㈡（見庚捆Ⅰ卷第22頁）、附表六、七、八、九、十、十一、十二扣案物品欄所示之物，經被告涂煌輝稱均為被告振揚公司所有（見己捆B 卷第1 頁背面、己捆M 捲第2 頁、己捆K 捲第2 頁、己捆I 捲第2 頁、己捆P 卷第2 頁、庚捆S 卷第135 頁、壬捆C 卷第45頁），依前開著作權法第98條前段規定及最高法院判決意旨，自均應於被告振揚公司犯行項下宣告沒收。至附件一所示交付予證人○○○而查扣之光碟、磁片部分，交付證人○○○A94 磁片部分，既已交付證人○○○、○○○，而非被告振揚公司、共犯○○○或其餘共犯所有，參諸上開說明，自不得宣告沒收。其餘附表扣案物品欄所示之物，均非被告振揚公司或其餘共犯所有，亦不得併為宣告沒收，均併敘明。㈡原審判決就本案附件一編號2 至7 、9 至30、38至44、55至85所示歌曲中，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官查扣之部分，即附件一編號24至30、67至75所示歌曲「扣押物編號（○○、○○）」欄所示之物品，認屬共犯○○公司○○○、○○公司○○○所有，且就附表一扣案物品欄、附表三扣案物品欄㈡、附表六、七、八、九、十、十一、十二扣案物品欄所示之物，於各附表欄內均載明係被告振揚公司所有，非被告涂煌輝所有，然於原判決主文第2 項涂煌輝主刑之後仍宣告沒收，與前開著作權法第98條規定及最高法院86年度台非字第39號刑事判決意旨不符，自非適法，上訴意旨就此部分指摘不法，為有理由，應予撤銷。㈢又除法律另有規定外，法人原則上並無刑事責任能力，而著作權法第101 條第1 項僅規定：法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第97條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條罰金，此乃屬轉嫁罰之立法體例，故除依該條規定對法人科以罰金刑外，關於沒收之刑罰對法人應無適用之餘地。且檢察官既已對該非法重製他人著作之法人代表人某乙提起公訴，則其所擅自重製之著作物及甲公司所有之製造工具，由法院於宣告某乙罪刑時，依著作權法第98條規定併予宣告沒收即可，法院對甲公司科處罰金刑時，自毋庸將其代表人乙因執行業務所擅自重製之著作物及公司所有之製造器械併予宣告沒收（臺灣高等法院84年度法律問題座談會研究意見參照）。是自無庸就被告振揚公司部分，另贅予宣告上開被告涂煌輝罪刑項下應予沒收之物，併敘明之。肆、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以被告2 人就附件一「扣押物編號（○○、○○）」欄所示編號31之歌曲、「扣押物編號（○○○）」欄所示之歌曲、「扣押物編號（○○○）」欄所示之歌曲、「扣押物編號（○○○）」欄所示之歌曲，均有與共犯○○○、○○公司有意圖出租擅自以重製方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，擅自將告訴人○○公司每月發行新歌中含有之上開歌曲，與被告振揚公司合法取得○○、○○、○○等公司發行之新歌同批燒錄重製，揉合成被告振揚公司發行之新歌伴唱帶光碟片、磁片，由○○○協助影印歌單，交予簽約之店家公開演出上開歌曲云云，而認被告2 人另涉犯著作權法第91條第2 項之侵害著作財產權罪嫌。惟查： ⒈如附件一編號31所示歌曲之光碟，係於○○公司所查扣（即臺東地方法院檢察署98年度保管字第728 號編號57光碟），且其上係記載「B92 」，而與共犯○○○等人所交付予機台主○○○、○○○、○○○及○○○等人之上開光碟之記載方式並不相同，且附件一編號24至30、67至75之歌曲，分別係○○精選89、90、91及○○○○25、26之歌曲，而上開編號57之光碟內之歌曲則係○○精選92之歌曲，是於○○公司所扣得之上開編號57光碟，實難認與附件一編號24至30、67至75所示歌曲之光碟，係來自相同來源，自難認亦係被告2 人重製後所交付，並用以重製於出租機台業者之機台。 ⒉就「扣押物編號（○○○）」欄除「編號142 」A94 （即附件一編號38至44）外所示之歌曲部分證人○○○於偵查時供稱：98年6 月14日在嘉義縣溪口鄉美北村13鄰崙尾78號之6 遭查扣之A95 、A96 、B28 、B29 磁片，是在98年6 月11 日左右，在「○○音響科技」（下稱○○公司，負責人為○○○，筆錄中部分誤載為○○）向會計○○（即○○○）拿取；因為○○公司與被告振揚公司發歌日期不同，○○公司會比較早拿到，而我要維修○○公司的客戶，必須拿到磁片，被查扣的○○-24 、03、29及○○精選96、95歌單是○○傳真給伊的，因為伊要影印歌單去店家灌歌，順便給店家歌單，○○○知道這件事情，伊從○○公司拿的歌單只有交給向○○公司承租機臺之店家等語（見丁捆H 卷第140 至141 頁）。雖證人○○○於偵查中證稱：伊在證人○○○被搜索後，證人○○○有告訴伊，磁片是證人○○○自己到伊那邊拿的，伊問過伊所有的員工，渠等都說沒有提供磁片及歌單給證人○○○等語（見丁捆J 卷第44頁背面）。惟參之於同次訊問程序中，檢察官提出證人○○○經扣案之歌單影本，質以證人○○○何以歌單上有「000-00 00000」其公司傳真電話之記載，證人○○○則改稱：沒有意見，伊不知道是誰傳的等語（見丁捆J 卷第44頁背面），且證人○○○復於另次警詢時證稱：大約在98年3 、4 月間，證人○○○打電話給○○○，要她傳當月○○公司新歌歌單，○○○就用○○公司上開傳真，將○○公司當月歌單傳真給證人○○○等語（見丁捆J 卷第46頁背面）。此外，並有證人○○○扣案記載有上開傳真電話之歌單影本附卷可佐（見丙捆F 卷第111 、130 頁）。是並無證據顯示附件一「扣押物編號（○○○）」欄所記載扣案之A95 、A96 、B28 、B29 磁片，係被告2 人交付予證人○○○，其內之歌曲，自亦無證據顯示係被告2 人或其相關人員違法重製。 ⒊就「扣押物編號（○○○）」欄所示之歌曲：據證人○○○於調查站證稱：經查扣之光碟、磁片等，均有合法版權，是伊向出版公司購買的，當初都是客戶委託向各該公司購買，另光碟內主要是○○、○○公司的背景影片及MIDI檔等語（見丁捲H 卷第92頁背面）。是並無證據顯示附件一「扣押物編號（○○○）」欄所記載扣案之A89 、A90 、A91 、A92 、B25 、B26 、B27 光碟、磁片等，係被告2 人交付予證人○○○，其內之歌曲，自亦無證據顯示係被告2 人或其相關人員違法重製。 ⒋就「扣押物編號（○○○）」欄所示之歌曲：據證人○○○於偵查中證稱：伊出租給店家的伴唱機大約380 台，跟被告振揚公司買的大約100 台；共犯○○公司或被告振揚公司，從來沒有要求伊複製○○公司及告訴人○○公司的歌曲磁片、光碟；○○公司每月提供的磁片大約10片；伊知道如何複製○○公司的歌曲，○○公司提供的磁片並沒有防拷，任何人都可以複製，警方去搜索，發現有許多重製磁片，是因為○○公司最多只提供15片，伊需複製30片，加原本10片，共40片才夠用等語（見丁捆H 卷第44頁至第45頁背面）。足見，在○○公司經查扣之光碟、磁片等物，均係證人○○○因○○公司提供之磁片數量不足，而予以重製之物。是並無證據顯示附件一「扣押物編號（○○○）」欄所記載扣案之光碟、磁片等，係被告2 人交付予證人○○○，其內之歌曲，自亦無證據顯示係被告2 人或其相關人員違法重製。 ⒌此外，復查無其他證據足以證明被告2 人有重製上開歌曲之光碟、磁片等侵害告訴人○○公司著作財產權之犯嫌。是此部分之犯行尚屬不能證明，惟因此部分與前開論罪科刑之犯行有實質上1 罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。㈡公訴意旨就上開○○○歡唱俱樂部（附表一編號01至07）、○○○小吃店、○○○魚蝦料理店（附表三編號01至16）、鄉○○路練歌場、○○○KTV 、附件一音樂著作、○○○卡拉OK 、 ○○卡拉OK、○○○○○○、○○○○○○○、○○○○餐廳卡拉OK、○○卡拉OK（以上為101 年度偵字第 1228至1241號起訴書）、○○○○○（100 年度偵字第3160號起訴書）犯罪事實部分，均另敘及「公開演出」、「供不特定客人點唱」等記載，而因認侵害各該告訴人公開演出權云云（按被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若被告有兩罪，起訴書中已載明其犯罪事實而僅記載1 個罪名之法條，其他1 罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴，最高法院64年台非字第142 號判例意旨可資參照）。然查：著作權法第92條並未處罰預備犯、未遂犯或過失犯，是以本條犯罪構成要件之該當，除須行為人於主觀上有犯罪故意之外，尚須客觀上確有行為人或第三人以「演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容，或以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達」之行為，始得該當。本件公訴意旨所另敘及侵害各該告訴人公開演出權之部分，均未有消費者當場點唱各該歌曲之證據。而卷內各該蒐證照片，均係為蒐證目的而點選，尚非上開所指之公開演出行為。再者，倘謂音樂著作財產權人動輒恣意以蒐證困難為由，而於未提出證據為訴訟上之證明，達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即以「經營期間非短」、「營業場所係不特定多數人得出入之場所」等語即推論行為人承租或購買他人已重製音樂著作之電腦伴唱機置於不特定人得以點播之公眾場所，則該電腦伴唱機內之音樂著作必經他人以前揭方法在現場向公眾傳達之事實，則無異認為未經取得公開演出之授權，而承租或購買他人重製音樂著作之電腦伴唱機置於不特定人得以點播之公眾場所之行為，即屬違法行為，而於實質上處罰著作權法第92條規定之預備犯或未遂犯，顯非適法。至於音樂著作財產權人欲當場查獲他人利用電腦伴唱機為「公開演出」之行為，雖有其現實之困難性，然此係因電腦伴唱機是否經他人演唱特定歌曲並不會留下任何紀錄所致，倘電腦伴唱機之軟體得以紀錄點播歌曲之時間及次數等資訊，將可大幅降低上述蒐證之困難度，且目前電腦伴唱機業者大多會事先取得音樂著作財產權人重製權之授權，始將音樂著作重製於電腦伴唱機，音樂著作財產權人既欲透過電腦伴唱機之媒介而獲取利益，自應積極與電腦伴唱機業者共思克服上述長久以來之舉證困境，而非將此違反無罪推定之不利益歸諸於承租或購買電腦伴唱機之業者。此外，復查無其他證據足以證明被告2 人有侵害各該告訴人公開演出權之犯嫌。是此部分之犯嫌尚屬不能證明，惟因此部分與前開論罪科刑之犯行有實質上1 罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。㈢公訴意旨就上開○○○KTV 犯罪事實部分，另敘及「不得任意公開播放」之記載，而因認侵害各該告訴人公開播送權云云。惟按「公開播送：指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」，著作權法第3 條第1 項第7 款定有明文。觀之本件於卡拉OK店點選伴唱機歌曲之行為態樣，揆諸上開公開播送之定義，應與公開播送無涉。惟因此部分與前開論罪科刑之犯行有實質上1 罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。伍、不另為不受理諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告2 人與共犯○○○、○○公司，為合作搶占全台伴唱帶之重製、散布、出租、公開演出、公開上映等版權費之龐大市場，以上開所述○○公司與被告振揚公司之合作模式，進行伴唱機事業經營。惟因97年底、98年間，其等顧慮若被告振揚公司僅能提供○○、○○、○○等公司數量較少之新歌伴唱帶予機台主、店家，其等恐因被告振揚公司未能提供擁有最多新歌伴唱帶之○○、○○等公司歌曲，而拒絕向被告振揚公司承租伴唱帶軟體套件，故其等為使被告振揚公司出租之伴唱帶軟體歌曲收錄更臻豐富完整，竟共同基於意圖出租而擅自以重製方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，自行將專屬授權於他公司之伴唱帶歌曲燒錄重製於被告振揚公司之伴唱帶軟體內。渠等侵害著作權事例如下： ⒈○○○歡唱俱樂部：被告涂煌輝意圖出租，於不詳時地，未經告訴人○○公司授權，即擅自在被告振揚公司所有之金嗓電腦伴唱機內，重製「行棋」之告訴人○○公司享有著作財產權之歌曲，並自98 年6月間起，以月租每臺4500元之代價，透過○○○及○○○將上開伴唱機出租予○○○歡唱俱樂部之會計人員○○○，○○○旋將該伴唱機擺放在○○○歡唱俱樂部內，供不特定客人點唱，侵害○○公司之著作財產權。⒉鄉○○路練歌場：被告涂煌輝明知「行棋」、「女人心」、「恨情歌」、「沙浪嘿」、「人生公路」、「深情海岸」、「打拼」、「秋風落葉」、「活是為著你」等歌曲，係告訴人○○公司取得著作財產權人專屬授權之音樂、視聽著作，未經告訴人○○公司之同意或授權，不得任意重製或出租。詎被告涂煌輝竟基於意圖出租而擅自以重製、出租及公開演出之方式侵害他人著作財產權之犯意，由被告涂煌輝陸續於97年12月1 日起，將其所灌錄含有上開歌曲之電腦伴唱機先出租予不知情之「○○影音科技行」負責人○○○，再由○○○以○○影音科技行之名義出租予不知情之○○○經營之鄉○○路練歌場店內，供不特定客人點選演唱。 ⒊○○○魚蝦料理店：被告涂煌輝明知「活是為著你」歌曲，係告訴人○○公司取得著作財產權人專屬授權之音樂、視聽著作，未經告訴人○○公司之同意或授權，不得任意重製或出租。詎被告涂煌輝竟基於意圖出租而擅自以重製、出租及公開演出之方式侵害他人著作財產權之犯意，由被告涂煌輝陸續於97年12月1 日起，將其所灌錄含有上開歌曲之電腦伴唱機先出租予不知情之「○○影音科技行」負責人○○○，再由○○○以○○影音科技行之名義出租予不知情之○○○經營之○○○魚蝦料理店內，供不特定客人點選演唱。 ⒋○○○卡拉OK：被告2 人均明知附表六所示9 首歌曲為告訴人○○公司取得專屬授權之音樂、錄音、視聽著作，非經告訴人○○公司同意，不得擅自重製、散布、公開演出，其等竟仍共同基於意圖出租而擅自以重製方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，未經告訴人○○公司同意而將附表六所示9 首歌曲擅自燒錄重製在伴唱機內後，於98年12月31日，由被告涂煌輝代表被告振揚公司與不知情之○○○所經營址設嘉義縣竹崎鄉0000村00000 之00號之○○○卡拉OK簽訂租賃契約，雙方約定自99年1 月1 日起至同年12月31日止，以每臺伴唱機每月4000元租金之價格，向被告振揚公司承租點將家電腦伴唱機，供○○○提供予其店內不特定多數客人點播公開演出，以此方式侵害告訴人○○公司就附表六所示9 首歌曲，自重製時起至99年1 月31日止之著作財產權。 ⒌○○卡拉OK：被告2 人均明知附表七所示7 首歌曲為告訴人○○公司取得專屬授權之音樂、錄音、視聽著作，非經告訴人○○公司同意，不得擅自重製、散布、公開演出，竟仍共同基於意圖出租而擅自以重製方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，未經告訴人○○公司同意而將附表七所示7 首歌曲擅自燒錄重製在伴唱機內後，再於98年12月31日，由被告涂煌輝代表被告振揚公司與不知情之○○○所經營址設嘉義縣竹崎鄉0000村00000 之0 號之○○卡拉OK簽訂租賃契約，雙方約定自99年1 月1 日起至同年12月31日止，以每臺伴唱機每月4000元租金之價格，向被告振揚公司承租點將家伴唱機2 臺、金嗓伴唱機4 臺，供○○○提供予其店內不特定多數客人點播公開演出，以此方式侵害告訴人○○公司就附表七所示7 首歌曲，自重製時起至99年1 月31日止之著作財產權。 ⒍○○○○○○：被告2 人均明知附表八所示10首歌曲為告訴人○○公司取得專屬授權之音樂、錄音、視聽著作，非經告訴人○○公司同意，不得擅自重製、散布、公開演出，竟仍共同基於意圖出租而擅自以重製方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，未經告訴人○○公司同意而將附表八所示10首歌曲擅自燒錄重製在伴唱機內後，再於99年1 月8 日，由被告涂煌輝代表被告振揚公司與不知情之○○○所經營址設嘉義縣竹崎鄉0000村00000 之0 號之○○○○○○簽訂租賃契約，雙方約定自99年1 月1 日起至同年12月31日止，以每臺伴唱機每月4000元租金之價格，向被告振揚公司承租伴唱機，供○○○提供予其店內不特定多數客人點播公開演出，以此方式侵害告訴人○○公司就附表八所示10首歌曲，自重製時起至99年1 月31日止之著作財產權。因認被告振揚公司因其代表人即被告涂煌輝執行業務，違反著作權法第91條第2 項之罪嫌，應依著作權法第101 條第1 項之規定科以罰金之刑；被告涂煌輝，違反著作權法第91條第2 項之意圖出租擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪嫌云云。㈡惟按「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利」、「犯第91條第2 項之罪，須告訴乃論」，著作權法第37條第4 項、第100 條分別定有明文。次按，告訴或請求乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款亦有明定。經查： ⒈上開公訴意旨關於○○○歡唱俱樂部附表一編號08「行棋」歌曲部分，雖認為被告2 人亦有涉犯著作權法第91條第2 項之罪嫌。上開歌曲固於97年6 月13日，由告訴人○○公司受讓歌詞部分之著作財產權，此有著作財產權讓與合約書1紙在卷可考（見庚捆A 卷第32頁）。惟上開歌曲歌詞部分復於98年1 月15日起至99年1 月14日止專屬授權於○○公司，而本件尚無證據證明被告2 人於98年1 月14日以前（即告訴人○○公司專屬授權○○公司前），即有意圖出租而重製上開歌曲之犯行。復參諸上開著作權法第37條第4 項之規定，告訴人○○公司既已將上開歌曲專屬授權於○○公司，自不得行使關於上開歌曲專屬授權部分之告訴。是此部分應認未經合法告訴權人○○公司之告訴，而屬未經告訴。 ⒉上開公訴意旨關於鄉○○路練歌場附表三編號09至17所示歌曲，及關於○○○魚蝦料理店附表三編號17所示歌曲之部分，雖認為被告2 人亦均有涉犯著作權法第91條第2 項之罪。然遍查全卷，並無○○公司對鄉○○路練歌場案件就附表三編號09至17所示歌曲，及對○○○魚蝦料理店就附表三編號17所示歌曲，提出告訴意旨之依據，是此部分均應認未經合法告訴權人○○公司之告訴，而屬未經告訴。 ⒊○○○卡拉OK：據被告涂煌輝於警詢中證稱：被告振揚公司業務先與證人即○○○卡拉OK負責人○○○接洽後，於99年1 月1 日派員將伴唱機送至○○○卡拉OK；伴唱機內附有約1 萬首伴唱電腦歌曲軟體，如附表六所示之9 首歌曲，係被告振揚公司重製灌入伴唱機內的等語（見99年度偵字第4242號卷所附警卷第2 至3 頁），核與證人○○○於警詢中證稱：如附表六所示之9 首歌曲，係伊於99年1 月中旬開始在所經營之○○○卡拉OK內提供不特定人點唱等語（見99年度偵字第4242號卷所附警卷第7 頁）大致相符。另本件告訴人○○公司係於99年2 月1 日始就如附表六所示9 首歌曲之詞部分取得著作財產權人○○公司之專屬授權，均有如附表六「專屬權限證明」欄所示之書證在卷可稽。是本件告訴人○○公司就公訴意旨所指被告2 人與共犯○○公司、○○○，共同意圖出租而以重製方法，將如附表六所示9 首歌曲重製於出租予○○○卡拉OK伴唱機內之行為及99年1 月31日前出租上開歌曲之行為，就侵害各該歌曲詞之著作財產權部分，並無告訴權。此外，如附表六所示9 首歌曲99年1 月31日前，就詞部分之著作財產權，均未獲合法告訴權人對上開被告等人提出告訴，是以起訴書所載此部分之犯罪事實，應認未經告訴權人合法告訴。 ⒋○○卡拉OK：據被告涂煌輝於警詢中證稱：被告振揚公司之業務先與證人即○○卡拉OK負責人○○○接洽後，於99年1 月1 日派員將伴唱機送至上開卡拉OK；伴唱機內附有約1 萬首伴唱電腦歌曲軟體，如附表七所示之7 首歌曲，係被告振揚公司重製灌入伴唱機內的等語（見99年度偵字第5093號卷所附警卷第2 至3 頁），核與證人○○○於警詢中證稱：如附表七所示之7 首歌曲，係伊於99年1 月1 日向被告涂煌輝承租伴唱機，該主機是以整台主機租來提供客人點唱等語（見99年度偵字第5093號卷所附警卷第7 頁）大致相符。另本件告訴人○○公司係於99年2 月1 日始就如附表七所示7 首歌曲之詞部分取得著作財產權人○○公司之專屬授權，均有如附表七「專屬權限證明」欄所示之書證在卷可稽。是本件告訴人○○公司就公訴意旨所指被告2 人與共犯○○公司、○○○，共同意圖出租而以重製方法，將如附表七所示7 首歌曲重製於出租予○○卡拉OK伴唱機內之行為及99年1 月31日前出租上開歌曲之行為，就侵害各該歌曲詞之著作財產權部分，並無告訴權。此外，如附表七所示7 首歌曲99年1 月31日前，就詞部分之著作財產權，均未獲合法告訴權人對上開被告等人提出告訴，是以起訴書所載此部分之犯罪事實，應認未經告訴權人合法告訴。 ⒌○○○○○○：據被告涂煌輝於警詢中證稱：被告振揚公司業務先與證人即○○○○○○負責人○○○接洽後，於99年1 月1 日派員將伴唱機送至○○○○○○；伴唱機內附有約1 萬首伴唱電腦歌曲軟體，如附表八所示之10首歌曲，係被告振揚公司重製灌入伴唱機內的等語（見99年度偵字第5106號卷所附警卷第2 至3 頁），核與證人○○○於警詢中證稱：伊每年都向振揚公司承租，伊不清楚如附表八所示之10首歌曲，是何時灌入伴唱機內；伊有99年1 月1 日至12月31日之租賃契約書等語（見99年度偵字第5106號卷所附警卷第7 至8 頁）大致相符。準此，本件被告涂煌輝將上開歌曲重製入伴唱機之時點，即非無可能係99年1 月31日之前，則依據有疑惟利被告原則，自應認以此時點前，已為重製行為。另本件告訴人○○公司係於99年2 月1 日始就如附表八所示10首歌曲之詞部分取得著作財產權人○○公司之專屬授權，均有如附表八「專屬權限證明」欄所示之書證在卷可稽。是本件告訴人○○公司就公訴意旨所指被告2 人與共犯○○公司、○○○，共同意圖出租而以重製方法，將如附表八所示10首歌曲重製於出租予○○○○○○伴唱機內之行為及99年1 月31日前出租上開歌曲之行為，就侵害各該歌曲詞之著作財產權部分，並無告訴權。此外，如附表八所示10首歌曲99年1 月31日前，就詞部分之著作財產權，均未獲合法告訴權人對上開被告等人提出告訴，是以起訴書所載此部分之犯罪事實，應認未經告訴權人合法告訴。㈢揆諸前揭說明，被告2 人就上開部分，原均應為不受理之諭知。惟被告2 人就關於上開○○○歡唱俱樂部附表一編號08所示歌曲、鄉○○路練歌場附表三編號09至17所示歌曲、○○○魚蝦料理店附表三編號17所示歌曲等此部分，均分別與上開○○○歡唱俱樂部附表一編號01至07所示歌曲、鄉○○路練歌場附表三編號01至08所示歌曲、○○○魚蝦料理店附表三編號01至16所示歌曲，經論罪科刑之意圖出租而重製犯行，為實質上一罪關係；被告2 人就上開關於○○○卡拉OK附表六、○○卡拉OK附表七、○○○○○○附表八所示歌曲，分別重製及99年1 月31日前出租上開歌曲之行為，均與經論罪科刑之99年2 月1 日後之出租行為，為高低度吸收關係，亦均屬於實質上1 罪。爰就被告2 人上開部分，均不另為不受理之諭知。陸、退回併案辦理部分：㈠臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第111 號移送併辦意旨略以：被告涂煌輝係振揚公司負責人，其明知振揚公司未獲「大樹腳」、「還是英雄」、「阮哪會堪」、「愛到最後」、「愛妳的日子」、「我最愛的人就是妳」、「愛情黑白話」等7 首歌曲之詞著作權人之授權，該些歌曲之詞著作均係○○公司享有專屬授權而有著作財產權之歌曲，竟意圖營利，於98年某日間，擅自重製、含上開歌曲詞著作之歌曲MIDI檔之CF卡，交與振揚公司澎湖辦事處代表人000000（另行起訴) ，再由000000於99年1 月8 日起至99年3 月15日止，以每月8000元之代價出租金嗓電腦伴唱機予在澎湖縣馬公市○○路○○○號1 樓經營「0000冷飲店」不知情之000000，以及馬公市○○路○○號經營「00000000卡拉OK」不知情之000000（均另為不起訴處分），供該店提供不特定顧客點唱，以此方式侵害他人著作財產權。因認與本院101 年度智訴字第6 號違反著作權法案件，犯罪時間緊接，且均為被告經營振揚公司業務所為之同種犯罪，被告主觀上顯係出於反覆實行之單一犯意，而一再違反著作權法第91條第1 項、第2 項之規定，依社會通念，於客觀上符合1 個反覆、延續性之行為觀念，應論以集合犯，僅成立1 罪，而移送併辦。㈡按刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又95年7 月1 日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以1 罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。經查：併辦意旨書所記載之犯罪事實，與本件上開經論罪科刑之犯罪事實，不論時間、地點、對象、所重製之歌曲均屬可分。且著作權法第91條第1 、2 項之罪，行為上亦無反覆、延續實行複次作為之特徵。故二者應非同一行為，非同一案件。本院無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，著作權法第91條第2 項、第3 項、第92條、第98條、第101 條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第28條、第55條前段、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書（修正後）、第51條第5 款、第7 款，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　102 　年　　12　　月　　11　　日智慧財產法院第一庭審判長法　官　李得灶法　官　彭洪英法　官　李維心以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 102 年 12 月 19 日書記官丘若瑤論罪科刑法條著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。著作權法第92條自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。著作權法第98條犯第九十一條至第九十三條、第九十五條至第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。著作權法第101條第九十六條之一之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。

智慧財產及商業法院102年度刑智上訴字第49號

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