103年度刑智上易字第23號｜智財：違反商標法｜裁判日期：103 年 07 月 24 日

智慧財產法院刑事判決 103年度刑智上易字第23號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　楊家倫輔　佐　人　楊芳玲被　　　告　許月蓮上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第1938號，中華民國102 年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第08873 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審以被告楊家倫、許月蓮為無罪之諭知，認事用法並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、公訴人上訴意旨略以：原審雖為被告無罪之諭知，惟： ⒈證人○○○於審理證稱：伊辨別「Ed Hardy」之真品或仿冒品，係以防偽條碼、標籤作為判斷標準，另會將查獲商品有流水編號的洗標標籤拍照，送回原廠進一步判斷，以確保最終正式鑑定結果之正確性。被告之店面係於民國（下同）98年1 月17日遭搜索並扣得相關商品，而證人○○○於98年1 月23日前往拍照鑑定，至99年2 月10日方經法院傳訊就鑑定經過及結論進行說明。惟證人○○○係任職於唐朝智慧財產有限公司（下稱唐朝公司）之鑑定人員，經手各種品牌仿冒品之辨別案件甚多，其鑑定完畢並出具相關書面報告後，實難苛求將任何原始資料加以保存，況本件已歷時1 年多，難以其未能如期提出相片，逕認其未曾將照片送回原廠比對。又證人○○○於96年間雖因藉查緝仿冒品向他人詐領和解金遭法院判刑確定，然其未再有類似之行為，難以其先前之前科紀錄而認其所為證詞不足採信。至本件扣案物多達上百件之多，難以扣案商品中單一件之外套上別有防偽標籤，逕論所剩其餘大量之商品均非仿冒品。是以，原審捨證人○○○之證述及其出具之鑑定報告書不採，而認扣案商品並非仿冒品，尚有未洽。 ⒉原審雖謂被告所辯之代工廠是否有經過商標權人美商哈地萊夫有限公司（下稱美商哈地萊夫公司）之同意，將「EdHardy 」品牌服飾以舊貨出清或瑕疵品出清、或是超出生產數量之權限，額外將生產多餘之產品出售予被告楊家倫，僅係該代工廠與美商哈地萊夫公司間之民事法律關係，無法據此認定被告楊家倫知悉此情。然商標法之立法目的乃為保障商標權、消費者權益及市場公平競爭機制，而商標權人本可限制所授權生產商標商品之對象及銷售通路，則其委由代工廠製作貨品，代工廠未得商標使用權人同意，理當銷毀尾單存貨，不得再將該尾單存貨販售予他人。又被告楊家倫曾辯稱：有要求大陸工廠提供授權證明，對方仍不提供。惟衡諸常情，在消費者或企業有意識到所交易之商品有涉及著作財產權（商標權）之爭議而向交易對方索取相關資料，對方仍不提供之情形，應能注意此等商品合法性、是否經過合法授權等問題，況被告係年滿31歲之成年男子，具一定學歷程度，並從事相關商品之販賣，自有相當之智識與社會經驗。另據被告提出東京友人Kan 及大陸廠商之名片、網站資料及出貨單等資料，可知被告主觀上有意識到授權合法性問題，然卻未向大陸廠商要求提出原廠之出貨證明，顯然知悉對方所提供之商品均非合法後，亦未中止販入行為，仍逕予販賣並公開陳列，足見被告楊家倫主觀上係明知系爭商品業已侵害告訴人之商標權，依法不得販賣或意圖販賣而公開陳列。又被告楊家倫既委託被告許月蓮負責看顧店面並經手扣案商品之販售事務，被告許月蓮既要對外販賣本件之扣案物品，理應就販售商品之品牌、售價及來源均有所瞭解；至被告楊家倫與被告許月蓮間乃母子關係，就被告許月蓮對扣案商品係屬仿冒品知悉與否，本會為有利被告許月蓮之陳述，自難憑此而遽為認有利被告許月蓮之認定。為此爰依告訴人之聲請，上訴請求撤銷原審判決，另為更適當之判決。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，以資認定，不得專憑不實不盡之鑑定報告，作為判決之唯一證據（最高法院40年台上字第71號判例參照）。「鑑定，所重者乃特殊或專門之知識、經驗、能力，並不以在學校教師授業下獲得者為限，其基於特殊生活經驗、職業鑽研或鄉野師徒傳授、學習、浸淫，而在特別之學識、技術領域內，具有較高於一般人之才能者，即屬與此有關待證事項之適格鑑定人員；至於鑑定意見是否足以憑信，可以透過交互詰問予以檢驗、覈實，屬證明力之範疇。」（最高法院100 年度台上字第3067號刑事判決意旨參照）、「犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。」（最高法院94年度台上字第2033號刑事判決意旨參照）。四、另公訴人係以被告楊家倫自97年1 、2 月間開始、被告許月蓮自98年1 月起在「國際精品館」共同販賣未經商標專用權人同意或授權之仿冒商品，認被告楊家倫、許月蓮涉修正前商標法第82條第之販賣商標商品罪嫌，該條明定：「明知為前條（第81條）侵害商標之商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。」，相當於101 年7 月1 日修正施行之現行商標法第97條規定，均以行為人「明知」為侵害他人商標權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件。準此，行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上更須「明知」（直接故意），始能構成犯罪。又所謂「明知」（直接故意），乃指行為人對於構成犯罪之事實（在本件即為販賣仿冒他人商標商品之事實），明知並有意使其發生者而言（刑法第13條第1 項規定參照），設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意，刑法第13條第2 項規定參照）或僅有過失，則其仍非本罪所欲規範處罰之對象（最高法院91年度台上字第2680號刑事判決參照）。五、本院應審酌原審判決被告無罪，是否為檢察官所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無從說服法院形成被告有罪之心證。經查：㈠本案扣案商標權人原為哈地萊夫公司，其於97年11月1 日授權美商諾佛斯紋身公司（下稱諾佛斯公司），後者於同日再授權微風股份有限公司（下稱微風公司），哈地萊夫公司於99年5 月16日將「Ed Hardy」等商標權移轉予案外人美商哈地偉有限公司（下稱哈地偉公司），嗣後哈地偉公司於102 年10月1 日將上開商標權再移轉予香港商唐利國際控股有限公司（下稱唐利公司），有經濟部智慧財產局（下稱智慧局）商標資料檢索服務列印資料可按（見本院卷第51至53 頁）。㈡本案係因微風公司發覺被告楊家倫經營之「國際精品館」，涉嫌銷售仿冒本案商標商品，由代理人○○○律師於97年12月1 日寄發存證信函致被告楊家倫，請其停止販售等（見偵字第8873號卷第74至87頁），因其未停止販售，微風公司委託代理人劉健右律師於98年1 月間提出告發，經警方於98年1 月17日下午3 、4 時許在被告經營址執行搜索而查獲扣案商品。然微風公司並非上開商標之商標權人，其未提出扣案時原商標權人哈地萊夫公司之專屬授權證明文件，其權利來源係由被授權人諾佛斯公司再授權而取得，已如前述，足見微風公司非專屬被授權人，依商標法第39條第6 項前段「商標權受侵害時，於專屬授權範圍內，專屬被授權人得以自己名義行使權利。」規定反面解釋，微風公司不得以自己名義提出本案告訴而成為告訴人。㈢本案扣案商品於偵查程序中，經唐朝公司法務人員○○○於98年1 月23日、微風公司於98年3 月10日先後提出鑑定報告書，均表示扣案商品來源不明，與商標權人哈地萊夫公司原廠真品規格不符等語（見偵字第8756號第25至31頁、偵字第8873號卷第23至26頁），而被告辯稱扣案商品為真品，其等無違反商標法犯行，微風公司與唐朝公司鑑定報告書不具證據能力等語，是以前開鑑定報告書的鑑定人員資格與鑑定意見是否足以憑信，要為本案之重要爭點。㈣前開唐朝公司鑑定報告書載，該公司受美商哈地萊夫有限公司委任，在中華民國之專業鑑定人等語，並附上唐朝公司法務人員○○○之鑑別委任狀（見偵字第8873號卷第29頁至第30頁），但該鑑別委任狀以「NERVOUS TATTOO.INC」（即美商諾佛斯紋身公司）為名義人出具，與其內文所稱之「HARDLIFE, LLC （哈地萊夫有限公司）」明顯不同，且該鑑別委任狀未經公證及中華民國駐外代表處認證，證人○○○於偵查及原審之審理期間並未提出其可資代表商標權人哈地萊夫公司對本案扣案商品鑑定之證明文件。㈤原審請唐朝智公司將扣案物品拍照後送交美國原廠鑑定，嗣唐朝公司送交原審者，係諾佛斯公司檢驗，由反仿冒部門協理Courtney McCurdy於100 年4 月21日出具鑑定報告宣誓書(Affidavit)說明扣案使用EDHARDY 商標之11類商品為仿冒品之理由（見原審卷一第413 至417 頁）。然上開鑑定報告聲明書製作人為Courtney McCurdy，作成地點為美國加州，屬於境外作成之文書，係由唐朝公司輾轉陳報原審，非由原審透過司法互助程序，或直接發函要求鑑定而取得，本質上屬於被告以外之人於審判外之陳述，須符合刑事訴訟法第208 條機關鑑定等例外規定，始例外具有證據能力。然該宣誓書未取得我國駐美單位認證，亦經唐朝公司回覆原審，表示因當事人不願意支付認證費用，故無法取得駐外單位認證等語（見原審卷三第81頁），是上開鑑定報告聲明書無法取得駐外單位認定。上開宣誓書製作人無法透過認證程序確定，形同無須對該鑑定報告聲明書內容之真偽負責，自不符合刑訴訴訟法對於選任鑑定機關之最低限度要件，被告等爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不得以該鑑定報告聲明書作為認定被告等犯罪事實之依據。㈥又前開微風公司之鑑定報告書，經證人○○○即實際撰寫人於原審結證稱：其係以微風公司購入之商品與扣案商品比對，要辨別真偽要送專業的鑑定單位，如係未代理的Ed Hardy商品，則委由唐朝公司鑑定等語（見原審卷一第214 頁），故其係以代理之商品所附商標等比對鑑定，仍須依賴專業單位唐朝公司鑑定，而微風公司係上開商標之再轉被授權人，其係懷疑被告楊家倫出售商品為仿冒品始提出告發，於欠缺原廠比對證明，自難採取其鑑定報告認被告楊家倫係販賣仿冒商品，微風公司既委託唐朝公司鑑定，其出具之鑑定報告書應可推認係依附證人○○○之鑑定結果而作，而唐朝公司委由證人○○○所作之鑑定報告書及相關證詞，既經認定已不可採信，則微風公司之鑑定報告書亦無從據以證明扣案商品係仿冒品。㈦微風公司代理人於原審及本院均聲請將本案扣案商品送交原商標權人所轉讓後之唐利公司鑑定，該公司已委託在台灣之貞觀法律事務所處理等語（見原審卷四第60頁、本院卷第49頁）。惟微風公司為本案商標之一般被授權人，而非專屬被授權人，非本案告訴人，其委託代理人到場陳述意見，法院不受其意見拘束。本案扣案商品於98年1 月17日扣案，其生產日期應為98年以前，扣案迄今既超過4 年之久，而唐利公司於102 年10月1 日受讓取得，其間代工之工廠是否變更，服飾設計與質料有無更異，均有不知，是唐利公司是否有能力鑑別扣案當年產品之真偽，亦有疑問，尚無法僅憑該公司現為「Ed Hardy」之商標權人，即認為唐利公司有為本案扣案商品鑑定之資格。微風公司聲請唐利公司鑑定，自無從准許。㈧證人○○○於95年6 月至96年9 月間，擔任唐朝公司法務人員期間，利用查緝仿冒商品之機會，向疑似販賣仿冒商品之業者詐取和解金，中飽私囊，而對唐朝公司為背信之行為等情，經臺灣板橋地方法院以99年度易字第818 號判決判處有罪並定應執行刑有期徒刑6 月確定，有被告提出上開判決書及相關新聞報導可稽（見原審卷一第126 至129 頁、卷二第42至49頁），此固係證人○○○先前之不法行為，但其係以此為專業，所為鑑定結果為法院及當事人參酌之重要依據，其於本案並未提出原商標權人哈地萊夫公司予以講習訓練及明確委託其鑑定之依據，僅稱：其曾在被授權人諾佛斯公司接受真品鑑別訓練講習，即由該公司給予鑑別委任狀等語（見原審卷一第118 頁反面），但為何被授權人諾佛斯公司亦可鑑定「Ed Hardy」商標，且其鑑別訓練的過程與證明，證人○○○亦未提出文件資料，倘其曾如受商標權人哈地萊夫公司或諾佛斯公司委任鑑定，則取得原廠證明並非難事，然原審要求其提出其拍攝扣案商品之照片以及原廠對於上開照片之回覆意見，其拖延未提出任何原廠辨別之證明文件，則被告以上開判決懷疑其鑑定報告書之證據能力與證明力，並非無因。㈨證人○○○復於原審結證稱：「Ed Hardy」品牌商品之製造地點在大陸地區，不同的商品會在不同省份，但大多在南方的省份，包括廣東省等語（見原審卷一第119 頁），是被告楊家倫辯稱其商品係向大陸地區廣東省的「Ed Hardy」正牌代工廠進貨等語，並非全無可能。至於該代工廠是否經過商標權人美商哈地萊夫有限公司之同意，將「Ed Hardy」品牌服飾以舊貨出清或瑕疵品出清等方式賣給被告楊家倫，或是超出生產數量之權限，額外將生產多餘之產品出售予被告楊家倫，其民事法律關係存乎該代工廠與美商哈地萊夫有限公司之間，無法證明被告楊家倫必知其情。㈩上訴意旨雖以：證人○○○會將扣案商品照片送回原廠鑑別，以確定鑑定結果正確性，其因經手各種品牌仿冒品鑑定，難苛求其未將所有鑑定案件原始資料保存，其雖因查緝仿冒向他人詐領和解金經法院判刑確定，但其於本案未再有類似行為，又扣案商品多達上百件，難以單一扣案商品有防偽標籤而逕論其餘大量商品均非仿冒品等情。惟依上述事證，扣案商品是否為仿冒商品，須由實際製造、瞭解產品之特殊經驗之人鑑別，始能確認是否為真正商品，即令該公司曾授權美商諾佛斯紋身公司，亦須由原商標權人確認後者具有鑑別能力，唐朝公司對此均未提出，而本案扣案商品中仿冒品與真品混雜亦有可能，此更須須由扣案時之商標權人美商哈地萊夫公司確認，但本案欠缺該等鑑定證明文件，唐朝公司嗣雖提出諾佛斯紋身公司確認扣案商品為仿冒品之宣誓書文件，但該宣誓書製作人Courtney McCurdy是否具鑑別扣案商品之能力，並無相關之證明，況該宣誓書形式上亦未經我國駐外單位認證，而此關係認定被告等是否「於同一商品使用於相同註冊商標」要件之認定，既無扣案商品確為仿冒品之證明，自不能認被告等有此犯行。 上訴意旨又主張被告楊家倫曾要求大陸工廠提供授權證明，對方未提供等情，足見其注意到商品有無合法性問題，其未進一步要求對方提出原廠出貨證明，顯然知悉對方提供扣案商品非合法，未中止販賣，主觀上為明知系爭商品業已侵害商標權等語。惟如前所述，行為人販賣仿冒商品，其主觀上須明知始能構成犯罪，如其主觀之心態上僅有預見，而消極放任或容任犯罪事實發生，為間接故意，非「明知」之直接故意，自不能以商標法相繩。準此，本案無扣案商品為仿冒商品之證明，故不能因被告楊家倫並非「Ed Hardy」品牌在台代理商，即指稱其所販售之商品必為仿冒品。縱認被告楊家倫於事前注意到商品合法性問題，而未積極要求出售他方提供原廠出貨證明，其或有預見可能販售之扣案商品為仿冒品，但此非商標法所定之明知要件範圍。 上訴意旨另主張被告許月蓮既要對扣案商品販賣，理應就販售商品之品牌、售價及來源瞭解，不能以伊之子即被告楊家倫為其有利陳述，而遽為其有利認定云云。惟被告許月蓮於警詢時即否認有販賣仿冒商品之事實，辯稱：其係偶而幫助兒子顧店而於警方搜索時在場，如果客人要購買東西，會幫忙販售等語（見偵字8873號卷第8 頁、原審卷一第21頁反面），並無任何積極證據證明被告許月蓮明知所販售之扣案商品為仿冒品，而被告許月蓮因母子關係幫助兒子即被告楊家倫照顧商店，為人之常情，並無證據證明被告許月蓮與被告楊家倫共同進貨及長期駐店販售，自難推測其理應知悉被告楊家倫販售者為仿冒品，因之，不能以被告許月蓮在該店現場即認其「明知」而構成販賣仿冒商品犯行。六、綜上所述，本案並無證據證明被告等販售之商品為仿冒品，自無從認定扣案商品係在未得商標權人同意下，被告等共同販賣相同於註冊商標之商品。原審以檢察官所舉之證據與所指出之證明方法，均無法使本院形成被告等所販賣或意圖販賣而陳列如附表所示之商品屬仿冒商標商品之確切心證，復查無其他積極確切證據足證被告等確有公訴意旨所指前揭行為，而認不能證明被告2 人犯罪，自應為被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人猶執上開理由指稱被告有違反商標法之罪嫌等情，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　103 　年　　7 　　月　　24　　日智慧財產法院第一庭審判長法　官　李維心法　官　彭洪英法　官　林靜雯以上正本證明與原本無異。不得上訴。中華民國 103 年 8 月 1 日書記官丘若瑤

智慧財產及商業法院103年度刑智上易字第23號

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