103年度刑智上易字第71號｜智財：違反著作權法｜裁判日期：103 年 10 月 30 日

智慧財產法院刑事判決 103年度刑智上易字第71號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　京華首部曲有限公司兼代表人　董華傑上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度智易字第11號，中華民國103 年5 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵續字第304 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告董華傑、京華首部曲有限公司（下稱京華公司）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：（一）依經濟部智慧財產局民國94年12月23日智著字第09400113950 號函示及95年7 月6 日智著字第09500064240 號決議，均認KTV 業者以預先錄製音樂為現場不特定人伴奏，涉及著作權法上之「公開演出」行為，不因現場有無演唱者而有異。前開二項決議內容，在在顯示凡KTV 業者未經著作財產權人之同意或授權，即於視聽機器內對不特定之人提供歌曲，而將該音樂著作置於消費者可得點播歌唱之狀態下，即係公開演出之行為。原審限縮「公開演出」於文義解釋，將造成著作權人須派遣成千上萬人員長期進駐各KTV 業者，始得一一監督舉證於何時、何地、由何人「公開演出」應事先取得授權或同意之歌曲，如此不但重蹈「大部分KTV 業者不再付費」之覆轍，且根本無法達成「保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展」之著作權法第1條立法本旨。（二）再者，原審認本案系爭20首音樂著作係告訴人指派之查證人員，基於蒐證之目的所點播，是其點播已事先取得告訴人之同意、授權，自無侵害告訴人之著作財產權可言等語。然查證人員入店時，係以客人身分入內、繳費及點播歌曲，並無免費使用之特權或授權，更無事先取得告訴人同意、授權之當然之理，原審該部分之說明，有違論理法則及常情、常理、常規。（三）抑有進者，臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第2614號、臺灣高等法院臺南分院89年度上易字第2023號、89年度上易字第2024號判決，均肯認被告設置伴唱機內灌錄有告訴人所管理之音樂著作，即足以推論該期間有曾有客人點唱該歌曲而公開演出之，不以當場查獲有客人點唱為必要，是本案應該當著作權法第92條之要件，殆無疑義。（四）再依證人馮○○即瑞影企業股份有限公司人員（下稱瑞影公司）、證人葉○○即揚聲多媒體科技股份有限公司（下稱揚聲公司）之人員證述，及揚聲公司100 年度偵字第6740號刑事陳報狀、揚聲公司與被告京華公司合約書（主約99A 系列）影本、瑞影公司100 年度偵字第6740、6741號刑事呈報狀、瑞影公司與被告京華公司使用協議等影本，可知縱認被告京華公司已向瑞影公司及揚聲公司取得授權，亦僅取得公開上映之著作財產權，至公開演出之著作財產權，應另向告訴人2 人取得授權，始為適法。（五）金將科技股份有限公司（下稱金將公司）於102 年6 月3 日函覆原審法院稱：該公司曾代被告京華公司向社團法人臺灣音樂著作權人聯合總會（下稱臺灣音樂著作權人聯合總會）申請授權公開演出之權利，並於100 年3 月間開立支票兩張分別支付99年10月1 日至99年12月31日補繳之費用及100 年1 月1 日至100 年12月31日之費用。因99年之時限已過，故僅代為申請100 年之授權證書。後因支付100 年間費用之支票遭銀行退票，被告京華公司亦稱該公司已倒閉，不願再支付公開演出授權之費用，故未予核發公開演出授權證書等情，有金將公司102 年6 月3 日102 年金字第1020601 號函文在卷可稽，而臺灣音樂著作權人聯合總會承辦人陳先生，亦於102 年7 月24日在電話中稱：被告京華公司於99年度並無向本會辦理公開演出，原函文記載99年度有辦理公開演出係誤載；而100 年度確實有辦理公開演出，相關資料詳如102 年7 月15日函文，至於有無其他申請書、契約書，因年代久遠無法查找；另101 年度該址確實有辦理公開演出，惟公司名稱為京華世界尊爵國際股份有限公司，有原審法院102 年7 月24日儒股公務電話紀錄在卷可佐。則應可認被告京華公司於99年間並未取得公開演出之授權，至100 年間有無取得公開演出之授權亦有疑義。原審法院並未傳訊臺灣音樂著作權人聯合總會及金將公司之相關承辦人員確認被告京華公司究竟有無取得公開演出之授權，尚有未合。（六）綜上各情，足認被告主觀上已有侵害告訴人等著作財產權之犯意，且被告本案已有侵害告訴人等著作財產權之事實，除有告訴人等之具體明確陳述內容外，更有書證可相互印證及補強，此等臺灣音樂著作權人聯合總會及金將公司之相關承辦人員之陳述及一切書證所呈現之內容對被告之犯意行為是否成立，顯具關鍵性之影響，則京華公司並未取得公開演出之授權之事實，原審並未深入審酌此等重要證據，遽認被告並無犯意，而為有利被告之認定而判處被告無罪，其適用法令自有違誤，尚有理由不備及理由矛盾之瑕疵，應予撤銷改判。三、經查：（一）按「公開演出：指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，著作權法第3 條第1 項第9 款定有明文。是KTV 營業場所之經營者，在營業場所設置電腦伴唱機，供消費者點歌演唱之行為，係使消費者得以現場演唱之方法，向公眾傳達音樂著作內容之行為，即屬於以「公開演出」之方法利用著作之行為，自應得著作權人之同意始得為之。又著作權法第92條並未處罰預備犯、未遂犯或過失犯，是以本條犯罪構成要件之該當，除須行為人於主觀上有犯罪故意之外，尚須客觀上確有行為人或第三人以「演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容，或以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達」之行為，始足當之。（二）本案告訴人社團法人中華音樂著作權協會（下稱中華音樂著作權協會）於99年8 月2 日晚間9 時許、告訴人社團法人臺灣音樂著作權協會（下稱臺灣音樂著作權協會）於99年11月23日晚間10時許，雖均曾派員至被告京華首部曲有限公司KTV 消費查訪，並點播「鬼迷心竅」、「愛那麼重」、「太傻」、「手放開」、「你那麼愛她」、「我只在乎你」、「城裡的月光」、「陪我看日出」、「別問」、「咖啡」、「我記得你眼裡的依戀」、「猜心」、「沒那麼簡單」、「愛我的人和愛的人」、「我愛過」、「惜別的海岸」、「請你麥擱卡」、「風中的蠟燭」、「感情到最後」、「行船人的純情曲」等20首歌曲（下稱系爭歌曲）等情，業據告訴代理人宋○○於警訊中證述明確（見99年度他字第10200 號卷第139 至141 頁），並有現場蒐證相片、光碟在卷可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第10200 號卷第17至18頁、臺灣臺北地方法院檢察署100 年度他字第56號卷第24至25頁），然告訴人公司指派之查證人員在被告京華公司KTV 內點唱系爭歌曲之行為，係基於蒐證目的所為，應認係事前已經告訴人之同意或授權，其行為難謂侵害告訴人著作財產權。檢察官上訴意旨雖謂上開蒐證人員係以客人身分入內繳費及點播歌曲，並無免費使用之特權或授權等語，惟上開蒐證人員付費點播歌曲既係因告訴人授意為蒐證目的所為，而非為自己消費目的而點播演唱，則其公開演出之行為自屬已受告訴人之同意或授權，此外，上開證據並未顯示有其他顧客公開演出系爭歌曲，被告當無侵害告訴人之著作財產權可言。（三）檢察官上訴意旨雖謂：將音樂著作置於消費者可得點播之狀態下，即構成公開演出，否則著作權人蒐證困難，無法達到著作權法立法本旨等語。然查，著作權法第92條並未處罰預備犯、未遂犯或過失犯，是客觀上須有公開演出之行為始足當之，業如前述，若謂縱無人點播歌曲演唱，僅於電腦伴唱機內單純收錄該音樂著作即構成公開演出行為，此無異實質上處罰著作權法第92條之預備犯或未遂犯，顯非適法。至於音樂著作財產權人欲當場查獲他人利用電腦伴唱機為「公開演出」之行為，雖有其現實之困難性，然此困難非不可設計電腦伴唱機紀錄點播歌曲之時間及次數予以克服，尚難以告訴人蒐證困難而違反無罪推定之人權保障基本原則。至檢察官上訴意旨所引他案之法律見解，並無拘束本院之效力，附此敘明。（四）另公訴人論告意旨謂：由蒐證照片可知系爭歌曲有列在被告京華公司所公布之點播歌曲排行榜中，可證系爭歌曲確實有經消費者點播等語（見本院卷第97頁至97頁背面）。然告訴人中華音樂著作權協會所提之蒐證照片僅有顯示歌曲名稱之螢幕畫面（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第10200 號卷第17至18頁），告訴人臺灣音樂著作權協會所提之蒐證照片，其所代為管理之6 首歌曲係分散列於6 頁標題為「台語排行」之畫面中（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度他字第56號卷第24至25頁），其僅泛稱「台語排行」，且排行之方式至少可見高達6 種之多，則該「台語排行」究竟係告訴人點歌之歌單，或確實為消費者至被告京華公司實際點歌之排行榜，尚非無疑，況KTV 業者所列之點播歌曲排行榜，有時係受唱片業者所託宣傳歌曲，有時係為製造話題吸引消費者前往消費，坊間各類排行榜經造假者所在多有，該上開所謂「台語排行」之真實性顯屬有疑，尚難以此即推論系爭歌曲確實有經人點播公開演出。（五）又被告於99年、100 年間就系爭歌曲並未取得公開演出之授權一事，業經原審於判決書理由欄㈣中論述甚詳（見原審判決書第6 至7 頁），檢察官上訴意旨謂原審此部分並未傳訊相關人員詳加調查等語，尚有誤會。另本案既無證據證明客觀上被告有侵害告訴人公開演出權之行為，且著作權法第92條並未處罰預備犯、未遂犯，是無論被告主觀上是否具有犯罪之故意，亦應為無罪之諭知。四、綜上所述，依卷內所附證據既無從證明被告於客觀上有何以公開演出方式侵害系爭歌曲著作財產權之行為，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，原審就被告為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　103　年　　10　　月　　30　　日智慧財產法院第二庭審判長法　官　曾啟謀法　官　熊誦梅法　官　蔡如琪以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　103 　年　　11　　月　　 6　日書記官邱于婷

智慧財產及商業法院103年度刑智上易字第71號

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