智慧財產及商業法院103年度刑智上訴字第46號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 103 年 11 月 19 日

智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上訴字第46號上　訴　人
即 被 告　柯銘祥
選任辯護人　杜冠民律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院102 年度智訴字第25號，中華民國103 年6 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第13809 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
柯銘祥意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、柯銘祥係大銘工程行之負責人，明知如附表編號1 至7 所示「江湖」、「毒藥」、「靠勢」、「一張批」、「三次情」、「一言難盡」及「阮不是啦啦隊」等7 首歌曲，係嘉聯影音有限公司（下稱嘉聯公司）取得專屬授權而享有詞曲著作財產權之音樂著作（起訴書誤載為影音著作，下稱系爭著作一），非經嘉聯公司之同意或授權不得擅自重製、出租，竟基於意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，明知僅獲得授權出租1 臺金嗓廠牌之電腦伴唱機（含其內灌錄之音樂著作，該臺伴唱機放置於後述歌坊之大廳）予蔡○○（起訴書誤載為「蔡○○」，其涉嫌違反著作權法部分業經檢察官為不起訴處分確定）所經營之「96歌坊」（址設新北市○○區○○路○段○○號），卻於民國101 年間系爭著作一發行後至102 年3 月14日嘉聯公司派員前往96歌坊查訪蒐證時止間之某日，擅自將包含系爭著作一在內之音樂著作接續重製至96歌坊未經授權之4 個包廂中之每1 臺伴唱機（合計4 臺伴唱機）內，而將上開包廂中4 臺伴唱機之音樂著作連同前開放置於96歌坊大廳業經授權出租之電腦伴唱機（含其內灌錄之音樂著作）併同出租予蔡○○，並按月向蔡○○收取新臺幣（下同）8, 500元之租金，以供前來該歌坊消費之不特定顧客點播，因而侵害嘉聯公司之著作財產權。嗣嘉聯公司派員於102 年3 月14日至上址查訪蒐證後報警處理，警方亦於同年6 月25日前往上址攝影採證，因而查獲上情。
二、案經嘉聯公司訴由臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1項、第2項定有明文。本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟不符合同法第159條之1至第159 條之4 規定之部分，檢察官、被告迄至本院審判期日言詞辯論終結前均未爭執證據能力，本院審酌該等證據資料製作時之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無明顯過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告柯銘祥固坦承伊為大銘工程行之負責人，知悉系爭著作一係告訴人嘉聯公司取得專屬授權而享有著作財產權之音樂著作。又伊僅獲得授權出租1 臺金嗓廠牌之電腦伴唱機（含其內灌錄之音樂著作，該臺伴唱機放置於96歌坊之大廳）予蔡○○，而蔡○○於新北市○○區○○路○段○○號所經營之96歌坊內，則有4 個均放置伴唱機之包廂，且該包廂內之伴唱機亦均有系爭著作一，而該伴唱機復均提供顧客付費點播使用等情，惟矢口否認有何意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯行，並於原審辯稱：大銘工程行與96歌坊僅就1 臺金嗓廠牌之伴唱機簽訂租賃契約，伊係將系爭著作一重製於96歌坊人員拿至大銘工程行之1 個伴唱機記憶卡內，每個月向96歌坊收取2, 500元租金，至於96歌坊人員將系爭著作一放在哪些金嗓伴唱機內，與伊無關等語。嗣於本院審理時復辯稱：伊每月自96歌坊所收取之租金8,500 元，係同時包含系爭著作一之租金及機台之租金，其餘4 個包廂之伴唱機均係96歌坊人員自行灌錄，與伊無涉云云。
二、惟查：
（一）上開被告坦承之事項，除據被告坦承不諱（見原審卷第16頁）外，並經證人即96歌坊負責人蔡○○於警詢及偵訊中、證人即96歌坊負責伴唱機業務之彭○○於偵訊及原審審理中、證人即於102 年3 月14日至96歌坊查訪蒐證之鄭○○於警詢及原審審理中證述明確（見偵字卷第4 至5 、8
至11、49至50、76至77、80至81頁；原審卷第60至64頁），且有音樂著作財產專屬授權證明書（下稱專屬授權書）1 紙、（詞曲）讓與證明書共13紙、告訴人所提出其法務人員於102 年3 月14日晚間11時35分許至翌日凌晨在96歌坊現場蒐證之照片37張、檢察事務官於102 年7 月16日檢視告訴人之蒐證錄影光碟時所擷取之畫面7 張、振揚MIDI歌卡租賃合約書在卷可稽（見偵字卷第15至17、20至24、27至32頁、第32之1 頁背面至33頁、第63至64頁、原審卷第46至47頁），自堪予認定。
（二）證人彭○○於偵訊中結證稱：伊係96歌坊負責伴唱機業務之人員，伴唱機有問題即通知音響廠商大銘工程行處理，大銘工程行每月都會固定來灌新歌，96歌坊每月也都會付錢給大銘工程行，包廂內之伴唱機亦是大銘工程行所灌，與大銘工程行簽約時說好包廂內之伴唱機亦是要灌的等語（見偵字卷第80至81頁），復於原審審理中結證稱：96歌坊之人員均不會自己將新歌灌錄至伴唱機中等語（見原審卷第60頁背面），與證人蔡○○於警詢中陳稱：96歌坊係與大銘工程行簽約，每個月有付被告8, 500元租金等語（見偵字卷第4 頁背面），又於偵訊中以被告身分供稱：96歌坊共有1 個大廳、4 個包廂，總共有5 臺伴唱機，每處各有1 臺。大廳的伴唱機係向被告租用，其餘包廂內之伴唱機均係伊自行購買，買來後包括包廂內之4 臺伴唱機都是被告幫伊更新等語（見偵字卷第76至77頁）互核相符。是以，96歌坊包廂內伴唱機中之系爭著作一，均係由被告以灌錄之方式重製至伴唱機，並按月連同96歌坊大廳業經授權之伴唱機向蔡○○收取租金8,500 元之事實，亦堪予認定。被告於原審辯稱其每月僅收取租金2,500 元，亦僅灌錄至1 臺經授權之伴唱機記憶卡云云，顯非可採。
（三）被告於本院審理時雖改稱：伊每月自96歌坊所收取之租金8,500 元，係同時包含系爭著作一之租金及機台之租金，其餘4 個包廂之伴唱機均係96歌坊人員自行灌錄，與伊無涉云云。而證人彭○○於原審審理時亦改稱：96歌坊包廂內之伴唱機係其於102 年初至同年5 、6 月間，陸續在重新橋下、金門街、汀州路等跳蚤市場以每臺3,700 元至4,500 元之價格1 臺1 臺買來，購入時裡面即有歌曲，但未附歌本，之後沒有再灌過新歌，客人在包廂內唱歌也沒有收費云云（見原審卷第60頁背面至第61頁），並於本院審理時證稱：包廂內之機器是伊在跳蚤市場買來的，機器內原本即有系爭著作一，伊從未請被告幫伊灌錄歌曲，伊自己也沒有灌錄歌曲。96歌坊每月要付給被告8,500 元，版權費為2, 500元，機器為6,000 元，是針對96歌坊大廳的4 台機器等語（見本院卷第55頁）。惟查，證人彭○○關於包廂內之伴唱機係伊至跳蚤市場所購買，買來時伴唱機內即有系爭著作一之事實，並未提出相關資料佐證。且查，證人鄭○○於原審證稱：96歌坊包廂內之伴唱機的新歌已灌至102 年2 月份，而蒐證照片中之點歌本亦是包廂內之點歌本，並非大廳之點歌本，因為大廳之伴唱機與包廂內之伴唱機廠牌不同，故二者之點歌本亦不會混用等語（見原審卷第62頁）。而證人彭○○既證稱：96歌坊包廂內之伴唱機係其於102 年初至同年5 、6 月間，陸續在跳蚤市場所購買，且買入後即未再灌錄新歌等語，則何以證人彭○○於102 年初至同年5 、6 月間所購買之伴唱機即已灌錄102 年2 月份之新歌，且已流落至跳蚤市場出售，有違常情。何況，證人彭○○亦證稱其所購買之伴唱機並未附上歌本，且包廂亦未收費等語，然證人鄭○○於102 年3 月14日至96歌坊蒐證時，包廂內確有點歌本，且於翌日凌晨0 時37分離開該歌坊前，確有向櫃檯內之服務人員支付費用等情，業經原審於103 年4 月24日準備程序期日勘驗告訴人之蒐證光碟（見原審卷第36至37頁）屬實，並有該蒐證錄影光碟擷取畫面18張、手寫之消費收據1 張（見偵字卷第33頁背面、原審卷第39至44頁）在卷可稽，足見證人彭○○上開證詞，洵非真實。況倘證人彭○○所述屬實，則證人彭○○於102 年初至跳蚤市場購買伴唱機後，不僅已有102 年2 月之新歌，尚且在不到一個月之時間內，竟為無償使用包廂之客人製作點歌本，此節亦顯然有悖於常情而不足採信。是以，證人彭○○於原審及本院翻異前詞，而為有利於被告之證詞，不僅與常情有違，亦與上開事證不合，顯有迴護被告之嫌，難認足取。至證人即在大銘工程行負責處理版權事宜之證人談○○雖證稱：96歌坊是跟大銘工程行承租1 台機器，租金為6,000 元，而振揚公司的版權費是2,500 元。伊沒有去過96歌坊現場，都是靠電話聯繫，故伊並不清楚96歌坊的包廂還有其他機器等語（參本院卷第59至60頁），但證人談○○既僅處理版權事宜，而未到過96歌坊之現場，復未參與簽約，則其自無從知悉被告與蔡○○於簽訂契約時，其等協議8,500 元租金之範圍是否包含包廂伴唱機內音樂著作之版權，是其證詞亦不足否定被告有意圖出租而重製系爭著作一至包廂內伴唱機之犯行。準此，被告抗辯96歌坊4 個包廂之伴唱機內之系爭著作一，並非伊灌錄一語，即非可採。
（四）綜上，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，要無可採。從而，被告未得告訴人之授權，意圖出租而將系爭著作一重製於96歌坊包廂內之伴唱機之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。又著作權法第91條第2項既係規定意圖出租而擅自重製他人著作之行為
，則按照低度行為吸收於高度行為之原則，其出租重製他人著作之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依著作權法第91條第2項意圖出租而重製之規定處罰，不另論
以著作權法第92條之以出租方法侵害他人著作財產權罪（最高法院92年度台上字第1425號判決參照）。再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。查被告係為出租包含系爭著作一之音樂著作予蔡○○之單一目的，而於101 年間系爭著作一發行後至102 年3 月14日間之某日，在96歌坊內接續重製系爭著作一至該歌坊包廂內之4 臺伴唱機中，故其係在密接之時間內，先後侵害告訴人之個人財產法益。是被告先後所為，顯係基於單一之重製犯意下所為之數個舉動，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以就其接續重製之行為強行分開，而應認係接續犯，僅論以一罪。
（二）原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按犯第91條第1、2項之罪，須告訴乃論，著作權法第100 條定有明文。又犯罪之被害人，得為告訴；告訴乃論之罪，未經告訴者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第232
條、第303 條第3 款亦有明文規定。經查，如附表編號8
至10所示「哈哈哈」、「癡情巷」、「思念的歌」之音樂著作（下稱系爭著作二），告訴人雖提出該著作之讓與證明書（見偵卷第18至19、25至26頁）、專屬授權書（偵卷第15頁）為據，主張其為系爭著作二之著作財產權人，惟揆諸上開讓與證明書及專屬授權書，著作人蕭○○、蕭○○係分別於100 年1 月1 日將系爭著作二讓與林○○，而林○○則於99年1 月1 日與告訴人簽署專屬授權書，並約明：「茲就甲方所擁有之音樂著作（包含詞、曲），依中華民國著作權法第三十七條第四項規定將所擁有之音樂著作（包含詞、曲）財產全部（包含但不限於重製、公開口述、公開播送、……）100%專屬授權乙方（即告訴人）……專屬曲目：如附件」等語。由此可知，林○○於99年1
月1 日簽訂專屬授權書時，尚未受讓蕭○○、蕭○○關於系爭著作二之著作財產權，則其自無從將系爭著作二專屬授權予告訴人。是以，關於系爭著作二，告訴人並未獲得專屬授權，自難認告訴人為系爭著作二之著作財產權人，則其自非本案之被害人，依前揭說明，告訴人自無權提出告訴，則本案認定被告重製之範圍自僅為系爭著作一，而不包括系爭著作二，原審就此部分犯罪事實之認定，顯然有誤。
（三）原審判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未曾因刑事案件而經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑（參本院卷第48至49頁），素行良好，然其未能尊重告訴人之著作財產權，意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，且以此向96歌坊按月收取租金，對著作權人潛在市場利益造成侵害非輕，並有損我國保護智慧財產權之形象，其所為自應受有相當程度之刑事非難。惟另考量被告年逾耳順，所侵害之著作權數量不多，並兼衡其智識程度為小學畢業、小康之家庭經濟及生活狀況、無意與告訴人和解及飾詞圖卸其責，未能正視己非之犯後態度，暨其犯罪手段等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
（四）未扣案之96歌坊包廂內之4 臺伴唱機雖係供本案犯罪所用之物，然依前開說明，蔡○○所給付之8,500 元租金，並未包括96歌坊包廂內4 臺伴唱機機器之租金，是堪認該等伴唱機並非被告所有；且伴唱機為一般娛樂用品，非屬違禁物或義務沒收之物，自無從宣告沒收，附此敘明。
四、不另為不受理諭知部分：
公訴意旨略以：被告係大銘工程行之負責人，明知系爭著作二係告訴人取得專屬授權而享有著作財產權之音樂著作，非經告訴人之同意或授權，不得擅自重製、散布。詎仍基於意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，於不詳時間，擅自將系爭著作二接續重製於擺放在不知情之蔡○○（涉有違反著作權法罪嫌之部分，另為不起訴處分確定）所經營、位在新北市○○區○○路○段○○號之「96歌坊」包廂之4 臺金嗓牌電腦伴唱機內，供不知情之不特定客人點播，並收取出租費用，因而侵害告訴人之著作財產權。嗣告訴人派員至「96歌坊」實際查看，發現該歌坊包廂內擺設有未經授權而錄有系爭著作二之伴唱機4 臺，報警處理，始悉上情。因認被告就此部分涉犯著作權法第91條第2 項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌等語。惟查，如前揭說明，告訴人並非系爭著作二之被害人，自不得提出告訴，惟因該部分之著作與本案認定有罪之非法重製系爭著作一部分，為實質上一罪關係，是爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，著作權法第91條第2 項、刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　11　　月　　19　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　蔡惠如
法　官　張銘晃
法　官　林秀圓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　11　　月　　19　　日書記官 張君豪
附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第 91 條：
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。