智慧財產及商業法院104年度刑智上易字第55號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 30 日

智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第55號上　訴　人　丁木村
即　被　告
選任辯護人　張柏山律師
羅淑菁律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度智易字第2 號，中華民國104 年6 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第29879 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁木村係址設臺中市○○區○○街○○巷○○號「潮鮮生技實業有限公司」（下稱潮鮮公司）之負責人，其明知註冊第1016 478號「雙龍」商標（如附圖一所示）及第759409號「金龍」商標（如附圖二所示，另兩商標合稱時稱為系爭商標），均係金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司或告訴人）取得商標權之商標，指定使用於酒類商品，且均在專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標。詎丁木村竟基於於同一或類似商品使用近似商標之犯意，未經金酒公司之同意或授權，設計與系爭商標圖案及文字相似之「四龍」圖樣及「青山金龍」文字，自民國95年起（原審判決書誤載為100 年間）至103
年11月7 日經警查獲前，委託位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○之○○號勝品酒業股份有限公司（下稱勝品公司）、位於彰化市○○街○○至○○號之欣醇股份有限公司（下稱欣醇公司）、位於花蓮市○○里○○路○○號之鑫喜酒廠（下稱鑫喜酒廠）等公司，接續將上開相似金酒公司系爭商標之圖樣及文字，印在酒瓶及酒盒上（如附圖三所示），以「38度青山金龍陳年二鍋」、「58度青山金龍陳年二鍋」為名製造酒類商品後，於上開期間（原審判決誤載為100 年間起）以潮鮮公司名義輸出至大陸地區，並在我國販售，有致相關消費者混淆誤認之虞。嗣於103 年8 月5 日，金酒公司員工陳○○，在大陸地區福建省廈門市大嶝島免稅區內，發現上開印有「四龍」圖樣及「青山金龍」等文字之「58度青山金龍陳年二鍋」，購入後帶回臺灣交與金酒公司，金酒公司並報警處理，經警循線於103 年11月7 日搜索丁木村位於臺中市○區○○街○○巷○號處所，並扣得「58度青山金龍陳年二鍋」高粱酒5 箱共60瓶、「38度青山金龍陳年二鍋」30 箱 共360 瓶，始查悉上情。
二、案經金酒公司訴請金門縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，固為傳聞證據，然經檢察官、被告於本院表示同意作為證據或沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力（見本院卷第31至35頁、第72至79頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、另以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丁木村矢口否認有何侵害告訴人商標權之犯行，辯稱：告訴人自受讓系爭「金龍」商標後均未使用，不得主張被告侵害其系爭「金龍」商標權。又龍為華人傳統吉祥物，不易引起消費者據為辨別商品之依據，且告訴人於商品上未使用「金龍」文字商標，而是使用「金門高粱酒」文字，消費者係以「金門高粱酒」文字作為辨識之依據，而非系爭「雙龍」圖樣或「金龍」文字，故告訴人所有之附圖一「雙龍」商標、附圖二「金龍」商標缺乏識別性。又伊所使用之「四龍」圖樣及「青山金龍」文字，與告訴人系爭商標均不近似，文字排列亦有差別，消費者不可能混淆誤認，且訴外人國本製酒生技股份有限公司（下稱國本公司）註冊第964608號金龍鳳商標與本件系爭商標更為近似卻仍取得商標註冊登記，更可證伊所使用之商標與系爭商標並不近似。另伊所使用的「四龍」圖樣及「青山金龍」文字在大陸業已註冊，而伊所生產的酒類商品均是運往大陸販賣，未在臺灣販售，並無侵權之意圖云云。然查：
㈠被告設計「四龍」圖樣及「青山金龍」文字，於自95年起至103 年11月7 日經警查獲期間，委託勝品公司、欣醇公司、鑫喜酒廠等公司將該等圖樣及文字印在「38度青山金龍陳年二鍋」、「58度青山金龍陳年二鍋」酒瓶及酒盒上，並於上開期間輸出至大陸地區等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供述綦詳（見臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第29879 號卷，下稱偵卷，第9 至11頁、第58頁，原審卷第55頁，本院卷第81、83頁），核與證人丁○○、林○○、陳○○於警詢證述之情節（見偵卷第13至17頁）均大致相符，並有勝品公司出具之聲明書影本1 紙（見偵卷第18頁）、38度青山金龍陳年二鍋及58度青山金龍陳年二鍋之照片3 張（見偵卷第65、66頁）、潮鮮公司出貨明細1 紙（見偵卷第46頁）、出口報單（見原審卷第65頁）、廈門市高翊貿易有限公司訂貨合同（見原審卷第66頁）附卷可稽，並有「58度青山金龍陳年二鍋」5 箱共60瓶、「38度青山金龍陳年二鍋」30箱共360 瓶扣案可佐，此部分事實首堪認定。
㈡被告固以上開情詞置辯，惟查：
⒈按識別性為商標指示商品或服務來源，並與他人的商品或服務相區別的特性，故識別性的判斷必須以商標與指定商品或服務間的關係為依據，不能脫離指定商品或服務單獨為之。商標識別性有先天與後天之分，前者指商標本身所固有，無須經由使用取得的識別能力；後天識別性則指標識原不具有識別性，但經由在市場上之使用，其結果使相關消費者得以認識其為商品或服務來源的標識。本件附圖一系爭「雙龍」商標雖係以中國常見之吉祥物「龍」作為商標圖樣，然「龍」的表現方式不一而足，系爭「雙龍」商標圖樣為兩條直立的龍，且兩條龍分置左右兩側，以龍頭龍尾均向內之排列方式所構成，另附圖二系爭「金龍」商標則為單純之中文字所構成，兩者均指定使用在酒類商品上，系爭商標與所指定使用之商品無關，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識，因此系爭商標雖由現有事物所組成，但仍得發揮識別之功能，而為任意性商標，具相當之識別性，至於告訴人實際使用系爭商標時，雖會另外附加「金門高粱酒」或「金門酒廠」等文字（見原審卷第46頁告訴人商品照片），然系爭商標既具有識別性並作為商標使用，即可發揮區辨商品來源之作用，不因商標權人是否另外加註其他文字而受影響，被告以此辯稱系爭商標不具識別性云云，並不足採。再者，告訴人於92年11月16日自訴外人和盟流通股份有限公司（下稱和盟公司）受讓系爭「金龍」商標（見偵字卷第32頁背面），而告訴人2013年8 月所印製之金門酒廠型錄上，其中一款「窖藏金龍」高粱酒確實有使用系爭「金龍」商標等情，有告訴人所提之型錄在卷可按（見本院卷外置證物），被告對此亦不否認，僅稱該商品係在大陸地區所發行，臺灣並未販售云云（見本院卷第79頁），然該「窖藏金龍」高粱酒既係在我國之金門地區製造，該型錄亦在金門印製，則已構成商標法第5 條所稱之商標使用，至於該酒類商品是否在臺灣販售，亦無礙於告訴人確實有在我國使用系爭「金龍」商標之事實，是被告辯稱告訴人因為使用系爭「金龍」商標而不得以該商標對被告主張權利云云，亦無足取。
⒉再者，商標「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。經將被告「四龍」圖樣、「青山金龍」文字與告訴人系爭「雙龍」、「金龍」商標比對，就被告之「四龍」圖樣與告訴人之系爭「雙龍」商標而言，兩者雖有四條龍與二條龍之差別，然其龍形均為龍頭在上、龍尾在下之直立式龍形，且龍形分置左右兩側、龍頭龍尾均朝內，整體觀之，其構圖意匠實為近似，予人之寓目印象極為相仿。就被告之「青山金龍」文字與告訴人之系爭「金龍」商標而言，被告雖多了「青山」二字，然整體觀之，兩者均有「金龍」二字，且「金龍」二字並無任何圖樣設計，僅有書寫方式略為不同，其近似程度亦不低，足見被告所使用之商標與告訴人系爭商標圖樣構成近似，且亦使用於與告訴人系爭商標相同之酒類商品，復參以被告「58度青山金龍陳年二鍋」與「38度青山金龍陳年二鍋」之酒瓶及酒盒均係將龍形圖樣置於兩側、中間放置文字，與告訴人之使用方式相同，因此異時異地隔離整體觀之，予消費者之寓目印象、觀念極為接近，實有使相關消費者誤認為係告訴人商品之虞。經濟部智慧財產局（下稱智慧局）103 年9 月11日智商00348 字第10380495240 號函亦表示：被告酒口瓶身標籤係由綠色置於左右之四龍形圖、「58°」、「青山金龍」
、「陳年二鍋」、內有類似「青山」文字之紅色圓形設計圖、淺灰色金門文字及島嶼圖形等所組成；其外包裝盒則由分置右上左下之金色龍形圖、「酒後不開車」、「安全有保障」、「品牌名稱：青山金龍陳年二鍋」等所組成。與註冊第1016478 號「雙龍設計圖」及第759409號「金龍」商標相較，二者均有相同之中文「金龍」二字及包覆置於兩側作為設計之龍形圖，雖細為比對可見龍形圖細部設計之不同，且前者另有類似「青山」文字之紅色圓形設計圖、「58°」、「陳年二鍋」等文字與圖形之差別，惟該
等差別或占整體較小比例，或屬說明文字意涵，其龍形圖及「青山金龍」文字均占整體較大比例，予消費者均具較強之寓目印象，且其頭尾朝內置於兩側構圖設計意匠相彷彿，是就二者整體圖樣，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，復均使用於同一或類似之高粱酒等商品，一般消費者有可能誤認混淆等語（見偵卷第26、27頁），而為相同之認定。是本案被告使用之「四龍」圖樣及「青山金龍」文字與告訴人系爭「雙龍」商標及「金龍」商標確屬近似，且指定使用於相同商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，可認無訛。至被告雖辯稱兩者之圖形樣式、比例、龍形數量、中文字數不同云云，然一般消費者於選購商品時，係以對商標之整體概略印象為區辨商品來源之依據，而非手執兩商標商品以併列比對之方式為之，因此縱被告使用之商標與系爭商標圖樣及文字略有差異，惟因其整體構圖意匠極為相仿，就「四龍」圖樣與系爭「雙龍」商標而言，均有左右並列兩側之直立龍形圖樣，就「青山金龍」文字與系爭「金龍」商標而言，均有「金龍」二字，而酒類並非高單價商品，是消費者於實際選購商品時，並不會細究龍之數量、比例、樣式，及是否多了「青山」二字等細部特徵，上開細微之差異均無法在消費者選購商品時發揮區辨之作用，被告以此辯稱其使用之商標不會使消費者產生混淆誤認之虞云云，顯係卸責之詞，委無足採。至被告又以訴外人國本公司之註冊第964608號金龍鳳商標取得註冊登記，而謂被告使用之商標與系爭商標不構成近似云云，然觀之註冊第964608號商標之商標圖樣（見原審卷第50頁），係由鳳形圖樣與龍形圖樣分置左右斜對角兩側所構成，與本件系爭「雙龍」商標圖形及構圖差異甚大，意象亦殊，自難執此作為有利被告之認定。
⒊被告又辯稱：本件扣案之商品其均僅在大陸販售，未在臺灣販賣云云。然按未得商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，「使用」近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。而商標之「使用」，指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器，或輸出將商標用於商品或其包裝容器之商品，並足以使相關消費者認識其為商標者，商標法第95條第3 款、第5 條第1 項第1 、2 款分別定有明文，另臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第2 項前段規定：輸往或攜帶進入大陸地區之物品，以出口論。查，證人林○○證稱：被告於100 年起委託其製造青山金龍陳年高粱酒等語（見偵卷第16頁），並提出103 年8 月1 日之聲明書，其上記載「本公司勝品酒業股份有限公司受託於朝鮮生技實業有限公司代工產製...38 度及58青山金龍陳年高粱500c.c. 酒品（附標籤一份）... 酒品商標乃潮鮮生技實業有限公司所設計之產品... 委託期間為103 年8 月1 日至105 年8 月31日止」（見偵卷第17頁），被告自承：伊委託勝品公司、欣醇公司、鑫喜酒廠等公司生產酒類商品時亦委託其等將「四龍」、「青山金龍」商標使用在酒瓶上，該等公司工廠都在臺灣（見本院卷第80頁）；伊95年起委託欣醇公司、勝品公司製作樣品，經小三通運送至廈門試售，因經銷通路未建構完成致商品滯銷，後來改變行銷策略，98年又請鑫喜酒廠製作並經由小三通外銷至廈門販售，有出貨到大陸，有一部分也在臺灣販售，102 年還有在交易等語（見原審卷第17頁、偵卷第58頁正背面），已自承其有在臺灣製造、販售之事實，復觀之被告所經營之潮鮮公司100
年9 月29日應收帳款明細表，其上記載：「公司名稱：大世紀汽車」、「品名規格：0.5L*38 度青山金龍（盒裝）」、「已收101/7/5 收50000 ，未收190000」、「0.6L*22 度青山稻香」、「高粱101/ 7/5收50000 元，餘190000元，米酒112K×360 ＝40320 ，共230320」（見偵卷第74
頁），足見就該應收帳款明細表中的青山金龍高粱酒，被告確實有販售無誤，至被告雖辯稱其係以高粱酒與大世紀汽車修理廠負責人李○○的醬油交換等語，然被告販售上開高粱酒之對價係拿現金或拿醬油折抵現金，均不影響被告確實有販售之事實。況且，被告在臺灣委託他人將「四龍」及「青山金龍」商標使用在包裝容器上，並陸續輸出至大陸地區，已該當商標法第5 條第1 項第1 、2 款所定義「將商標用於商品或其包裝容器」或「輸出將商標用於商品或其包裝容器之商品」之「商標使用」行為，其上開所辯要難為其有利之認定。
⒋此外，被告之「四龍」圖樣及「青山金龍」文字雖於大陸地區取得商標註冊登記，有被告所提之大陸地區商標註冊證在卷可按（見原審卷第31頁），然商標採屬地主義，被告在我國欲將「四龍」及「青山金龍」商標用於商品上或輸出該商標商品，仍須在我國取得商標註冊登記，始可為之，然被告曾於95年間申請「青山金龍」商標註冊，經智慧局審查後以被告之「青山金龍」與系爭「金龍」商標構成近似而予以核駁等情，有智慧局95年7 月12日（95）慧商0567字第09590521210 號核駁理由先行通知書附卷可參（見原審卷第28頁），顯見被告明知其「青山金龍」文字與告訴人系爭「金龍」商標構成近似，又告訴人於我國所販售之金門高粱酒多有使用系爭「雙龍」商標，被告對此亦知之甚詳，又系爭商標均仍在商標專用期間內，被告竟在未得告訴人同意下，使用近似於告訴人系爭商標之「四龍」圖樣、「青山金龍」文字於同一商品上，有致相關消費者混淆誤認之虞，顯有侵害告訴人商標權之故意甚明，綜上，本案事證已臻明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告丁木村所為，係犯商標法第95條第3 款未得商標權人同意，為行銷目的於同一或類似之商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。又商標法第97條規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」惟該條所處罰者係同法第95條行為主體以外之其他行為人的可罰行為，因此若該條所列的商標使用行為，已由同法第95條行為主體所實施者，已為同法第95條罪責所涵蓋，無另行構成第97條罪責之餘地。本件被告於同一或類似之商品，將近似於系爭商標之商標用於商品或其包裝容器後，並輸出、販賣該商品或其包裝容器，其行為已為第95條第3 款所涵蓋，自不構成同法第97條之罪，附此敘明。又被告基於單一之侵害他人商標權之犯意，於95年間起至103 年11月7 日經警查獲止，接續委託前揭製酒公司製造生產上開酒品後，輸出至大陸地區並在臺灣販售，係於密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪之接續犯（參照最高法院100 年度台上字第5085號刑事判決）。另被告利用不知情之勝品公司、欣醇公司、鑫喜酒廠等公司員工製造酒類商品後，將上開相似告訴人系爭商標之圖樣及文字，印在酒瓶及酒盒上，以遂行其犯行，為間接正犯。
㈡原審以被告違反商標法第95條第3 款之罪證明確，並審酌被告經營酒業，不思自立品牌商標，竟欲搭順風車，混淆一般消費者，而使用近似於告訴人之系爭商標，所為誠屬不該，並兼衡被告犯罪之動機、目的、被告自述其家庭經濟狀況小康之生活狀況、小學畢業之智識程度（見警詢人別欄）、所生之危險及被害人之損失、否認犯行，犯後態度難為有利被告之認定等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，且說明扣案之「58度青山金龍陳年二鍋」高粱酒5 箱共60瓶、「38度青山金龍陳年二鍋」30箱共360 瓶，係使用上開相似告訴人系爭商標之商標，為侵害商標權之物品，應依商標法第98條規定宣告沒收，核原審判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
㈢綜上所述，本院經核原審判決已詳敘認定被告犯罪之證據及理由，並無違反經驗法則、論理法則，其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴否認犯罪，徒就原審詳予審究論斷之證據資料，再事爭執其證明力，以此指摘原判決違法或不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　11　　月　　30　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　李維心
法　官　林秀圓
法　官　蔡如琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　104 　年　　12　　月　　 7 　日書記官 邱于婷