智慧財產及商業法院104年度刑智上易字第59號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 20 日

智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第59號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　鄭欽南
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度智易字第13號、第14號，中華民國104 年7 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第26622 號、103 年度偵字第348 、3701、5793號、103 年度偵續字第78號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：
被告鄭欽南明知附表二編號1 (1) 之01至06所示「造飛機」等6 首歌曲及附表二編號1 (2) 之01至468 所示「新歌」等468 首歌曲，分別係長欣多媒體科技股份有限公司（下稱長欣公司）、揚聲多媒體科技股份有限公司（下稱揚聲公司)
享有著作財產權之音樂著作、視聽著作（就揚聲公司部分起訴書記載有誤，於本院審理時更正為視聽著作，本院卷第159 頁），未經長欣公司、揚聲公司之同意或授權，不得擅自重製。詎被告竟基於擅自以重製之方式侵害他人著作財產權及明知係侵害著作財產權之重製物而散布之犯意，於民國101 至102 年間，在不詳處所，將上開歌曲非法重製在10組美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）之電腦伴唱機（含外掛硬碟）內後，復將上開10組電腦伴唱機裝設在如附表一編號1 所示高雄市○○區○○○路○○○ 號地下1 樓「金色
之夜商務酒店」（下稱金色之夜酒店）之夜店內，供不特定之顧客點選演唱。因而認被告此部分涉犯著作權法第91條第1 項（擅自以重製方法侵害他人著作權）、第91條之1 第2
項（明知係侵害著作財產權之重製物而散布）之罪嫌等語（即原審103 年度智易字第14號案件）。
被告鄭欽南與真實姓名年籍不詳之成年男子均明知附表二編號2 至5 所示之歌曲均係長欣公司享有著作財產權之音樂著作，未經長欣公司之同意或授權，不得擅自以重製、公開演出之方法侵害長欣公司著作財產權，竟共同基於擅自以重製及公開演出之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，由被告負責出名擔任附表一編號2 至5 所示之「星光大道自助式KTV 」（商業登記名稱為「星光一餐館」，下稱星光大道KTV
）、「神農會館」（商業登記名稱為「神農小吃會館」）、「金貴KTV 」（商業登記名稱為「金貴三立越光視聽」）、
「夜東京時尚會館」（商業登記名稱為「夜東京小吃店」）
之登記負責人，藉以躲避檢警日後查緝，復由真實姓名、年籍不詳之成年男子於102 年10月29日前之某日，在不詳處所，將附表二編號2 所示之8 首歌曲灌錄至星光大道KTV 之電腦伴唱機內；於102 年11月9 日前之某日，在不詳處所，將如附表二編號3 之5 首歌曲，灌錄至神農會館之電腦伴唱機內；於102 年12月18日前之某日，在不詳處所，將附表二編號4 所示之6 首歌曲灌錄至金貴KTV 之電腦伴唱機內；於103 年1 月16日前之某日，在不詳處所，將附表二編號5 之6
首歌曲灌錄至夜東京時尚會館之電腦伴唱機內，均作為供不特定之顧客點選前開歌曲演唱，以此重製、公開演出之方法侵害長欣公司著作財產權。因而認被告此部分涉犯著權法第91條第1 項（擅自以重製方法侵害他人著作權）、第92條（擅自以公開演出之方法侵害他人之著作權）之罪嫌等語（即原審103 年度智易字第13號案件）。
貳、本院判斷：
犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨）。
檢察官認被告涉犯著作權法第第91條第1 項（擅自以重製方法侵害他人著作權）、第91條之1 第2 項（明知係侵害著作財產權之重製物而散布）、第92條（擅自以公開演出之方法侵害他人之著作權）之罪名，主要係以下列證據及理由，作為論據：
㈠證人即長欣公司告訴代理人陳光璞、揚聲公司告訴代理人洪菁徽、林慧容、金色之夜酒店登記負責人吳志龍、員工洪文賓、星光大道KT V員工周靖倫、金貴KTV 員工謝旻和、登記負責人黃永成、夜東京時尚會館員工黃玟璋、神農會館前負責人邱炳熔分別於警詢或偵查中之證述。
㈡商業登記公示資料查詢、查緝侵權處所現場物品及查緝音樂歌詞曲資料表。
㈢原審102 年聲搜字第1709號搜索票、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片204 張、蒐證報告資料表、存證信函、勘查現場照片38張、刑事告訴狀、侵權歌曲列表及授權流程、著作財產權專屬授權證明書影本、現場蒐證照片及蒐證光碟（「星光大道KTV 」警卷）。
㈣原審102 年聲搜字第1946號搜索票、高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、商業登記抄本各1 份、搜索現場照片50張、刑事告訴狀、侵權歌曲列表及授權流程、著作財產權專屬授權證明書影本、現場蒐證照片及蒐證光碟（「金貴KTV 」警卷）、商業登記公示資料查詢（明細）、查緝侵權處所現場物品及查緝音樂歌詞曲資料表、侵權損益表。
㈤原審103 年聲搜字第74號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片72張、蒐證報告資料表、存證信函、勘查現場照片36張、刑事告訴狀、侵權歌曲列表及授權流程、著作財產權專屬授權證明書影本、現場蒐證照片及蒐證光碟（「夜東京時尚會館」警卷）、房屋租賃契約書、商業登記基本資料、勘查現場照片及蒐證光碟、警員之職務報告書各乙份（「神農會館」警卷）、查緝處所現場物品、查緝音樂歌詞資料表。
㈥原審102 年度聲搜字第1202號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、刑事告訴狀、勘查照片、著作財產權專屬授權證明書（「金色之夜酒店」警卷）。㈦被告鄭欽南雖於原審審理中改口辯稱：其僅為人頭，惟查被告鄭欽南縱為人頭，惟其長期按月領取新台幣（下同）3 萬元做為充當人頭之代價，此情已為被告所自承無訛；而伴唱機之擺設本身並無違法可言，何需按月花費3 萬元以人頭充當營業場所擺設伴唱機之負責人？其所以需要以人頭充當負責人，無非係因伴唱機內所灌錄或外接硬碟之歌曲中有侵害著作權之情事，此為一般人常情所可得知，是被告辯稱其僅為人頭，其餘均不知情云云，顯與常情有違，原審遽予採信，與經驗法則尚屬有違。
但以上事證及理由，並不足以證明被告鄭欽南犯罪，分述如下：
㈠按著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，及著作權法第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪，其主觀構成要件，以行為人有故意為前提。倘行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有所過失，而造成侵害他人著作財產權之結果，要屬民事損害賠償之問題，即無從以著作權法之刑事責任相繩。故著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，其主觀構成要件，以行為人有故意為前提；客觀構成要件則需有重製之行為。倘行為人非故意或無重製之行為，即不得以擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪相繩。而著作權法第91條之1 第2 項係行為人明知係侵害著作財產權之重製物而散布者，其行為人之主觀構成要件，則以有故意為前提；客觀構成要件則需有散布之行為，另著作權法第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪，其主觀構成要件，以行為人有故意為前提；客觀構成要件則需有公開演出之行為。而各該主觀犯罪構成要件事實，應依積極證據認定之，倘積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告認定，而諭知無罪之判決，自不必有何有利證據。
㈡訊據被告固坦承確有擔任「星光大道KTV 」、「金貴KTV
」、「夜東京時尚會館」之登記負責人，亦係「金色之夜酒店」、「神農小吃會館」之實際負責人等節，惟堅決否認有何擅自以重製方法侵害他人著作權、明知係侵害著作財產權之重製物而散布或擅自以公開演出之方法侵害他人之著作權等犯行，於原審及本院審理時均辯稱：本件係「蔡大哥」蔡浩鋆（即蔡博洋，綽號「菜脯」）所組集團負責，伊擔任上開地點之負責人人頭，不論幾家店家，每個月固定取得3 萬元之報酬，且若遭查獲，蔡大哥要伊必須向檢警陳述伴唱機係伊所有，在夜市購得，即如同伊之前在警詢所述，實際上伊根本不知道有幾家店，也不知店內擺放電腦伴唱機情形，亦不知伴唱機中有違反著作權之歌曲，且伊未曾從事過伴唱機相關工作，只知道蔡大哥說要出來承認電腦伴唱機為伊所有等語置辯。經查：
⒈就附表一編號1 之「金色之夜酒店」查扣之10台美華電腦伴唱機，經檢察官詢問美華公司，其中序號00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000係出租予「偉呈企業有限公司」（下稱偉呈公司），另序號00000000查無出租紀錄，至於租賃期間為101 年12月20日至102 年7
月31日止，偉呈公司承辦之人為張鵬飛等情，此有該公司103 年2 月24日美華103 法字第10302241757 號函、10 3年4 月8 日美華103 法字第10304081758 號函檢送伴唱機租賃合約及開立之統一發票各1 份附卷可參（見智易第14號卷之臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第26622 號偵查卷，下稱原審智易第14號卷之偵查卷第26、260 至266 頁），而偉呈公司則表示係業務楊鎧蔚（原名楊俊佑）向美華公司租賃電腦伴唱機12台，此亦有偉呈公司103 年3 月20日偉字0000000 號函乙紙存卷堪佐（見智易第14號卷之偵查卷第258 頁），惟查告訴代理人陳光璞已指述附表二所示歌曲，僅授權瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）所發行之「MDS-219 」及「MD S-655」伴唱機使用，其餘伴唱機使用均屬未經授權，是該伴唱機內灌錄如附表二編號1 所示歌曲，係屬未經授權而自行灌入，另附表一編號2 至5 之「星光大道KTV 」、「神農會館」、「金貴KTV 」、「夜東京時尚會館」部分所查獲及使用之電腦伴唱機均為大唐電腦伴唱機，亦非瑞影公司所發行之「MD S-219」及「MDS-655 」伴唱機，其內所灌錄如附表二編號2 至5 所示歌曲，均屬非法重製。
⒉惟查附表一編號1 之「金色之夜酒店」登記負責人為吳志龍，實際負責人為被告，業據吳志龍陳述在卷（見原審智易第14號卷之警一卷第1 、2 頁），而吳志龍與被告簽訂賃契約，租期自101 年9 月7 日起至103 年9 月6 日止，每月租金8 萬元，簽訂日期為101 年9 月7 日，此有租賃契約1 份在卷為佐（見原審智易字第14號卷之警一卷第8 至9 頁），被告於警詢時雖供稱：本件警方搜索時伊並未在現場，伊確係「金色之夜酒店」之實際負責人，向吳志龍承租經營，「金色之夜」查扣之電腦伴唱機係在台南○區○○市○○○○路兵仔市場之流動攤位購買，不會再增加歌曲，購買時即已灌錄完畢等語（見原審智易字第14號卷之警一卷第11、14頁），於103 年1 月6 日偵查中亦供述：「金色之夜酒店」雖為伊在經營，伴唱機買入時即有外掛式硬碟，係於101 年6 月、7 月間所購買等語（見原審智易第14號卷之偵查卷第14頁背面至15頁），固雖被告雖於警詢時坦承為「金色之夜酒店」之實際負責人，然對於電腦伴唱機內是否有非法重製歌曲乙節，係供述「不知情」等語，是被告並未坦認其有重製行為。
⒊另被告於102 年11月4 日警詢時供稱：警方搜索「星光大道KTV 」時並未在現場，伊確為「星光大道KTV 」之登記及實際負責人，扣案伴唱機係在臺南市○○區○○路兵仔市及臺南市善化區，以每台電腦伴唱機連同周遭配備及點歌本價格約3,000 元至2 萬元不等代價，向不詳之人購買，其中有包含上述遭查獲之音樂著作，該人並未提供版權證明等語（見原審智易第13號卷之警一卷第2 、4 、5 頁），而「星光大道KT V」於101 年4 月5 日設立登記，登記負責人為被告，此有星光一餐館之商業登記資料查詢乙紙在卷為佐（見智易第13號卷之警一卷第12頁），被告於警詢時亦未坦承其即為重製附表二編號2 所示歌曲之人。
⒋被告另於101 年11月9 日警詢時供稱：於101 年7 月底經由友人介紹頂讓邱炳熔之「神農會館」，包括店面及設備共50萬元，約自同年8 月1 日起實際負責經營，電腦伴唱機係在臺南市○○區○○路兵仔市場購買，本件警方搜索時伊並未在現場等語（見原審智易第13號卷之警二卷第5 、6 頁），而「神農會館」登記資料顯示係於10 1年7 月24日核准設立登記，登記負責人為邱炳熔，並有房屋租賃契約書、經濟部商業司商業登記資料查詢各1 紙在卷為按（見原審智易第13號卷之警二卷第14至16 頁 ），被告亦未坦認有何重製電腦伴唱機內歌曲等行為。
⒌被告復於102 年12月21日警詢時供稱：於102 年9 月左右，向黃永成受讓「金貴KTV 」營業，本件警方搜索時伊並未在現場等語（見智易第13號卷之臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第3701號卷，下稱智易第13號卷之偵四卷，第3 至5 頁），證人黃永成於警詢時證稱：於101 年12月28日開始經營「金貴KTV 」，至102 年7
月9 日轉讓予被告，警方於102 年12月18日執行搜索查扣之電腦伴唱機並非伊經營時所用等語（見智易第13號卷之偵四卷第6 至7 頁），而「金貴KTV 」於101 年12月28日設立登記，於102 年9 月9 日轉讓登記予被告，此有商業登記抄本1 紙附卷為佐（見智易第13號卷之偵四卷第10頁），即被告為「金貴KTV 」之登記負責人，惟其於警詢時亦未坦認有重製附表二編號4 所示歌曲之行為。
⒍被告再於103 年1 月17日警詢時供述：本件警方搜索「夜東京時尚會館」時，伊並未在現場，伊為該店之登記負責人，警方查扣之電腦伴唱機係在臺南市○○區○○路兵仔市場等處購買，但無法確認內有未經授權之歌曲等語（見智易第13號卷之警四卷第1 、4 頁），而「夜東京時尚會館」於102 年9 月4 日設立登記，登記負責人確為被告，此亦有商業登記公示資料查詢1 紙附卷為佐（見智易第13號卷之警四卷第10頁），即被告雖承認為「金貴KTV 」之登記負責人，惟仍未坦認有重製附表二編號5 所示歌曲之行為。
⒎惟查，被告於103 年3 月28日偵查中改供稱：101 年底蔡大哥要伊擔任人頭，每月3 萬元報酬，若店家出事，伊即要出面，且蔡大哥承諾若因而入監，每月亦有3 萬元，伊係自己去查財產資料，始發現名下有附表一編號2 、4 、5 所示店家等語（見原審智易第13號卷之103
年度偵字第443 號卷，下稱原審智易第13號卷之偵三卷，第51至52頁），並於原審審理時供稱：伊僅係人頭，知道要擔任店家負責人，並於警方查獲時，出面陳述電腦伴唱機為伊所有，在夜市等處購買，相關租賃契約均係在空白契約簽名再交予蔡大哥等人等語（見原審智易第14號卷第56頁），而被告確為「星光大道KTV 」、「金貴KTV 」、「夜東京時尚會館」之登記負責人，雖據被告供述其係「金色之夜酒店」、「神農會館」之實際負責人（起訴書誤載為登記負責人），惟被告於警詢時對於本件查獲各該店內之電腦伴唱機來源，均係稱以在臺南市之兵仔市場等處所購買，不知內有未經授權歌曲，說法均屬一致，且警方搜索或協同告訴代理人勘查本件所示營業場所時，被告均未在現場，且證人陳光璞於原審審理時亦具結證述：本件查獲被告後，因為不覺得被告係店家負責人，有向被告表示，實務上有類似案例，已經遭判刑超過10年，如果被告還是這樣講，可能會步入判重刑之後塵，被告始供稱伊係人頭，而臺灣屏東地方法院102 年度智訴字第41號判決判處被告無罪，伊認為實際違反著作權者應係郭年春，已具狀向檢方提出告訴，另依臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第1067號不起訴處分書，敘及被告財產資料所得僅693 元，而認為被告供稱僅係人頭乙節，應屬可信，亦請法院參考等語（見原審智易第14號卷之本院卷第77至78頁背面），另證人即被告之配偶羅彩雲於原審審理時亦具結證述：被告確有每月自「菜脯」處拿取3 萬元，作為擔任著作權人頭之費用等語（見原審智易第13號卷之原審卷第82頁背面），而被告於101 年至103 年間之財產資料，薪資來源均為「金貴KTV 」等店家，並無其他所得薪資，幾乎沒有財產，此有電子閘門資料1 份在卷可稽（見原審智易第13號卷之原審卷第181 至183 頁），而以被告所陳述以50萬元等價格受讓，故被告是否有足夠之經濟能力，可經營多家酒店或會館，並非無疑，是被告於原審及本院審理時所供稱其擔任人頭，於為警查獲後出面承認電腦伴唱機為其所有乙節，而隱匿幕後實際操控之人，尚非不可採信。雖被告係擔任店家人頭，惟無從證明被告即有重製伴唱機歌曲，故本案除被告警、偵訊自白其係人頭外，並無其他證據足以證明被告有重製附表二所示歌曲音樂及視聽著作，顯難僅以被告係擔任人頭，即推斷其為本件重製附表二所示歌曲之人。
⒏又「重製行為」屬即成犯，是將未經授權使用之歌曲灌錄至電腦伴唱機後，重製行為即已完成，至於之後有公開演出、播送等侵害著作權之情事，應視是否構成其他犯罪態樣，亦無所謂「重製」違法狀態之持續可言，是被告若僅出名擔任店家經營者，並依他人指示，於遭查獲後，必須向警方陳述係店內電腦伴唱機之所有人，惟無從據此即認定被告即為本件重製附表二所示歌曲之人。
⒐至於被告於102 年6 月18日設立百祥視聽企業社，登記為負責人，經營項目列有「租賃業」、「電器零售業」，此有台南市政府102 年6 月18日府經工商字第1020320488號函檢送商業登記抄本乙份、被告之百祥視聽企業社名片1 張（見原審智易字第14號卷之警一卷第22至26頁），被告對此於原審審理時亦辯稱：此部分係蔡大哥處理，邱房照（同音）將名片做好拿給伊，伊亦為人頭，並無實際經營等語（見智易第13號卷之原審第156 頁背面），而依被告財產資料所示，其經營百祥視聽企業社之所得給付總額為693 元，此有前揭電子閘門資料在卷可查，以如此低額之所得，實難認確有實際經營，故被告於原審及本院審理時所為其為人頭等節之辯解，應可採信。另被告有與蔡大哥以通訊軟體Line聯繫，被告表示：「蔡大哥，你買的機器怎麼會有租金？」，蔡大哥則稱：「不是機台，機台是我自己的，我說的是那裡的房子租金，對了那邊的機台是幾台」，被告則稱：「蔡大哥，18台」（見原審智易第13號卷之103 年度偵字第348 號卷，下稱智易第13號卷之偵二卷，第41頁），被告尚且向蔡大哥（即蔡浩鋆）詢問購買之電腦伴唱機怎會有租金等語，則以被告辯稱，集團之人要其出面承認電腦伴唱機係其在夜市等地購買，亦屬有據，基此，若集團之人告知被告之內容僅如同被告所述，則被告是否知悉扣案之電腦伴唱機有未經授權之歌曲，尚非無疑。
⒑又被告於103 年3 月28日偵查中供稱：有看過林榮樺在電腦伴唱機灌過歌曲等語（見原審智易第13號卷之偵三卷第52頁），證人即被告之妻羅彩雲於原審審理時亦證述：10 1年開始，被告擔任著作權之人頭，與「菜脯」及被告一起至「金色之夜酒店」、「星光大道KTV 」等語（原審智易第13號卷之原審卷第80至81頁），惟陳光璞對此於原審審理時具結證述：就伊所認知，該集團之運作必須讓店家幹部知道被告之長相，且店家櫃檯均擺有被告姓名，出事後即可直接找被告，另之前被告曾入監，而「星光大道KTV 」於103 年底又遭查獲，現場幹部均不知被告已經入監，是蔡浩鋆等人必須將被告帶至各店家，讓幹部知悉被告長相，以便指證其即為現場負責人，蔡浩鋆、林榮樺、楊俊佑、郭年春等人應該係該集團之核心之人，其等均找人頭，例如被告，而人頭出面後之陳述均相同，另外亦有其他店家之人之後翻供陳稱電腦伴唱機係向蔡浩鋆承租等語（見原審智易第13號卷第86頁），可徵縱使被告確有至各該店家，其目的不能排除係讓店家人員知悉負責人為何人，且觀看他人灌錄歌曲，並不能推斷被告即為灌錄本件告訴人提告之歌曲，又被告偶而至店內，亦無法推斷被告即為至店內掌握經營，更難認定被告即有參與重製灌錄附表二所示未經授權之歌曲至電腦伴唱機之行為或知悉該情。
⒒另揚聲公司於101 年11月6 日對「金色之夜酒店」出具存證信函，並檢附享有著作權之213 首歌曲，要求「金色之夜酒店」不應再繼續使用前揭歌曲，否則依法追究等語，且寄予「金色之夜酒店」負責人吳志龍，此有存證信函1 份在卷可查（見原審智易字第14號卷之警一卷第81至83頁背面），惟亦無法證明被告有參與重製灌錄附表二所示未經授權之歌曲至電腦伴唱機之行為。是本件並無積極證據足以證明被告確有重製未經授權使用之歌曲至各該電腦伴唱機，至於其餘間接證據，亦無在直接關係得以證明被告或其他共犯確有重製行為，是無從認定被告有擅自以重製方法侵害他人著作權之犯行，從而亦無從認定被告有明知係侵害著作財產權之重製物而散布之行為。
㈢無證據證明被告公開演出附表二編號2 至5 系爭歌曲之事實：
次按著作權法第3 條第1 項第9 款所稱之公開演出係指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。故行為人客觀上須具有法條文義所示之行為存在，始構成公開演出之要件，若僅單純放置機器，當下尚未有任何公開演出之事實，不能僅因該放置之機器內有未經授權之歌曲存在，即認定行為人日後有公開演出之事實。
⒈證人陳光璞於102 年10月22日警詢時證述：公司派員於102 年9 月27日11時左右，前往「星光大道KTV 」消費點唱蒐證，同時並以針孔攝影機拍下該店擅自重製、公開演出長欣公司享有著作權如附表二編號2 所示之音樂歌詞點播及現場消費演唱畫面等語（見原審智易第13號卷之警一卷第23頁），並有上述現場蒐證影片光碟、蒐證影片擷取畫面在卷資證，至於「神農會館」、「金貴KTV 」、「夜東京時尚會館」部分，亦有告訴人至上址勘查，刻意點播附表二編號3 所示5 首歌曲、編號4 所示6 首歌曲、編號5所 示6 首之歌詞畫面，此有勘查現場照片存卷為佐（見原審智易第13號卷之警二卷第48至52頁；警三卷第98至101 、103 頁），雖有侵權歌曲之歌詞畫面，然此部分均係告訴人自行蒐證，並非該店家營業時，由一般不特定消費者點播後，構成公開演出之狀態，即本件並無積極證據堪認附表二所示歌曲確有公開演出之事實（附表一編號1 「金色之夜酒店」部分並未起訴公開演出部分）。
⒉至於店家之電腦伴唱機內確有灌錄附表二所示各該未經授權之歌曲，使得至該店之消費者，均可隨時點播歌曲，然前揭法條構成要件之文義解釋，即已明白表示必須「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容」，或「以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達」，並非將歌曲置於可得公開演出之狀態即為屬之，即並非處罰隨時可得公開演出之危險狀態，是無從將刑事制裁前已放置之歌曲因有隨時遭公開演出之可能，即謂該當該條罪責，要亦灼然，雖針對電腦伴唱機之未授權歌曲公開演出犯行之蒐證，有相當困難，惟立法者將前揭行為加以刑事制裁，亦著眼於有公開演出事實，始可謂侵害到著作權人之著作權法益，故縱使蒐證不易，並非轉而放寬或退讓對於法律構成要件之文義解釋，基此，無從僅以該存在侵權歌曲之狀態，推論該等歌曲之歌詞有公開演出之事實。
⒊是本件就被告於何時、何地、由何人公開演出附表二編號2 至5 所示歌曲，乃「公開演出」之犯罪構成要件事實，應有證據始得認定之。扣案電腦伴唱機內雖有所示歌曲，縱認被告有預見歌曲經人點唱之可能性，然因除告訴代理人及警員之蒐證行為外，未見其他第三人點播附表二編號2 至5 所示歌曲之相關證據，而使被告構成著作權法第92條規定之公開演出事實，本罪復不處罰預備犯，自不能以擺放店內之扣案電腦伴唱機，供前往消費之不特定客人點播點唱機內之歌曲，即推定被告確有以公開演出之方式侵害告訴人著作財產權之犯行。
綜上，本件除被告自承是作人頭外，是否兼作更換伴唱機業務（包含重製及散布），檢察官並無積極證據堪以認定被告有違反著作權法第91條第1 項及第91條之1 第2 項犯行，此外，檢察官復未提出其他積極證據證明被告有何重製、散布該重製物及公開演出附表二所示歌曲之犯行，本院認公訴人舉證程度猶存有合理之懷疑，尚未達有罪之確信程度，即難逕對被告為不利之認定。此外，復查無其他積極確切之證據足證被告確有公訴意旨所指前揭犯行，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
參、原審認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，其採證用法，核無不合，檢察官以前開理由提起上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　104 　年　　11　　月　　20　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　蔡惠如
法　官　陳端宜
法　官　林靜雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　104 　年　　11　　月　　20　　日書記官 陳彥君