智慧財產及商業法院104年度刑智上易字第97號｜法律人

智慧財產法院刑事判決 104年度刑智上易字第97號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳重信上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度智易字第32號，中華民國104 年11月4 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度調偵字第2163號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「TYPRINTEC 」字樣色帶商品壹佰參拾捌個均沒收。事實一、甲○○係址設新北市○○區○○路000 號0 樓之紅石股份有限公司（下稱紅石公司）之實際負責人，明知立光科技國際股份有限公司（下稱立光公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊公告之第01179620號「PRINTEC 」商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）指定使用於印表機色帶等商品（立光公司使用系爭商標於該公司印表機色帶商品如附圖二所示），在商標權利期間未經立光公司之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似系爭商標圖案，亦不得明知為上開商品而為販賣，詎甲○○竟為行銷目的，未經立光公司同意，於民國101 年間某日起至103 年5 月6 日止期間，委由大陸地區某不詳工廠，製作印表機色帶，並於包裝盒上印有近似於系爭商標之「TYPRINTEC 」字樣（如附圖三所示），有致相關消費者混淆誤認之虞，進而販售牟利。嗣立光公司於102 年3 月20日透過管道購得紅石公司所生產之印表機色帶商品，向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提出告訴，將所購得之上開色帶商品10個交予警方，復經警於103 年5 月6 日持搜索票至紅石公司上開營業處所執行搜索，當場扣得印有「TYPRINTEC 」字樣之色帶商品共128 個，而查悉上情。二、案經立光公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，上訴人即檢察官、被告甲○○對各該證據能力均不爭執（本院卷第101 至102 頁），且直至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。二、本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於審判程序中均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本案認定事實所引用之文書證據及物證，均有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告甲○○固坦承其為紅石公司負責人，紅石公司有販售扣案之「TYPRINTEC 」字樣色帶商品，惟矢口否認有侵害商標權犯行，辯稱略以：告訴人之系爭商標與扣案色帶商品包裝盒上「TYPRINTEC 」字樣之起首字母不同，讀音有異，非屬近似商標，被告經營之關係企業台名實業股份有限公司（下稱台名公司）於案發前已有「快修通」、「台一TYPRINTEC 」商標註冊在案（如附圖四編號5 及編號1 、3 所示），並指定使用於印表機色帶等商品，被告將上開商標之「快修通」與「TYPRINTEC 」英文字樣聯合作為商標使用，主觀上並無侵害他人商標權之犯意，又包裝盒主要設計版面為斗大而明顯之「快修通」，一般消費者第一眼看到的應是「快修通」，且扣案商品包裝盒整體外觀設計風格及色系明顯與告訴人之色帶商品不同，異時異地隔離觀察，難認二者有混淆誤認之虞，況被告使用「TYPRINTEC 」相關商標時間遠早於系爭商標註冊公告時間，被告亦得主張善意使用等語。經查：㈠告訴人立光公司為系爭商標之商標權人（如附圖一所示），告訴人將系爭商標使用於色帶商品包裝盒上（如附圖二所示），被告為紅石公司實際負責人，已於104 年2 月6 日變更登記為負責人，且為紅石公司關係企業台名公司之負責人，扣案「TYPRINTEC 」字樣色帶商品（如附圖三所示）係被告委由大陸工廠生產，並於101 年間某日起至103 年5 月6 日止之期間由紅石公司販售扣案色帶商品，告訴人於102 年間得知上情並將購買之扣案色帶商品10個交予警方，警方於103 年5 月6 日持法院搜索票在紅石公司前揭設址查扣色帶商品128 個等事實，業經被告自承屬實，核與告訴人指述情節大致相符，復有智慧局商標資料檢索、告訴人及紅石公司色帶商品包裝盒照片、財團法人金融聯合徵信中心查詢資料、公司及分公司基本資料查詢、紅石公司統一發票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場搜索照片等在卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署102 年度他字第9672號案卷，下稱第9672號偵卷，第7 頁、第14至15頁、第10至11頁、第54頁、第57至59頁、第63至72頁、第82頁，同上檢察署102 年度保全字第151 號案卷第14至22頁；臺灣臺北地方法院104 年度智易字第32號案卷，下稱原審智易字案卷，第41頁、第46頁；本院卷第35頁），並有告訴人提供及查獲之「TYPRINTEC 」字樣色帶商品共計138 個（即10＋128 ）扣案可憑，上揭事實堪以認定。㈡本案以扣案色帶商品包裝盒上之「TYPRINTEC 」字樣（如附圖三所示）與系爭商標（如附圖一所示）相較，二者均有外觀相同略經設計之外文「PRINTEC 」部分，其中「N 」字母線條表現完全相同、「C 」字母設計極相彷彿，且「TYPRINTEC 」字樣所使用之扣案色帶商品與系爭商標指定使用之色帶商品相同，在功能、滿足消費者需求及消費族群等因素上具有共同之處，雖「TYPRINTEC 」字樣起首另有「TY」2 字母，然二者整體圖樣易予人有同一系列商標之聯想，以一般僅具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認「TYPRINTEC 」字樣與告訴人商標係同一來源廠商，或存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而發生混淆誤認之虞。是本案客觀行為上確係於同一商品，使用近似於他人註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，應堪認定。㈢被告雖辯稱係聯合使用其關係企業即台名公司註冊之「快修通」商標及「台一TYPRINTEC 」商標之英文部分，扣案色帶商品上另有較醒目之「快修通」商標，且包裝盒整體外觀設計風格及色系明顯與告訴人之色帶商品不同，主觀上並無侵害他人商標之犯意，被告使用「TYPRINTEC 」相關商標時間遠早於系爭商標註冊公告時間，被告亦得主張善意使用云云。然查： ⒈扣案色帶商品包裝盒上之「TYPRINTEC 」字樣以略經設計且粗體深色之方式呈現，置於包裝盒正面左上角明顯可見，客觀上應足使相關消費者認識其為商標而具有商標的識別功能，可認被告係以行銷之目的，將「TYPRINTEC 」字樣作為該印表機色帶商品之商標使用，雖扣案色帶商品上另有明顯之「快修通」字樣，然該「快修通」與「TYPRINTEC 」字樣各具識別性可得區分，縱如被告所辯係聯合使用兩個商標，亦無礙本案以扣案色帶商品上之「TYPRINTEC 」字樣與系爭商標所為之上開近似判斷。又本案近似與否判斷係以扣案色帶商品包裝盒上使用之「TYPRINTEC 」字樣與系爭商標為比對，已如上述，並非以被告提出之其他註冊商標或告訴人將系爭商標實際使用之色帶商品為比對，被告所辯扣案色帶商品上另有較醒目之關係企業台名公司註冊第01177738號「快修通」商標（如附圖四編號5 所示）可資區辨，且包裝盒整體外觀設計風格及色系明顯與告訴人之色帶商品不同等情，均無法據為有利被告之認定。至於被告所指證人○○○於原審證稱不會認為是同一家公司之證言，核係原審以告訴人之色帶商品與扣案色帶商品外包裝盒之商品外觀詢問所為個人主觀應答（原審智易字案卷第64頁），並非就扣案色帶商品包裝盒上「TYPRINTEC 」字樣與系爭商標比對所為證言，自亦無法據為有利被告之認定。 ⒉被告雖辯稱扣案色帶商品包裝盒上之「TYPRINTEC 」字樣係使用其關係企業即台名公司註冊第00925821號「台一TYPRINTEC 」商標之英文部分（本院卷第75頁，該商標圖樣如附圖四編號3 所示），並提出案外人大松實業股份有限公司（下稱大松公司）於93年間以第00925821號「台一TYPRINTEC 」商標近似於其所有之「PRINTEC 」商標向智慧局申請評定，經智慧局以中台評字第H00930228 號作成申請不成立處分之評定書影本為據（原審智易字案卷第42至44頁，本院卷第77至79頁），然觀諸第00925821號「台一TYPRINTEC 」商標圖樣之「TYPRINTEC 」外文部分為未經設計之一般字體，與被告使用於扣案色帶商品包裝盒上略經設計之前揭「TYPRINTEC 」字樣顯不相同，且有「台一」中文字樣有無之分別，扣案色帶商品包裝盒上之「TYPRINTEC 」字樣與註冊第00925821號「台一TYPRINTEC 」圖樣不具同一性，難認被告係使用該註冊商標，至於前揭智慧局評定書內容，核係就第00925821號「台一TYPRINTEC 」商標與「PRINTEC 」商標圖樣為比對，與本案被告於扣案色帶商品包裝盒上「TYPRINTEC 」字樣使用情形有別，自難比附援引為有利被告之認定。 ⒊被告辯稱早於系爭商標註冊前已有相關商標註冊，關係企業台名公司於79年間取得「台一TYPRINT 」商標註冊、90年間取得「台一TYPRINTEC 」商標註冊，使用「TYPRINTEC 」相關商標時間遠早於系爭商標註冊公告時間，被告得主張善意使用，且於103 年間取得第01678892號「TYPRINTEC 」商標註冊，無侵害他人商標犯意云云（原審智易字案卷第17頁，本院卷第107 頁），並舉台名公司註冊第01437008號、第00477185號、第00925821號、第01678892號商標為據（第9672號偵卷第53頁、第56頁，原審智易字案卷第20、21、25頁，相關商標圖樣如附圖四編號1 至4 所示），然查： ⑴觀諸被告提出之上開商標圖樣中外文「TYPRINTEC 」、「TYPRINT 」之字母「N 」與「C 」均未經特殊設計，整體圖樣與扣案色帶商品包裝盒上之「TYPRINTEC 」字樣均不相同，不具同一性，難認被告係使用上開註冊商標圖樣。 ⑵告訴人所稱其商標前手大松公司於81年起陸續以「大松PRINTEC 」取得註冊第00578062號、第00583665號及以「PRINTEC 」取得註冊第00726047號、第00804449號、第00805259號多件商標（相關商標圖樣如附圖五所示）；台名公司曾於81年3 月9 日、87年9 月5 日以「台一PRINTEC 」商標（相關商標圖樣如附圖六所示）向智慧局申請商標註冊，經大松公司以近似於其所註冊之「PRINTEC 」商標為由提起商標評定，分別於84年8 月1 日、94年4 月1 日經智慧局撤銷在案等情，有告訴人提出之商標及93年評定書等資料在卷可稽（原審智易字案卷第10至14頁，第9672號偵卷第6 頁、第12至13頁），核諸告訴人提出上開「PRINTEC 」相關商標之英文圖樣均與系爭商標相同，再依告訴人上開所提出93年中台評字第H00920579 號評定書內容所示，大松公司係以台名公司之註冊第00879859號「台一PRINTEC 」商標（如附圖六編號2 所示）近似當時廣為相關事業或消費者普遍認知之著名商標「PRINTEC 」商標為由申請評定撤銷該商標（第9672號偵卷第6 頁反面），參以被告亦提出前述台名公司與大松公司間「台一TYPRINTEC 」與「PRINTEC 」商標爭議之中台評字第H00930228 號評定書影本資料，則以被告身為紅石公司及台名司負責人，兩家公司營業項目均包括各種事務機器等之買賣代理進出口業務；打字機色帶、電腦色帶及其他事務機器用色帶之製造買賣（第9672號偵卷第11頁、本院卷第35頁），對於「PRINTEC 」圖樣及系爭商標使用於印表機、色帶等商品乙節實難諉為不知，卻使用極為近似「PRINTEC 」字樣之「TYPRINTEC 」字樣於扣案色帶商品包裝盒上，復徵以被告於警詢時亦坦承紅石公司知道系爭商標等語（第9672號偵卷第53頁），堪認被告有以行銷目的而使用近似於系爭商標之侵害商標權犯意。 ⑶至於被告所稱系爭商標中之「C 」字母很多人在用，「N 」字體三洋家電也有在用云云（本院卷第165 頁），然觀諸原審卷附註冊第00907609號「SANYO 」商標、第01673076號「NANKANG 」商標及第01243773號「NICELINK」商標（原審智易字案卷第89至91頁），前兩個商標之「N 」字母線條表現顯與本案系爭商標及扣案色帶商品包裝盒上之「TYPRINTEC 」字樣不同；最末個商標之「N 」字母第一、二筆畫交會處之線條表現與本案前開字樣亦顯有不同，且系爭商標與扣案色帶商品包裝盒上之「TYPRINTEC 」字樣之「PRINTEC 」字樣均相同，並非僅有「N 」、「C 」字母近似，已如前述，被告所辯自難採憑。 ⑷又被告自承紅石公司於101 年間開始販售扣案色帶商品乙節，核與曾任紅石公司負責人之○○○於103 年9 月4 日偵訊時陳稱扣案色帶商品賣1 年多等語相符（第9672號偵卷第54頁、第125 頁反面），亦與告訴人所陳102 年初發現被告侵害系爭商標乙事之時間接近（第9672號偵卷第2 頁），堪認被告係自101 年間開始生產販售扣案色帶商品。雖被告於原審為主張善意使用而翻異前詞改稱自90年開始使用扣案色帶包裝盒云云（原審智易字案卷第65頁反面），然被告並未提出於系爭商標申請註冊前確已使用如扣案色帶商品包裝盒上所示之「TYPRINTEC 」字樣於色帶商品上之相關事證，被告前揭註冊商標之「TYPRINTEC 」或「TYPRINT 」字樣亦與扣案色帶商品包裝盒上使用之「TYPRINTEC 」字樣不同，而證人○○○於104 年8 月31日原審審理期日證稱略以：「我5 、6 年前有開始印（如附圖三所示外包裝盒），但是我的底片是牧文堂給我的，至於牧文堂何時開始給我我就不清楚，因為他公司已經結束」、「（問：被告兒子○○○於偵查中稱「本件疑似侵權商品，我們賣一年多」，而你稱5 、6 年前就開始印刷本案色帶彩盒，是否可確認真正印刷時間究竟為何？）我是印彩盒，底片是牧文堂移交給我的，我就開始印這個東西，牧文堂也是5 、6 年前去大陸。這個問題我沒有辦法替他們公司回答」、「牧文堂在交接底片給我之前，究竟與被告生意來往多少年我不知道」、「我說的是這個底片我無從查起，我知道牧文堂在90年就跟紅石公司做過生意，但是這個底片我不知道從何時開始」等語（原審智易字案卷第64頁反面至第65頁），綜觀證人前揭證言，證人僅係證稱印製彩盒，對於扣案色帶商品之生產販售時間及真正印刷時間則表示無法回答，尚難僅以證人前揭證言據為被告於其自承101 年間生產販售時間之前，有生產販售侵害系爭商標色帶商品犯行之認定。 ⑸被告雖於本院審理時聲請再次傳訊證人○○○，欲證明已使用扣案商品包裝盒多年，符合商標法之善意使用（本院卷第124 頁），然就相同待證事實業經被告於原審聲請傳訊相同證人（原審智易字案卷第47頁），證人○○○亦已於原審陳述如上，且依前揭告訴人提出之商標及評定書所示，早於被告所辯於90年間開始使用扣案色帶商品包裝盒之前，告訴人之相關「PRINTEC 」字樣商標已存在並使用於類似商品多年（如附圖五所示），僅以被告於90年間開始使用扣案色帶商品包裝盒乙節，亦無法逕為被告係善意使用之認定，被告所辯並不可採，本院認無再對被告所聲請就相同待證事實傳訊同一證人之必要，併此敘明。㈣綜上所述，被告所辯情詞，顯係事後卸責之詞，均無足取。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項固定有明文。惟所謂行為後法律有變更者，應指構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更而言。詳言之，行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。如法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。又法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。故新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用裁判時法論處（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議）。查被告101 年間行為後，商標法於100 年8 月25日修正公布，並於101 年7 月1 日施行，修正前商標法第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」、同法第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，惟修正後商標法第5 條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」、同法第95條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，修正後商標法第95條之條文中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前商標法第6 條、修正後商標法第5 條關於商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，亦即商標之使用須基於行銷之目的，故修正後商標法第95條之條文中增加「為行銷目的」等字，係使其構成要件明確完整，並非增加該罪之新構成要件，揆諸上開說明，修正前商標法第81條與修正後商標法第95條，就行為態樣之犯罪構成要件，並無任何變更、擴張或縮減，且修正前後之刑度亦無輕重之分。故就本案具體個案之法律適用而言，自非法律變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後商標法第95條規定。㈡核被告所為，係犯商標法第95條第3 款之於同一商品上，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者罪，其未得商標權人同意，於同一商品使用近似註冊商標商品而販賣之輕度行為，應為未得商標權人同意，於同一商品使用近似註冊商標之重度行為所吸收，不另論罪。又被告自101 年間某日起至103 年5 月6 日為警查獲止間，前後多次使用近似系爭商標行為，係基於同一營利目的，而於密切接近時地實施之營業行為，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。三、原審未能詳查相關事證，就被告之犯行，遽為無罪之判決，顯有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。四、爰審酌被告為圖私利使用近似他人商標標示於同一商品上，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，侵害告訴人之商標權，使告訴人受有一定程度損失，兼衡諸被告使用近似於系爭商標之「TYPRINTEC 」字樣於扣案色帶商品包裝盒上之情節、犯罪之動機目的、被告自述其大學畢業之智識程度、擔任紅石公司負責人、沒有親屬需要扶養之生活狀況（原審智易字案卷第88頁）、所生之危害及告訴人之損失、否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。五、扣案色帶商品包括告訴人提供10個及警方查扣128 個，合計138 個，均為侵害商標權之物品，應依商標法第98條宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第95條第3 款、第98條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　105　年　　5　　月　　27　　日智慧財產法院第三庭審判長法　官　蔡惠如法　官　林靜雯法　官　陳端宜以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　105　年　　5　　月　　27　　日書記官吳祉瑩附錄本案論罪科刑法條全文：商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

智慧財產及商業法院104年度刑智上易字第97號

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