智慧財產及商業法院104年度刑智上更㈠字第7號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 106 年 07 月 19 日

智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上更㈠字第7號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人　馬立生
即 被 告
選任辯護人　林殷廷律師
參　與　人　頂生國際股份有限公司
代　表　人　馬立生
上列上訴人等因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國101 年8 月31日98年度訴字第787 號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第8784、10651 、18781 號、98年度偵字第10266 號；暨移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第20652 號、104 年度偵字第7451號），提起上訴，經臺灣高等法院於民國103 年3 月13日以101 年度上訴字第3131號判決移送本院，經本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
馬立生製造偽藥，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表二所示之物及未扣案犯罪所得肆拾肆萬捌仟玖佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
頂生國際股份有限公司未扣案之犯罪所得肆佰捌拾捌萬柒仟貳佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、馬立生前於民國92年間，因輸入「威酷客膠囊」並於包裝外盒及包裝內說明書以中文標示該食品具有壯陽之醫療效能，而違反食品衛生管理法案件，經臺灣臺北地方法院於93年10月22日以93年度訴字第457 號判決判處有期徒刑4 月，於94年1 月11日易科罰金執行完畢；另因於87年間販賣「胎盤素針劑」、「胸腺素針劑」、「胎盤素眼藥水」等禁藥而違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院於95年12月28日以87年度訴字第614 號判決判處應執行有期徒刑6 月確定，於96年4
月9 日易科罰金執行完畢。嗣前開2 案件，經臺灣臺北地方法院於96年6 月1 日以96年度聲字第731 號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，於96年6 月12日退溢繳1 個月罰金而執行完畢。
二、馬立生係址設新北市○○區○○○路○段○○號○樓之○之「歐德美國際股份有限公司」（下稱「歐德美公司」，業已解散，並於102 年2 月21日清算完結）、「頂生國際股份有限公司」（97年8 月14日更名前為鼎尚國際股份有限公司，下稱「鼎尚公司」）負責人，其明知製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造（92年2 月6 日修正公布藥事法第39條第1 項規定）。竟未依上開規定申請許可，即基於製造並販賣偽藥之犯意，委請鼎尚公司不知情之員工李錦天（經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），自94年6 月起，多次以鼎尚公司名義，自瑞士之SINOBA股份有限公司（SINOBA GMBH SWITZERLAND ，惟該公司已於91年4 月26日解散，並註銷營業登記）以未含藥化粧品添加物名義進口品名為E-2006B BULK SOLUTION 、P-2006B BULK SOLUTION 、S-2006B BULK SOLUTION 、TH-2006B BULK SOLUTION之玻璃瓶原液，再將上揭原液連同進口文件，送至臺灣汎生製藥廠股份有限公司（下稱「汎生製藥廠」，址設高雄市○○區○○路○之○號），而自進口上開原液後至96年8 月15日止，委由汎生製藥廠不知情之副總經理蔡豐吉（另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），持續將上開原液代工分裝成每瓶2cc 或3cc 之裸瓶（瓶身未貼附標籤），待分裝完畢，再將裸瓶送至鼎尚公司及歐德美公司，由不知情之王昭美、陳月卿等員工，在裸瓶瓶身上貼附SINO CENTA、SINO THYMUS 、SINO SERUM、SINO EMBRYO 等4 種標籤，連同委託址設臺北市○○區○○路，不知情之金奕實業有限公司印製其上載有宣稱對免疫虛弱、免疫功能不全、感染、病毒性、細菌性、過敏、風濕、類風濕性關節炎、癌症、內分泌調節等適應症，宣稱療效，得以外用、口服、注射使用之英文仿單，一併裝入紙盒，製造SINO製劑偽藥（共有SINO THYMUS 〈THYMUS為胸腺〉、SINO SERUM〈SERUM 為血清〉、SINO EMBRYO 〈EMBRYO為胚胎〉、SINO CENTA〈CENTA 為胎盤〉等4
種），再由歐德美公司以品名E-2006B BULK SOLUTION 、P-2006B BULK SOLUTION 、S-2006B BULK SOLUTION 、TH-2006B BULK SOLUTION出口至香港後（香港買方為WONDERFUL TRANSPORTATION LTD. ，為馬立生在香港成立之瑞士西諾巴有限公司之倉管公司），再由鼎尚公司、歐德美公司名義，以品名SINO THYMUS 、SINO SERUM、SINO EMBRYO 、SINO CENTA等SINO製劑偽藥進口至國內後，於附表一所示時間，由鼎尚或歐德美公司出貨，販賣偽藥製劑予宏洲實業股份有限公司（負責人為陳鑄誠）、怡適德國際有限公司（負責人為周淑珠）、群泰國際事業股份有限公司（負責人為陳東昇）、綠心藥品生化科技有限公司（負責人為侯慧萍）、輔凱生物科技股份有限公司（負責人為林鐵山）、領御國際股份有限公司（負責人為洪梅玉）、德祥和有限公司（負責人為許致祥）、東西診所（負責人為何逸僊）、瑞杏診所（負責人為侯瑞城）、王青達、莊永恒、黃珮榕、傅貴香、張展華、邱文玲等人（各次販賣時間、數量及金額，均詳如附表一所示）。
三、嗣內政部警政署刑事警察局於97年2 月1 日持搜索票搜索輔凱公司，扣得SINO製劑偽藥、客戶名冊等資料；於同年4 月17日，持搜索票搜索歐德美公司、鼎尚公司、馬立生住處，扣得SINO製劑偽藥及販賣SINO製劑偽藥之統一發票、進銷貨資料等物；同日持搜索票搜索汎生製藥廠，扣得汎生製藥廠與鼎尚公司往來紀錄等資料；同日持搜索票搜索宏洲公司扣得SINO製劑偽藥等物；同日持搜索票搜索趙榮祿住處，扣得筆記本等物；同年月23日，持搜索票搜索怡適德公司、莊永恆住處、瑞杏診所、傅貴香住處、德祥和公司、群泰公司、東西診所等處，扣得SINO製劑偽藥、合約書等物；同年5 月4 日、同年5 月8 日，邱文玲、張展華分別同意搜索，並在邱文玲、張展華處扣得SINO製劑偽藥等物，始查悉上情。
四、案經張展華訴由內政部警政署刑事警察局、法務部調查局台北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本案據以認定被告馬立生犯罪之供述證據，檢察官於準備程序均表示對證據能力無意見（見本院卷㈠第136 至162 頁），被告及其辯護人則表示均不爭執，並同意有證據能力（見本院卷㈠第136 至162
頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之做為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
二、本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告馬立生固坦承SINO製劑是小牛動物組織萃取物後，再去培養精製，且確有進口上開原液在臺灣分裝製造後，先出口至香港再進口臺灣，並將SINO製劑販賣予附表一所示對象等情，惟矢口否認有何製造及販賣偽藥之犯行，辯稱：公司當時製造這些產品都是化粧品，從沒有要以藥品販賣，包裝盒都貼圓標籤註明「非藥品不得有療效訴求」，若要販賣偽藥，怎會有這樣的註記。說明書記載「For iv, im,ic orsc use: consult the professionals 」的部分是擔心消費者拿來注射，所以是警語，使用方法是以中文記載的口服及外敷，並沒有注射，後來製造的產品說明書都已刪除此部分記載，本案SINO製劑品也有送主管機關核准廣電字號，得合法在市場上廣告、販售等語。辯護人之辯護意旨略以：被告製造、販售之SINO製劑為化妝品，且依檢驗報告所示，均未含有任何西藥成分，亦無法判斷是否具有醫療效能或影響人體身體結構及生理機能，且被告於SINO製劑之中文說明僅載有「口含吸收法」、「皮膚吸收法」，足徵SINO製劑之使用方法為「口服及外敷」，並非以「注射方式」使用，且被告於SINO製劑進行第二批包裝，已將說明書「For iv,im,ic
or sc use: consult the professionals」等文字移除，故非藥事法第6 條所規範之藥品，並不因被告於產品包裝外記載或宣稱療效，而概以藥品管理。另依行政院衛生署出版之「化粧品原料基準」及相關函示，胎盤素、動物組織均可作為化粧品成分，若違反相關規定，應依化粧品管理條例論處，而非以藥品列管。被告主觀及客觀上所製造及販賣之SINO製劑實為化粧品，縱有包裝或說明書之記載疏失，亦係藥事法或化粧品衛生管理條例行政罰鍰之範疇等語。
二、被告馬立生就曾透過歐德美公司、鼎尚公司以前揭方式製造SINO製劑，並販賣予附表一所示之對象等事實，並不爭執（見原審卷㈣第192 頁背面），並有下列證據可資佐證，而堪信為真實：
㈠供述證據：
⒈證人李錦天（即鼎尚公司業務人員）證述係依被告馬立生指示，處理前開生物製劑進出口事宜等節（見偵查卷第9
冊第28至31頁、偵查卷第5 冊第41至44、279 頁）。
⒉證人蔡豐吉（即汎生製藥廠副總經理）證述汎生製藥廠自95年1 月17日起受被告馬立生之託，將進口品名為E-2006B BULK SOLUTION 、P-2006B BULK SOLUTION 、S-2006B
BULK SOLUTION 、TH-2006B BULK SOLUTION之玻璃瓶原液代工分裝成2cc 或3cc 之裸瓶等節（見偵查卷第5 冊第98頁背面至101 、286 至287 、452 頁、原審卷㈣第105 頁背面至111 頁）。
⒊證人王昭美、陳月卿（均為歐德美公司之員工）證述其等係在歐德美公司內，依被告馬立生指示，將SINO製劑連同說明書置入包裝盒，並於包裝盒外貼中文標籤等語（見偵查卷第11冊第280 至286 頁）。
⒋證人楊川輝（為鼎尚公司業務經理）、趙榮祿、石金（均係經銷SINO製劑人員）證稱係依被告馬立生指示而推銷販售SINO製劑予附表一所示之人等語（見偵查卷第5 冊第71頁背面至73頁背面、82至86、273 至276 頁、偵查卷第9
冊第26至27頁背面、偵查卷第11冊第39至42頁、偵查卷第13冊第133 至135 頁）。
⒌證人陳鑄誠、周淑珠、陳東昇、侯慧萍、林鐵山、洪梅玉、許致祥、何逸僊、侯瑞城、王青達、莊永恒、黃珮榕、傅貴香、張展華、邱文玲證述曾分別向歐德美公司、鼎尚公司、馬立生所購買本案SINO製劑等語（見偵查卷第5 冊第65至70、76至79、271 至272 、277 頁、偵查卷第9 冊第14頁背面至17頁、偵查卷第11冊第72至73、90頁背面至92頁背面、94至96、121 至124 、141 至143 、148 至150 、152 至153 、155 至158 、161 至166 頁背面、203
至204 、228 至230 、298 至300 、310 至314 頁、偵查卷第12冊第720 、755 、770 至772 、781 至782 、815
頁、偵查卷第13冊第4 至5 、36至37、101 至102 、132
至136 、226 頁、原審卷㈣第128 頁背面至144 頁、172
至183 頁）。
㈡非供述證據：
被告歐德美公司、鼎尚公司95、96年間之發票、產品出貨、送貨單、明細簿、貨品進銷退明細表各1 份（見原審證物卷第2 至25、27至30、33至36、38至39、42至43、90至91、103 至106 、112 頁、偵查卷第5 冊第223 頁、偵查卷第9 冊第57、70至72頁背面、100 至104 頁背面、偵查卷第12冊第676 頁）、進出口報單影本（見原審證物卷有關進出口報單資料第102 至104 、113 至117 、137 至141 、170 、201
、203 頁、偵查卷第5 冊第224 至225 頁、偵查卷第12冊第730 至731 頁）、內政部警政署刑事警察局於傅貴香住所扣押SINO製劑之扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵查卷第11冊第168 至169 頁、偵查卷第12冊第513 至518 頁）、內政部警政署刑事警察局於邱文玲住所扣押SINO製劑之扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵查卷第12冊第550 至553 頁）、內政部警政署刑事警察局於張展華住所扣押SINO製劑之扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵查卷第12冊第554 至557 頁），以及附表二所示被告馬立生部分之製劑原料、SINO製劑產品、鼎尚公司進出口報單、分裝紙盒、說明書、標籤、產品庫存表、產品報價單、產品出貨單、產品說明資料等物品扣案可佐。
三、被告馬立生及辯護人雖稱：本案SINO製劑僅係化粧品，而非藥事法第6 條所稱之「藥品」云云，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠本案SINO製劑（SINO CENTA、SINO THYMUS 、SINO SERUM、SINO EMBRYO ）之檢驗結果分別如下：
⒈鼎尚公司於94年10月7 日委託華友科技顧問股份有限公司檢驗，經該公司於同年月11日以薄層層析法及呈色法與對照標準品比對、紫外光／可見光分光分譜儀等方法，並未檢出Acrinol 等西藥成分，此有該公司於同年月14日所出具之檢驗報告附卷可稽（見高院101 年度上訴字第3131號卷＜下稱高院卷＞，第91至94頁之上證2 ）。
⒉鼎尚公司於96年6 月27日委託昭信科技顧問股份有限公司檢驗，經該公司於同年7 月7 日以薄層層析法、高效能液相層析儀等方法，並未檢出類固醇等常見西藥成分，此有該公司於同年7 月7 日所出具之檢驗結果報告書附卷可稽（見高院卷第95至100 頁之上證3 ）。
⒊臺灣高等法院於102 年9 月14日囑託衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部食藥署）鑑定本案SINO製劑有無西藥、中藥材成分或藥事法第6 條第1 款所載之藥品（見高院卷第154 頁），嗣衛福部食藥署於同年10月15日以FDA 器字第1026010949號函覆稱：「七、有關囑鑑定扣案檢體成分乙節，因西藥及中藥材所含成分種類繁多，難以進行探索性之檢驗。另查所送4 件檢體均已逾有效期限....檢體恐因逾有效期限產生不可預期之變化。」（見高院卷第178 頁反面）。
⒋本院於105 年5 月23日再囑託衛福部食藥署鑑定本案SINO製劑之內容物是否與包裝及說明書所標示之組成成分相符，以及上開成分是否為藥事法第6 條各款所定之藥品，暨有無各該說明書所記載之作用等情（見本院卷㈠第232 頁），嗣衛福部食藥署於105 年8 月8 日以FDA 企字第1050021388號函覆稱：「二、有關案內『脫蛋白牛胎盤提取物』、『脫蛋白牛血清提取物』、『脫蛋白牛胸腺提取物』、『脫蛋白牛胚胎提取物』之內容物成分鑑驗，經查目前美國藥典（USP ）、歐洲藥典（EP）、英國藥典（BP）、日本藥典（JP）及我國中華藥典均未收載上述品項，無任何鑑別試驗方法及依據，故目前執行鑑別檢驗尚有窒礙難行之處。」（見本院卷㈠第259 頁）。
⒌綜上，依卷內證據資料所示，本案SINO製劑並未被檢出西藥成分，而各製劑之包裝及說明書所標示之內容物成分，並未收載於中華藥典或經衛福部所認定之美國藥典（USP
）、歐洲藥典（EP）、英國藥典（BP）、日本藥典（JP），亦無從鑑驗其內容物是否與包裝及說明書所標示之組成成分相符，故本案SINO製劑尚無從認定係藥事法第6 條第1 款所稱之「藥品」。
⒍檢察官雖主張本案SINO製劑之使用方法包括注射，即使非以注射為惟一使用方法，仍應依藥事法第6 條第1 款或第3 款以藥品列管等情。經查：
⑴衛福部食藥署105 年8 月8 日FDA 企字第1050021388號函、106 年2 月13日FDA 藥字第1069900329號函雖先後函覆略以：「注射劑產品倘直接使用（注射）於人體，其成分、滲透壓、無菌狀態、pH值、粒徑大小皆可能影響人類身體結構及生理機能，且針劑注射一般運用於臨床檢查或治療，並屬侵入性行為，故注射劑產品符合藥事法第6 條第3 項規定之情形，應以藥品管理。」（見本院卷㈠第259 頁）、「注射劑收載於『美國藥典』，符合藥事法第6 條第1 款：『載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。』，且注射劑一般運用於臨床檢查或治療，直接注射於人體，屬侵入性行為，其成分、滲透壓、無菌狀態、pH值、粒徑大小皆可能影響人類身體結構及生理機能，亦符合藥事法第6 條第3 款規定之情形，故注射劑應以藥品列管。」（見本院卷㈠第339 頁）。
⑵然查，依衛福部食藥署所檢附之美國藥典（USP ）雖有記載注射劑（INJECTIONS）之章節（見本院卷㈠第340
頁），惟細譯其內容，實係記載「注射用製劑係指欲通過皮膚或其他外部組織注射，而非經由消化道，藉由直接施力或重力方式，使活性物質進入血管、器官、組織或病變處。注射劑係指供注射或用於配製或稀釋注射用製劑之製品。」（見本院卷㈠第340 、359 頁），亦即上開章節僅係說明以注射劑作為投藥方式之定義，惟並未記載任何以注射方式使用於人體之液體均應以藥品列管，實難據此認定本案SINO製劑即屬藥事法第6 條第1
款所示「載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典公定之國家處方集或各該補充典籍」之藥品。
⑶況查，本案SINO製劑僅「SINO CENTA」、「SINO THYMUS 」、「SINO EMBRYO 」之說明書使用方法曾記載「For iv, im,ic or sc use: consult the professionals」（按：iv、im、ic、sc分別係不同之注射方式）等文字（見本院卷㈠第94、99、104 頁），而「SINO SERUM」之說明書則無此記載（見本院卷㈠第89頁），故依衛福部食藥署上開函文所示，本案SINO製劑僅「SINO CENTA」、「SINO THYMUS 」、「SINO EMBRYO 」應以藥品列管，至於「SINO SERUM」則無法判定是否應以藥品列管（見本院卷㈠第259 頁正反面）。嗣經本院再詢以：「SINO CENTA」、「SINO THYMUS 」、「SINO EMBRYO
」之說明書及包裝盒使用方法如刪除「For iv,im, ic
or sc use 」之記載，是否即無從以藥品列管（見本院卷㈠第343 頁），衛福部食藥署乃於106 年3 月22日以FDA 藥字第1060006707號函覆稱：「SINO CENTA、SINOTHYMUS 、SINO EMBRYO 三項產品，可經由外用、口服等方式使用。惟由所附仿單與外盒資訊，並無法判定非用於注射時，是否具有其宣稱效果，故無法判定是否屬於藥品。」（見本院卷㈠第357 頁），職是，「SINO
CENTA 」、「SINO THYMUS 」、「SINO EMBRYO 」三種製劑將因其說明書於使用方法有無記載上述文字，而分別應以藥品或非以藥品列管，而非依其本身自然物理化學狀態之實然存在，據以判斷是否為藥品，顯有違事理之平。至於藥事法第6 條第3 款所示「其他足以影響人類身體結構及生理機能」之藥品，應以物品之成分，於客觀上確足以產生影響人類身體結構及生理機能」之作用或功能，始該當於藥品，而非單以投藥或施用方式係注射方式，而遽以判定是否藥事法第6 條第3 款之藥品，是檢察官此部分主張應非可採。
㈡惟按，未經核准，擅自製造之藥品乃藥事法第20條第1 項之偽藥。又關於藥品之定義，應依藥事法第6 條各款之定義認定之。而藥事法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左（下）列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」，是以本案SINO製劑縱非屬藥事法第6 條第1 、3 款之藥品，仍應進一步審查是否為藥事法第6 條第2 款之藥品。此外，藥事法第6 條之規範結構觀之，上開條文各款所列藥品性質各異，藥事法第6 條第2 款之藥品，與同法第1 款所列「載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍」之藥品性質有所不同，否則即無另立一款之必要，職是，物品內容縱無法判定或檢驗是否具有同法第1 款之藥品成分，仍得該當於同法第2 款之藥品。經查：
⒈扣案被告馬立生所販售之SINO製劑，共區分SINO CENTA、SINO THYMUS 、SINO SERUM、SINO EMBRYO 等4 種商品，盒裝檢附之英文說明書，均詳細列載「Composition(組成) 」、「Principle of Manufacturing（製造原則、步驟和過程）」、「Actions （作用）」、「Indications （適應症）」、「Applications」「（使用方法）」、「Direction For Usage （使用劑量）」（見本院卷㈠第88至89、93至94、98至99、103 至104 頁），細譯如下：
⑴SINO CENTA之活性成分為「每vial中的2-3 毫升溶液包含幹細胞培養取得之去蛋白質化牛隻胎盤萃取物」、作用機轉為「1.增進代謝：高活性的有機中間產物，可以幫助器官組織的重生。2.保持年輕、健康及活力，幫助從疲勞中恢復。3.濕潤皮膚，預防臉部皺紋、保持健康與美麗。4.增加乳房組織生長、增加體重。」、適應症為：「『促進血液循環（靜脈或周邊）：1.血液循環受阻。2.腦部硬化。』、『促進細胞增生（傷口修復）：1.在創傷與腦傷治療中加速疤痕痊癒。2.形成細胞產生療法之佐劑。3.粘膜之上皮缺損。4.不易修復之傷口（燒燙傷），減少傷口癒合與皮膚影響。5.皮膚損傷、疤痕治療』、『皮膚：1.酒糟、玫瑰斑與尋常性痤瘡（青春痘）。2.皮膚炎、濕疹。3.肛門搔癢症、陰唇搔癢症』、『老人學/ 恢復活力：1.疲憊表現、早期老化表現。2.老年症狀之表現。3.因老年造成之疾病、造成之功能障礙。4.老年主訴。5.復癒遲緩』、『婦科：1.更年期之障礙：更年期之性慾減退、性活力衰退、性腺低下。』、『風濕疾病：1.小動脈硬化。2.關節炎：阻塞性關節炎、慢性多關節炎、風濕肌肉疾病』、『潰瘍治療之佐劑：腸炎潰瘍、靜脈曲張潰瘍、放射性潰瘍、胃潰瘍及十二指腸潰瘍』、『抑制細胞療法：癌症手術或放射療法之後使用方式』」。
⑵SINO THYMUS 之活性成分為：「每vial中的2-3 毫升溶液包含幹細胞培養取得之去蛋白質化牛隻胸線萃取物」、作用機轉為：「胸腺在免疫系統的運作上非常重要。多功能幹細胞（pluripotent stem cell ）從骨髓經過胸腺，在此成熟並成為胸腺依賴型之T 淋巴球。胸腺的成分在支持身體與肌膚自然防禦機轉上扮演著重要的角色，當肌膚受到環境的損傷時，他們可以促進皮膚的正常化。胸腺特色在於存在其中的胸腺賀爾蒙具有免疫調節的作用。他們以促生不成熟免疫細胞表面T 細胞標誌的發生以刺激T 細胞的作用。因為具有抗甲狀腺素的能力，胸腺萃取物可以彌補甲狀腺功能過高時的表現。胸腺萃取物可作用在腦下垂體並造成腦下垂體減少甲狀腺素的分佈，另外已知的是胸腺萃取物可以直接作用造成甲狀腺素的加速降解。」、適應症為：「『一般免疫區若與原發性免疫缺乏所相關之疾病：1.感染病、病毒及細菌感染。2.過敏疾病。3.風濕病、風濕性關節炎、免疫風濕過程。4.腫瘤。5.內分泌調節障礙。6.免疫風濕狀態的特別免疫感染症。7.風濕性關節炎的額外療法。8.惡性或癌前期的額外療法。』、『免疫缺陷造成之病症：1.T 細胞數量減少。2.T 細胞功能限制。』、『續發性免疫損傷：1.使用免疫抑制藥物之後。2.放射線照射之後。』」。
⑶SINO SERUM活性成分為：「每vial中的2-3 毫升溶液包含幹細胞培養取得之去蛋白質化牛隻胚胎萃取物」、作用機轉為：「利用warburg method標準化過，可以增加百分之兩百的氧氣利用率。即使是供養不佳之組織，本產品也可以增加其氧氣利用能力。而且可以造成顯著的顆粒化與上皮化增進細胞吸收葡萄糖增加細胞吸收氧氣刺激三磷酸腺之合成」、適應症為：「皮膚潰瘍（腿部慢性潰瘍、褥瘡、x-ray 造成之潰瘍、燒燙傷）、胃潰瘍、十二指腸潰瘍、周邊與腦部的循環障礙、心肌梗塞、傷口癒合」。
⑷SINO EMBRYO 活性成分為：「每vial中的2-3 毫升溶液包含幹細胞培養取得之去蛋白質化牛隻胚胎萃取物」、作用機轉為：「本產品活化細胞代謝，尤其在於：1.增加蛋白質合成。2.刺激生長、加速傷口癒合。3.增加所有代謝反應所需要之三磷酸腺。4.刺激組織與器官的營養功能，顯著改進退化組織、衰退功能、減緩衰老過程跟令人驚異的回春效果」、適應症為：「『老化問題：慢性尿道炎、前列腺炎等』、『回春：結締組織的重生，皮膚活力與彈性的改善』、『心理生理衰弱：失眠、注意力缺陷、增加心智與記憶表現』」。
⑸由上開說明書內容所示，足證本案SINO製劑之說明書於「作用機轉」、「適應症」部分均提及診斷、治療、減輕或預防人類疾病。
⒉其次，就本案SINO製劑實際使用情形觀之：
⑴證人即萬芳醫院醫師張耀中於調查處及偵查中證稱：95年間曾為罹患病毒性腦炎之邱姓病患注射SINO製劑，因說明書有記載IV（靜脈注射）、IM（肌肉注射），裝瓶形式內容物為液體且是一次針劑使用完畢，所以就用來為邱姓病患注射。我曾對該藥物做過瞭解，同業有人認為是另類療法，所以我認為邱姓病患症狀嚴重是值得提供考慮的治療方式。邱父曾打電話道謝，表示邱姓病患注射後，狀況改善很多。我認定SINO製劑是注射式藥劑，除了包裝形式及仿單外，還有中文說明書，仿單都有寫IV、IM，還有所謂適應症indications （療效）的記載，包括促進血液循環等語（見偵查卷第9 冊第18至19、153 頁）。
⑵同案被告即東西診所醫師何逸僊於警訊時陳稱：我治療癌症病人會使用SINO THYMUS ，因為我的業務主要是以癌症病人和慢性疑難雜症病患者為主，所以療程都是搭配SINO THYMUS 生物製劑使用，我係使用於增強免疫力療程上。以穴道、皮膚和肌肉注射為主，如果是急性或末期的病人，就採用血管注射治療。病患使用進行上述療程，需要有大醫院的診斷證明書，我才會給予用藥治療。約95年中旬，馬立生叫趙榮祿來找我，向我介紹SINO生物製劑。前幾批的貨馬立生提供瑞士藥廠給SINOBA公司的出產資料，但馬立生不給影印等語（偵查卷第11冊第155 至157 頁）。復於偵查中陳稱：我在十幾年前就認識歐德美負責人馬立生，國內法令不完備，對生物製劑使用有限制，後來我自己開業，馬立生找我接洽，並說可以進口衛生署合法的生物製劑即SINO製劑。我看過馬立生提供的相關製程資料，因為是小分子成分，可以用來注射。馬立生、趙榮祿有提供相關瑞士製程的說明，有經過瑞士相關單位的核准，所以我有為病患施打SINO製劑治療等語（偵查卷第6 冊第191 至192 、202
頁）。
⑶同案被告即瑞杏診所醫師侯瑞城於警訊時陳稱：我有將SINO EMBRYO 、SINO THYMUS 、SINO SERUM等生物製劑使用於診所病人的癌症體質調理療程、慢性肝炎調理療程、僂麻風濕體質調理療程、免疫功能調整療程。不同療程，搭配各種營養劑，每周2 至3 次或2 週一次視狀況不同，口服施用相關藥劑。客戶使用進行上述療程，需要掛號診斷，並由我診斷確定後，建議病患是否要接受療程等語（見偵查卷第11冊第161 至162 頁）。復於偵查中陳稱：我有使用過SINO製劑，之前參加過馬立生主持的鼎尚公司說明會，有介紹SINO製劑，使用方法為口服與外用，仿單上確實有寫適應症，一般適應症字眼用於藥品等語（見偵查卷第6 冊第193 頁）。
⑷由上開證據足以證明本案SINO製劑業於事實上已由購買之醫師以注射或口服方式使用於治療或減輕病患之疾病，且被告馬立生確曾向購買之醫師說明SINO製劑之來源及使用事宜，而知悉何逸僊、侯瑞城購買SINO製劑係用於治療或減輕病患之疾病。
⒊承上，被告馬立生既以能發生治療或減輕人類疾病之醫療效果之物推銷販賣本案SINO製劑，SINO製劑客觀上亦實際被使用於治療或減輕病患之疾病，足見被告或購買者於主觀上均有以SINO製劑治療或減輕病患疾病之意思，縱無從檢驗其醫療效果是否確與說明書完全一致，然其性質仍應屬藥事法第6 條第2 款所稱「未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病」之藥品，而應納入藥事法加以監督、管理，以確保國人之健康及用藥安全，是被告馬立生及辯護人辯稱被告主觀及客觀上均認為所製造及販賣之SINO製劑實為化粧品云云，不足採信。
⒋辯護人另辯稱：依行政院衛生署出版之「化粧品原料基準」及相關函示，胎盤素、動物組織均可作為化粧品成分，若違反相關規定，應依化粧品管理條例論處，而非以藥品列管。主管機關之審查準則亦敘明「器官提存物」因主治效能不確實或無顯著療效，故不得登記為藥品云云。經查，依上證12「化粧品原料基準」所載，「胎盤油溶性抽提液」、「胎盤水溶性抽提液」可作為化粧品原料（見高院卷第162 至167 頁），另依上證13、14之行政院衛生署函文（現已改為衛生福利部）所示，一般化粧品除禁止使用牛海綿狀腦病發生國家之牛、羊組織製成之原料，確可含有胎盤素或動物組織（見高院卷第168 、169 頁）。然被告馬立生自承本案SINO製劑之成分係自培養之牛動物細胞株中所萃取出之細胞物質（見偵查卷第9 冊第9 頁反面、偵查卷第11冊第4 頁、偵查卷第5 冊第451 頁）。而依行政院衛生署86年11月14日衛署藥字第86061206號函揭示：「關於胎盤素製品之管理，如其成分包含牛、羊動物之胎盤抽出物，則以藥品列管；如為牛、羊動物之胎盤直接磨粉製成且不添加其他藥品成分者，則以食品管理，惟不得宣稱療效；如以人之胎盤萃取精製或磨粉製成者，均以藥品列管，須申領藥品許可證後始得製造或輸入。」（見本院卷㈠第193 頁），衛福部食藥署102 年10月14日FDA 器字第1024009413號函亦認為：「胎盤素製品之管理，如為牛、羊動物之胎盤萃取精製（又稱抽出物），則以藥品列管。」（見高院卷第177 頁），是以我國藥品主管機關對於牛、羊動物之胎盤抽出物，一向均認為應以藥品列管。另佐以化粧品管理條例第3 條規定：「本條例所稱化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品；其範圍及種類，由中央衛生主管機關公告之。」，是以將胎盤素或動物細胞使用於化粧品，則該物品應限於「胎盤素」，且其作用係「潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌」，始得以化粧品管理，惟本案SINO製劑既可注射或口服，佐以說明書所記載之作用及適應症內容，益徵被告於主觀及客觀均顯非單純將之作為化粧品使用，自應以藥品列管。又行政院衛生署85年5 月發布之輸入藥品查驗登記審查準則「拾、藥品查驗登記案件不准記載之準則」，雖記載「主治效能不確實或無顯著療效者。例如：Brain Extract,Cardiac Hormone and other organ Extract （腦萃取物，心臟賀爾蒙及其他器官萃取物」（見本院卷㈠第199 頁），惟上開準則亦載明「如成分及療效明確經檢附定量法與臨床試驗報告等確實有關資料者，不在此限」（見本院卷㈠第199 頁），是以上開準則並未全盤否定器官萃取物具有療效而得以藥品列管之可能性，故此部分辯詞亦不足採。
⒌末查，本案SINO製劑均未經主管機關核准藥品許可證乙節，亦有行政院衛生97年3 月20日衛署藥字第0970011300號、98年2 月24日衛署藥字第0970053295號函（見偵查卷第12冊第558 頁正反面，見偵查卷第6 冊第184 頁正反面）、衛福部食藥署105 年8 月8 日FDA 企字第1050021388號函（見本院卷㈠第259 頁）各1 紙在卷可憑。被告雖提出財政部基隆關稅局五堵分局98年2 月20日五堵案業一字第0980100032號函文、行政院衛生署藥政處之函文、行政院衛生署證明書影本等資料（見原審卷㈢第100 至105 、108 頁），用以證明SINO製劑業經核准輸入乙節。然查，依上開文件所示，被告係以化粧品申報進口，而海關僅係通知進口人申報產品之成分及萃取自何種動物組織，及動物是否來自牛海綿狀腦病疫區，嗣經進口人申報後，行政院衛生署藥政處函覆：「案內產品申報產地為瑞士，倘所使用之、牛羊組織化粧品原料，非來自98年2 月8 日行政院農業委員會公告，牛海綿狀腦病發生之國家，同意准予准入。」足見海關及行政院衛生署藥政處均係依進口人申報內容進行形式審查，而未實質審查進口物品之內容是否為藥事法第6 條所列各款藥品。此外，上述行政院衛生署證明書依下方記載係屬英文原本之譯文，且其上記載「大陸使用地區：北京市」，是上開文書之真實性尚非無疑。況觀其內容係記載「根據法律規定的化妝品衛生控制，產品如下所述可以自由銷售，中華民國可自由出口，沒有任何管理權限從這個部門。」等語，亦無從據以審認核發機關是否已實質審查並判定所載產品內容物係化粧品，而非藥品。此外，本案SINO製劑縱經行政院衛生署、新北市政府衛生局審查核准廣告（見原審卷㈢第109 至117 頁），然行政院衛生署、新北市政府衛生局，均僅就「化粧品『廣告內容』」為核定，並未針對產品包裝、規格、內容為審核，並非「『產品核准』字號」。又依新北市政府衛生局於98年11月10日北衛藥字第0980135246號函所示，「依據行政院衛生署92年8 月『藥物、化粧品廣告法令解釋彙編』之化粧品廣告審查原則，其審驗應繳附件尚無需提供相關產品原料合法來源證明文件，另依化妝品衛生管理條例第24條第2 項規定：『化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。』依前揭規定化粧品廣告僅限於審查廠商欲登戴或宣播廣告之所有文字、畫面或言詞，尚無審查相關原料來源合法性之規定。」等內容（見原審卷㈠第135 至142 頁），足徵廣告審核合格與產品是否合法，實屬二事。被告馬立生及辯護人以本案SINO製劑業已取得廣告核准字號，遽以推論SINO製劑即非應以藥品列管，顯有誤解。
⒍被告馬立生前於87年間販賣「胎盤素針劑」、「胸腺素針劑」、「胎盤素眼藥水」等禁藥而違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院於95年12月28日以87年度訴字第614 號判決判處應執行有期徒刑6 月確定，復因於92年間輸入「威酷客膠囊」並於包裝外盒及包裝內說明書以中文標示該食品具有壯陽之醫療效能，而違反食品衛生管理法案件，經臺灣臺北地方法院於93年10月22日以93年度訴字第457 號判決判處有期徒刑4 月確定，此有被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷㈡第33、35頁），且其曾任禮來藥廠業務代表、嬌生楊森藥廠業務代表、葛蘭素藥廠經理等職（見偵查卷第9 冊第9 頁），足見其對化粧品及藥品之管理及查驗登記及於產品說明書記載療效所生法律效果等事項，均知之甚詳，是被告馬立生顯係明知本案SINO製劑係屬藥品，竟未申請主管機關核准而加以製造及販賣，自屬明知為偽藥而製造及販賣。
㈢綜上，被告馬立生及辯護人上開辯詞，均無可採，本案SINO製劑確為藥事法第6 條之藥品，被告馬立生未經主管機關核准發給藥品許可證即製造本案SINO製劑，自屬偽藥，被告馬立生透過歐德美公司、鼎尚公司製造並販賣本案SINO製劑予附表一所示之人，其製造及販賣偽藥之犯行堪予認定。
四、論罪科刑部分：
㈠查被告馬立生製造分裝SINO製劑偽藥時間為進口原液之94年6 月至96年8 月15日止，販賣偽藥與附表一所示之對象之時間為94年8 月至97年4 月11日間。本件被告馬立生行為後，藥事法第82條、第83條業於104 年12月2 日公布修正，同年12月4 日施行。修正前藥事法第82條第1 項原規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。」。修正前藥事法第83條第1 項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」；修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」，比較行為時法與裁判時法之結果，裁判時之法律並未較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之修正前藥事法相關規定處斷。
㈡核被告馬立生所為，係犯修正前藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪、同法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪。被告馬立生利用不知情之汎生製藥廠、蔡豐吉分裝製造SINO製劑偽藥；利用王昭美、陳月卿等員工，於製劑裸瓶瓶身上貼載標籤以遂其製造偽藥犯行；利用不知情之楊川輝、石金、趙榮祿販賣與附表一對象，均為間接正犯。又被告馬立生經營歐德美、鼎尚公司，於94年6 月間進口原液後至96年8 月15日止，委請汎生製藥廠陸續分裝製造SINO製劑偽藥數批後，自94年8 月起至97年4 月11日間，陸續販賣上開SINO製劑偽藥與附表一所示之對象，多次製造、販賣之舉措，均為公司經營之業務行為，且分次製造、分次販賣之時間，多有重疊，實施之行為局部同一，再考量被告馬立生之最終目的，實係欲將分裝製造之SINO製劑偽藥，出售牟利，獲取不法利益，其多次製造及販賣偽藥之行為，主觀上應係基於單一之犯意，於密切接近之時間及地點反覆多次為之，均係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，屬接續犯，應將數個舉動合為包括之一行為予以評價而論以一罪。被告馬立生以一行為同時觸犯上開製造偽藥罪、明知偽藥而販賣罪，屬想像競合犯，應從一重之製造偽藥罪論處，起訴書認被告馬立生所犯製造偽藥、明知偽藥而販賣罪應予分論併罰，尚有未洽。
㈢按犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，有無累犯之適用，應以行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5 年內以決之，倘若犯罪行為橫跨前犯罪所處有期徒刑執行完畢前後，亦即在前犯罪所處有期徒刑執行完畢5 年內，亦繼續犯他罪，自應構成累犯，最高法院101 年度台上字第1348號判決意旨可資參佐。被告馬立生有如事實欄一所載案件，經本院於96年6 月1 日以96年度聲字第731 號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，於96年6 月12日退溢繳1 個月罰金而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告馬立生所犯製造偽藥時間為94年6 月進口原液起至96年8 月15日止；販賣偽藥時間為94年8 月起至97年4 月11日間，所犯製造偽藥、明知偽藥而販賣之行為終了時點為97年4 月11日，當屬上開判決揭示情形，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈣原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決認被告馬立生所為另犯刑法第255 條第2 項、第1 項之對商品虛偽標記及販賣罪，有所違誤（此部分不另為無罪諭知，詳後述），被告提起本件上訴，猶執詞否認前開犯行，雖無理由（業經本院逐一指駁如上），然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。爰審酌被告馬立生前於86年間，即因販賣「胎盤素針劑」、「胸腺素針劑」、「褪黑激素針劑」、「胎盤素眼藥水」等未經核准之禁藥與他人行為，復於91年間，將申請輸入且為食品查驗登記之「威酷克膠囊」，於包裝外盒、說明書中標示具有壯陽之醫療效能，並販售予不特定人食用牟利，均經判刑確定，被告馬立生仍不知悔悟，猶以原液分裝方式，多次分批製造偽藥、販售予附表一之不特定人牟利，販賣對象眾多、數量甚鉅，該等販賣對象甚將SINO製劑偽藥，銷售全省各地之醫療診所，被告馬立生所為，非但影響主管機關對藥品之管理，甚且對於全國國民健康產生重大危害，影響層面甚廣，又被告馬立生犯罪後否認犯行，飾詞狡卸，犯罪後態度不佳，併參酌被告馬立生生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、本案扣得偽藥數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤沒收部分：
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。⒉查附表二所示物品係警方於97年4 月17日持臺灣臺北地方法院搜索票至被告馬立生住處及其辦公室執行搜索扣押之物（見偵查卷第3 冊第194 至196 、199 至200 、219 至222 頁），其中，編號2-5-1 至2-5-8 、6-1 至6-4 等SINO製劑偽藥，確屬偽藥，業經認定如前，雖非違禁物，惟未經相關主管機關先行依藥事法第79條第1 項規定沒入銷燬，且為被告馬立生因製造SINO製劑偽藥所生之物，至於編號2-3-1 至2-3-6 、2-4-1 、2-5-9 、6-5 至6-10等物品，則為供被告馬立生製造、販賣SINO製劑偽藥所用之物，且為其所有（見偵查卷第5 冊第20頁），爰均依修正後刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。
⒊因前開修正刑法第38條之1 第3 項規定，犯罪所得之沒收不能或不宜執行時，應追徵其價額，為預防犯罪嫌疑人、被告或第三人脫產規避追徵之執行，105 年7 月1 日施行之刑事訴訟法第133 條第2 項即增訂：「為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產。」查本件檢察官前曾因保全被告馬立生及參與人頂生國際股份有限公司（下稱頂生公司，原公司名稱為「鼎尚公司」，97年8 月14日更名為頂生國際股份有限公司，見卷外附公司登記卷第16頁反面、第17頁）未扣案犯罪所得之追徵，而向本院具狀聲請扣押渠等之財產，並主張被告馬立生於本案販賣偽藥之所得為448,900 元及參與人頂生公司於本案販賣偽藥之所得為4,887,200 元（如附表三所示，見106 年度聲扣字第1 號卷宗第2 至7 頁），嗣經本院裁定准於上述金額範圍內扣押被告馬立生及參與人頂生公司財產後，被告馬立生並未提出抗告，僅參與人頂生公司提出抗告，惟就上開販賣偽藥之所得金額亦未爭執。嗣檢察官於審判程序亦陳稱應沒收參與人頂生公司之犯罪所得4,887,200 元（見本院卷㈡第87頁），被告馬立生、辯護人及參與人頂生公司就上開所得金額均未爭執（見本院卷㈡第87頁），惟辯稱：4,887,200 元係數個品項之加總，銷售時均已更換包裝，而未再記載療效，故不應以此計算犯罪所得等語。經查，本案SINO製劑確為偽藥，業如前述，尚不因其包裝所附說明書有無記載療效，而有所不同，是其所辯不足採信。準此，被告馬立生於本案販賣偽藥之所得為448,900 元，參與人頂生公司於本案販賣偽藥之所得為4,887,200 元，爰分別依修正後刑法第38條之1 第1 項及第2 項第3 款規定，宣告沒收，並依同法條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：馬立生意圖為自己不法所有，先於94年3 、4 月間向不知情之告訴人張展華（原名張景華）、邱文玲佯稱，渠準備自瑞士進口一批合法生物製劑，獲利可期，邀集告訴人張展華、邱文玲投資，並約定交付合法之生物製劑予告訴人張展華、邱文玲，致使告訴人張展華、邱文玲陷於錯誤，分別投資新臺幣（下同）1,000,000 元（告訴人張展華事後再追加投資800,000 元，告訴人邱文玲則另追加投資1,000,000 元），並將款項交付與被告馬立生。又馬立生明知本案SINO製劑，均係在臺灣驊林公司、汎生製藥廠分裝製造，並非自瑞士原裝進口，竟意圖欺騙他人，於上開偽藥外包裝及仿單內，虛偽標示原產國為瑞士（EAN13 碼即商品條碼之前2 碼國碼為76），隱瞞係在臺灣分裝製造之事實，再親自或透過不知情之楊川輝、石金、趙榮祿等人（該3 人另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），持進口報單（將通關方式為C1、C2，即免審或免驗通關部分之記載塗銷），佯稱SINO製劑均係自瑞士合法原裝進口產品，於附表一所示時間，由鼎尚或歐德美公司出貨，販賣予附表一所示之第三人，因認被告馬立生另涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財、及第255 條第2 項、第1 項之販賣虛偽標示商品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。
三、檢察官認被告馬立生涉犯前開詐欺取財、販賣虛偽標示商品等犯行，無非以被告馬立生、同案被告李錦天、蔡豐吉、王青達、莊永恒、黃珮榕、傅貴香、林鐵山、陳鑄誠、許致祥、周淑珠、洪梅玉、陳東昇、侯慧萍、侯逸僊、候瑞成等供述，證人張展華、邱文玲、王白潔、莊東憬、陳可欣、黃育文、張復華、王昭美、陳月卿等證述，以及被告與財政部臺北關稅局函附之進出口報單、進出口報單明細、被告馬立生與告訴人張展華、邱文玲簽立之合約書、行政院衛生署97年3 月20日、98年2 月24日函、扣案SINO製劑外包裝盒、仿單及EAN 國際條碼會員國列表，同案被告侯逸僊所提之SINO製劑仿單、翻譯、病患名單、合約書、勘驗筆錄，同案被告候瑞成所提之病患名單、病歷、療程紀錄、收據、被告馬立生於產品說明時提供之書面，扣案歐德美、鼎尚公司95、96年度發票存根、產品出貨、送貨單等為其主要依據。訊據被告馬立生堅決否認有何詐欺取財及販賣虛偽標示商品等犯行，並辯稱：本件SINO製劑包裝記載由「Dr. H.L.Chia Former
SINOBA GMBH Swiss 」生產（見高院卷第104 頁），故原判決以SINOBA公司已解散為由，認定被告就商品為虛偽標記，實有違誤。抑且，產品內容物係自瑞士進口四種原料，再於臺灣分裝製造，被告亦於產品包裝箱貼有「Produce in Switzerland, Packed in Taiwan」之標籤，實無任何虛偽標示及詐欺之犯行等語。
四、按刑法第255 條第1 項之妨害農工商罪，旨在對於各國進口及本國貨物，均須依法標記原產國或其品質，俾消費者有所鑑別選擇，免受欺騙，是本條項之罪重在保護經濟利益與商業信用，行為人須有欺騙他人之意圖，始足構成本罪（最高法院87年度台非字第194 號刑事判決要旨參照）。而所稱之「原產國」，應係指商品出產包裝之國別。同法第339 條第1 項之詐欺取財罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，為其犯罪成立要件。經查：
㈠鼎尚公司分別於94年6 月27日、96年3 月19日，向Dr.H.L.Chia Former Sinoba GmbH Swiss自瑞士進口4 種原料，品名分別為E-2006B BULK SOLUTION 、P-2006B BULK　SOLUTION、S-2006B BULK SOLUTION 、TH-2006B SOLUTION 之玻璃原液，此有被告所提94年1 月7 日與Dr. H.L. Chia FormerSinoba GmbH Swiss 之往來文件、同年2 月4 日華南商業銀行信用狀、同年6 月27日進口報單、96年2 月13日與Dr.H.L.
Chia Former Sinoba GmbH Swiss 之往來文件、同年3 月19日進口報單在卷足憑（見高院卷第105 至111 頁）。嗣鼎尚公司將上揭原液，送至驊林公司及汎生製藥廠代工分裝成每瓶2CC 或3CC 之裸瓶，送至鼎尚公司及歐德美公司貼附SINOCENTA 、SINO THYMUS 、SINO SERUM、SINO EMBRYO 等4 種標籤，連同在國內另行印製英文仿單裝入紙盒而製造SINO
製劑共4 種，再由被告歐德美公司以E-2006B BULK SOLUTION 、P-2006B BULK SOLUTION 、S-2006B BULK SOLUTION 、TH -2006B BULK SOLUTION 名義出口至香港，再由鼎尚公司以SINO THYMUS 、SINO SERUM、SINO EMBRYO 、SINO CENTA名義將前揭SINO製劑進口至國內等情，業如前述，是以本案SINO製劑確係向瑞士進口原液，再於臺灣分裝，先予認定。㈡其次，本案SINO製劑之包裝上載有「Sinoba Switzerland」、「瑞士生技產品」文句，條碼標示為「76」開頭之數列，且英文仿單記載「Product Manufacturer in Switzerland
」、「Contact person：Dr. H. L. Chia Former SinobaGmbH○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○」，於外盒整批包裝外中文標示亦載「製造廠：SINOBA ○○
○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○」、「進口經銷：鼎尚國際股份有限公司」等文字，有製劑外盒、英文仿單影本扣案可稽（見偵查卷第3 冊第68至82頁），而依EAN 國際條碼會員國列表，商品條碼前2 碼國碼76為瑞士（偵查卷第13冊第233 頁）。是以該等SINO製劑之商品標示內容所表徵者乃「產品在瑞士製造，聯絡人位於瑞士，製造廠為瑞士廠商，由鼎尚公司進口經銷」之意。此外，本案SINO製劑之包裝箱均貼有「Produced in Switzerland, Packed
in Taiwan 」標籤（原審卷㈢第40、43至52、56至58頁，本院卷㈠290 頁正反面、294 頁正反面、298 頁、302 頁正反面），是被告馬立生並未隱匿SINO製劑係在臺灣分裝製造之事實，則本案SINO製劑既係瑞士製造後進口，並於臺灣分裝，即與其商品包裝之標記並無不符之處，尚難認其有何欺騙他人之意圖。
㈢至於證人王青達證稱：有人告知本案生物製劑是瑞士做的等語（原審卷㈣第133 頁）；證人莊永恆證稱：看包裝上記載是瑞士製造的商品等語（原審卷㈣第138 頁反面）；證人邱文玲證稱：被告馬立生有提到生物製劑是原廠從瑞士進口等語（原審卷㈣第256 頁反面）；證人陳鑄誠證稱：向被告馬立生購買的4 種產品是從瑞士進口的等語（偵查卷第5 冊第277 頁）；證人周淑珠證稱：向被告馬立生購買的4 種製劑來源地為瑞士，被告馬立生有拿拷貝影本的紙本資料給我們看，有提報關資料說是合法進口等語（偵查卷第11冊第144
頁，偵查卷第13冊第134 頁）；證人侯慧萍證稱是透過鼎尚公司楊川輝業務購買製劑，有提到是瑞士進口的產品等語（偵查卷第11冊第153 頁）；證人洪梅玉證稱：鼎尚公司有提到SINO生物製劑是瑞士原裝合法進口產品，有提出報關證明給我看等語（偵查卷第11冊第204 頁）；證人黃珮榕證稱：被告馬立生告訴我4 種製劑是瑞士原裝進口，有拿瑞士進口證明書給我看等語（偵查卷第5 冊第77頁）；證人傅貴香證稱：被告馬立生向我推銷時，有說該4 種生物製劑皆為原裝製造、原裝進口等語（偵查卷第11冊第166 頁），僅足以證明本案SINO製劑之買受人主觀上認為該商品係於瑞士製造或自瑞士進口，經核亦與前開商品標示所表徵之原產國並無不符之處。
㈣此外，Sinoba GmbH 公司曾於84年在瑞士巴塞爾登記為貿易公司，非製藥廠，並於88年遷址至○○○○○○○○○○○○○○○○○○（即扣案製劑外盒、仿單所載之瑞士聯絡地址），當時其公司名稱仍為Sinoba GmbH ；又該公司營業項目為「所有與中華人民共和國有關之各類商品貿易服務，特別為藥物類商品之販賣」，嗣Sinoba GmbH 公司於91年4 月26日解散並撤銷營業登記，此有駐瑞士代表處97年3 月13日瑞士字第97051 號函文暨附件在卷可查（偵查卷第12冊第559 至568 頁）。雖被告馬立生於94年6 月27日、96年3 月19日自瑞士進口原料，並於95年1 月17日起至97年1 月15日止委請汎生製藥廠代工分裝，復於附表一所示之時間販售SINO製劑，其時點均在Sinoba GmbH 公司解散並撤銷營業登記（91年4 月26日）之後，惟被告進口原料之接觸與交易對象、SINO製劑英文仿單所載聯絡人均為「Dr. H. L. Chia Former Sinoba GmbH Swiss 」（乃「H. L. Chia博士」「前Sinoba GmbH 瑞士公司」之意），並非Sinoba GmbH 公司，尚難認被告馬立生有何虛偽標示公司名稱之行為。況刑法第255
條所規範者，僅為原產國或品質之虛偽標記，而不包含公司名稱之標記，自難憑此而認被告馬立生有何虛偽標記SINO製劑之原產國，而有欺騙他人之意圖。
㈤被告馬立生與告訴人張展華及邱文玲間投資並非詐欺取財之行為：
⒈觀諸被告馬立生與告訴人張展華（原名張景華）、邱文玲、邱仁坤等所簽訂之合約書，其記載：「......先生／小姐（以下簡稱甲方）欲投資『瑞士生物製劑產品組合』。本案由馬立生先生（以下簡稱乙方）替投資者聯絡有關原料購買、產品製造及貨款統籌運用等事宜......」第一條：「投資標的：『歐洲生物製劑』，共下列四個品項......」第二條：「投資金額：......以上總投資額包含原料、製作加工、運輸、進口......等費用，不包含各製劑之外包裝......」第六條：「交貨時限：由於『產品原料來自瑞士』，其下單、製造、運送時間較長......」（偵查卷第11冊第301 至304 頁，偵查卷第13冊第171 至176 頁，本院前審卷㈠第83至85頁之上證16）。因此，雙方業已約明所投資之標的物乃「瑞士生物製劑產品組合」、「歐洲生物製劑」，且「產品原料來自瑞士」，而本案4 種SINO製劑確係自瑞士進口原料後，於我國分裝、貼附標籤、連同英文仿單置入紙盒成SINO製劑等情，業如前述，即與上開合約書之約定內容，並無不合，難認被告馬立生有何施用詐術之行為。
⒉證人張展華、邱文玲雖證稱：當初被告馬立生是說從瑞士原裝包裝進口，後來發現是從香港進來，不是從瑞士進來，倘知悉本案SINO製劑係在臺灣分裝，不會投資等語（原審卷㈣第246 至249 、256 至257 、259 頁）。然查，查前揭合約書僅記載雙方係投資「產品原料來自瑞士」之「瑞士生物製劑產品組合」、「歐洲生物製劑」，並未記載產品係瑞士包裝後直接進口至我國，然證人張展華亦證稱：馬立生如果有說產品臺灣加工分裝的話，我不會拿錢出來，因為感覺瑞士技術比較先進，管制比較嚴格，如是臺灣分裝感覺比較不信任。我瞭解合約書第6 條提到產品原料來自瑞士，並未記載產品是由瑞士原裝進口之規定，且被告馬立生交付產品均已包裝，其上標示瑞士進口等語（原審卷㈣第249 頁至反面），如其所言屬實，則產品是否係瑞士包裝後直接進口至我國，既為告訴人張展華是否購買本案SINO製劑之重要事項，而其購買SINO製劑之數量高達2 萬劑（見偵查卷第11冊第301 、302 頁），自應將上開重要事項載明於合約，始符常情。至證人邱文玲亦證稱：我拿到生物製劑第一次有包裝，第二次沒有包裝，就是很簡單紙盒，沒有完整包裝，也沒有仿單。買這麼多貨是因為家人有生病，所以就按照馬立生說的方法口服。與馬立生交易前，馬立生沒有說進口的是裸瓶沒有標籤的產品。我知道商品是瑞士進來，就是從謝博士進來。我曾買過原裝進品之藥品，我父親是整形外科，我在診所作行政業務等語（見原審卷㈣第257 頁正反面、第258 頁反面），則證人邱文玲購買SINO製劑既係用以治療疾病，且其對於藥品之包裝亦具有相當之知識，則被告馬立生所交付SINO製劑係既無包裝盒，亦無說明書，顯不可能係於瑞士分瓶包裝後直接進口至我國，何以其均未查覺有異，而遲至被告馬立生經警查獲前揭製造及販賣偽藥犯行後，始提出本案詐欺告訴。綜上，自難僅憑告訴人張展華、邱文玲之片面陳詞，而認被告馬立生對渠等有何施用詐術，並因而陷於錯誤簽約並交付金錢之情事。
㈥綜上，本件難謂被告馬立生就此部分有何施用詐術或就商品原產國為虛偽標記之行為，更無所謂詐欺或欺騙他人等不法意圖之可言，自無構成刑法第339 條第1 項詐欺取財罪或第255 條就商品原產國為虛偽標記進而販賣虛偽標記商品罪之餘地。檢察官所舉之證據及全案卷證資料，均不足以證明被告涉有檢察官所指之詐欺取財及販賣虛偽標示商品之犯行，檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，請求撤銷改判有罪，即無理由。因公訴意旨認被告此部分犯嫌，與前揭經本院論罪之犯行係屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前藥事法第82條第1 項、第83條第1 項、刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項，第38條之1
第1 項 、第2 項第3 款、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　7　　 月　　19　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　林欣蓉
法　官　張銘晃
法　官　魏玉英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　7　　 月　　20　　日書記官　王英傑

論罪科刑法條
修正前藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。