智慧財產及商業法院104年度刑智上更(二)字第2號｜法律人

智慧財產法院刑事判決 104年度刑智上更(二)字第2號上　訴　人　何成煌即　被　告　陳珮琳何博軒上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度智訴字第4 號，中華民國101 年1 月20 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度調偵字第576 號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於何成煌、陳珮琳、何博軒違反著作權法第91條第2 項之罪部分撤銷。何成煌幫助意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。陳珮琳幫助意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。何博軒幫助意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之桌上型電腦（含滑鼠、鍵盤）2 台、彰化銀行存摺15本、臺北富邦銀行存摺2 本、中國工商銀行存摺1 本、彰化銀行約定轉入帳戶服務申請書等資料1 疊、供買家匯款帳戶筆記資料5 張、ANYCALL 黑色手機1 支、摩托銀藍手機1 支、摩托紫色手機1 支、摩托粉紅色手機1 支、金邦汰U 盾隨身碟1 支、記載流水帳明細1 本、咖啡色筆記本1 本、門號卡（0000000000號、0000000000號）3 張，均沒收。事實一、何成煌、陳珮琳及何博軒均明知○○○（由檢察官另行通緝中）前於不詳時地，未經茂為歐買尬數位科技股份有限公司（下稱茂為公司）、吉恩立數位科技股份有限公司（下稱吉恩立公司）之同意或授權，意圖營利而擅自重製茂為公司、吉恩立公司分別享有之「Luna Online Game」及「天堂Ⅱ」等網際網路線上遊戲（下稱系爭網路遊戲）著作財產權之電腦程式著作（下稱系爭著作財產權），且擅自重製未經茂為公司授權或同意之「Luna Online Game」網路遊戲圖片之美術著作，架設未經授權之遊戲伺服器（下稱私服），供不特定之玩家登入進行遊戲以營利，基於幫助○○○意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之犯意，由何成煌提供其所申請開立之彰化銀行沙鹿分行00000000000000號帳戶，陳珮琳提供其所申請開立之臺北富邦銀行豐原分行000000000000號帳戶，何博軒亦提供臺北富邦銀行豐原分行000000000004號帳戶，供不特定玩家進行上開私服遊戲時，購買遊戲虛擬寶物或點數匯款結算金額之用途。何博軒另提供其向數字科技股份有限公司（下稱數字公司）所申請設立「8591」交易平臺帳戶，供上開私服交易寶物及點數所用，並由何成煌、陳珮琳負責提領上開帳戶內所得之金錢，由何成煌轉送予○○○。嗣茂為公司發現上情，報警循線查獲，並經吉恩立公司提起告訴，並經警於98年5 月26日持搜索票前往臺中縣豐原市（現為臺中市○○區○○○街○○號處所搜索，扣得電腦主機2 部、銀行存摺、筆記資料、行動電話手機、隨身碟、流水帳本、筆記本、門號卡等物品。二、案經茂為公司、吉恩立公司訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官於本院準備程序及審判期日均表示無意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力。二、本案認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證亦均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告何成煌、陳珮琳及何博軒固不否認有提供前開銀行帳戶及「8591」交易平臺帳戶予○○○使用之情，惟矢口否認有何幫助○○○侵害他人之著作財產權之犯行，被告何成煌辯稱：伊對電腦並不精通，且本業為經營茶葉買賣生意，僅係信賴乾兒子○○○，將帳戶借予其使用，並請伊前妻即被告陳珮琳、兒子即被告何博軒亦提供帳戶供其交予○○○使用等語；被告陳珮琳辯稱：伊對電腦亦不精通，且不認識○○○，係念及以往夫妻情分，將帳戶借予何成煌。被告何博軒則辯稱僅單純將帳戶借予父親何成煌使用，其平日與其他被告並無往來，亦非MSN 對話之主角云云。惟按刑法上故意，分直接故意與間接故意，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。又間接故意與有認識過失之區別，在於二者對構成犯罪事實，雖均預見其能發生，但前者對其發生，並不違背其本意，後者則確信其不發生。且幫助犯成立，以行為人主觀上認識被幫助者，正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，且該犯罪有既遂可能，而其行為足以幫助他人實現構成要件者，即具有幫助故意，並不以行為人確知被幫助者，係犯何罪名為必要。經查： (一)參照卷附之魔力Luna線上客服網頁對話紀錄列印資料（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980103383號卷第115 頁；內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷二第23頁；本院更（一）字卷第207 至208 頁）、彰化銀行沙鹿分行函即何成煌開戶資料及交易明細表（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷一第39至47頁）、彰化銀行沙鹿分行函（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980103383號卷第182 至209 頁）、臺北富邦銀行豐原分行函（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980103383號卷第213 至215 、217 至218 頁）、臺北富邦銀行營運作業部函即陳珮琳之000000000000000 開戶與交易資料（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980103383號卷第220 至262 頁）、臺北富邦銀行對帳單即何博軒帳戶97年7 月17日至98年3 月5 日交易明細表（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷一第50頁）及何博軒向數字公司所申請設立「8591」交易平臺帳戶會員編號305968何博軒虛擬寶物交易明細（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0000000000號卷第287 至299 頁）等證據資料可知，被告何成煌、陳珮琳及何博軒均確有提供上開帳戶供○○○在大陸地區非法經營網際網路遊戲使用。 (二)被告何成煌於警詢供稱：其有提供彰化銀行沙鹿分行代號009 、戶名何成煌、帳號00000000000000供匯款使用，其知悉作為天幣買賣使用，至於買賣何家遊戲天幣，其不清楚。彰化銀行帳戶為其使用。其在大陸地區時會委託陳珮琳領錢與匯款予本人等語（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷二第46頁）。其有委託陳珮琳將臺北富邦銀行戶名陳珮琳及彰化銀行戶名何成煌兩個帳戶，將玩家匯入款項及買賣茶葉款項，提領出轉入大陸○區○○○○○○○○街支行戶名何成煌內，中國工商銀行是陳珮琳記錯，由大陸地區中國銀行廈門分行臺灣街支行轉入中國工商銀行，是其親自轉款等語（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷二第44頁）。因其彰化銀行帳戶遭凍結，吳斯要求其再提供一個帳號，供玩家匯款使用，否則無法匯款，所以其向前妻陳珮琳借用臺北富邦銀行豐原分行帳戶，供玩家匯款使用。其有承諾如有賺錢，會分配予陳珮琳等語（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷二第45頁）。另被告陳珮琳於警詢中供稱：其有幫助前夫何成煌至彰化銀行及臺北富邦銀行提款，並匯款至大陸中國工商銀行。前夫何成煌表示在大陸地區委託員工經營天幣，需要用錢，臺灣帳戶有錢進來，就要匯予大陸地區中國工商銀行，作為經營開銷之用等語（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷一第23至24頁）。其雖不知臺北富邦銀行豐原分行戶名陳珮琳、帳號000-000000000000，是否為供魔力luna會員匯款使用，然是其提供給前夫何成煌作為遊戲天幣買賣匯款使用，該帳號是其申請及使用。影像是本人提款無誤，是前夫何成煌表示彰化銀行沙鹿分行被凍結，要其提供帳戶予其使用，並且要本人幫忙提款及匯款至大陸。彰化銀行沙鹿分行代號009 ，戶名何成煌、帳號00000000000000，是何成煌所有，是否為供魔力luna會員匯款使用，其雖不清楚，然何成煌他告訴其是作為買賣遊戲天幣所使用，有錢進帳就幫忙收款及匯款至大陸地區，期間約1 年餘等語（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷一第25頁）。何成煌帳戶之網路銀行是其在使用，查詢是否有匯款後，其再去提款用，寬頻上網是其申請。何成煌有向其借錢，表示當作是入股公司之用，僅有口頭協定，並要其提供臺北富邦帳戶作為匯款用，並稱公司有賺錢時，再拆帳分錢，期間長達3 個月。何成煌於98年1 月間擁有何博軒之臺北富邦銀行帳戶金融卡，是何博軒借予其父成煌使用，因何成煌帳號遭凍結，款項均在本人帳號內，何成煌要用錢，要求本人匯款至該帳號提供其使用。因何成煌嗣後遺失金融卡，無法在大陸提錢，由其於98年2 月13日起至98年3 月5 日止，臨櫃提款現金，交由何成煌帶往大陸使用等語（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷一第26頁）。被告何博軒所開立之台北富邦銀行豐原分行000000000000號帳戶，雖未直接供他人在大陸地區非法經營網際網路遊戲使用，然係提供被告何成煌轉帳匯款使用等情，有被告陳珮琳於前開警詢時陳述之內容可證。 (三)被告何成煌、陳珮琳及何博軒雖均以不知情他人係以設置私服侵害著作財產權，亦未玩過相關網路遊戲云云置辯。然被告何成煌等人提供私人金融機關帳戶或網路交易平臺，長期大量與不特定人進行小額交易，顯然渠等交易行為，絕非屬於一般遊戲玩家自行買入賣出相關遊戲用品，而上開交易模式亦與正常網路遊戲交易遊戲點數或遊戲道具不同，更非以公司型態經營網路遊戲，需進行公司帳務登載、銷售稅額申報等正常經營模式。況被告何成煌、陳珮琳均不否認，知悉自己帳戶內之金錢為網路遊戲交易所得；被告何博軒亦明知父母對電腦均不精通，但對其帳戶卻有異常之大量往來。復有搜索扣押筆錄、目錄表（見內政部警政署刑事警察局刑偵91字第0980072147號卷一第51頁至第57頁）及扣案物品可以為證，故被告何成煌、陳珮琳及何博軒等對於○○○在大陸地區經營網際網路遊戲，恐非合法，應有認識，卻仍提供上開帳戶供○○○使用，難謂其無幫助他人意圖銷售而侵害著作財產權之未必故意存在，被告何成煌等3 人之上開所辯，均不足採，被告何成煌、陳珮琳及何博軒之犯行洵堪認定，應依法論科。二、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年臺上字第77號判例、75年度臺上字第1509號、88年度臺上字第1270號裁判意旨參照）。是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。○○○所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而重製侵害他人著作財產權罪，以一行為同時侵害告訴人茂為公司、吉恩立公司被專屬授權之電腦程式著作之系爭著作財產權與告訴人茂為公司之美術著作，屬一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，均僅論以一罪。又○○○基於概括之犯意，在不詳時點，客觀上接續反覆與持續侵害告訴人茂為公司、吉恩立公司之上開著作財產權與告訴人茂為公司之美術著作，屬一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，其各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，應評價認係接續犯，均僅論以一罪。被告何成煌、陳珮琳及何博軒係提供自己之金融機構帳戶及8591交易帳戶，供○○○從事交易，並無證據證明其參與重製行為，故被告何成煌、陳珮琳及何博軒係以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為，且無證據證明被告係以正犯而非以幫助犯之犯意參與犯罪，依前開說明，應認其所為係幫助犯而非正犯行為，應依刑法第30條第2 項之規定，減輕其刑。三、原審以被告犯罪事證明確，論罪科刑，固非無見，其中被告三人被訴違反著作權法第92條之罪部分，業經本院前審撤銷改判無罪，並已經確定。惟查：1.被告何成煌及陳珮琳係基於幫助之故意，幫助○○○為意圖銷售而侵害他人著作財產權之行為，原審判決認被告何成煌及陳珮琳與○○○基於共同侵害他人著作財產權之犯意聯絡為之，即有違誤。2.本案扣案物即桌上型電腦（含滑鼠、鍵盤）2 台、彰化銀行存摺15本、臺北富邦銀行存摺2 本、中國工商銀行存摺1 本、彰化銀行約定轉入帳戶服務申請書等資料1 疊、供買家匯款帳戶筆記資料5 張、ANYCALL 黑色手機1 支、摩托銀藍手機1 支、摩托紫色手機1 支、摩托粉紅色手機1 支、金邦汰U 盾隨身碟1 支、記載流水帳明細1 本、何成煌咖啡色筆記本1 本、門號卡（0000000000號、0000 000000 號）3 張，係供被告何成煌、陳珮琳及何博軒等人幫助○○○犯本案著作權法第91條第2 項之罪所用之物，應依著作權法第98條本文規定宣告沒收，原審未予沒收，亦屬有誤。綜上，原審判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決關於被告三人違反著作權法第91條第2 項之罪部分撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告何成煌、陳珮琳及何博軒等人提供上開帳戶供○○○在大陸地區非法經營網際網路遊戲使用，幫助○○○重製他人電腦程式著作以營利，對於他人之著作財產權損害甚鉅，並考量渠等之前科、素行、智識程度、參與本案犯罪之程度、犯罪後之態度等情節，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、勞工保險局國民年金保險費轉帳代繳通知書等件（見本院更（一）字卷第5 至11、137 至167 頁）附卷可稽，各量處如主文所示之刑，並諭知被告何成煌、陳珮琳及何博軒分別以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。四、末按著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1 項第2 款而適用。而著作權法第98條規定「犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。」則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用（最高法院79年度臺上字第5137號刑事判例意旨、最高法院98年度臺上字第5238號判決意旨可資參照）。查本件扣得如主文第5 項所示之物，係供被告何成煌、陳珮琳、何博軒等人幫助○○○犯本案著作權法第91條第2 項之罪所用之物，亦應依著作權法第98條本文規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第2 項、第98條本文，刑法第11條、第30條第2項、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　104 　年　　5 　　月　　28　　日智慧財產法院第二庭審判長法　官　熊誦梅法　官　蔡如琪法　官　林秀圓以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　104　年　　6　　月　　1　　日書記官謝金宏附錄論罪科刑法條全文著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。著作權法第98條犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。

智慧財產及商業法院104年度刑智上更(二)字第2號

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