104年度刑智上訴字第5號｜智財：違反著作權法｜裁判日期：104 年 04 月 22 日

智慧財產法院刑事判決 104年度刑智上訴字第5號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　大列車服裝開發有限公司兼上代表人　鄭嘉輝（原名鄭輝）共同選任辯護人徐偉峯律師尤彰澤律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度智訴字第4 號，中華民國103 年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵續字第818 號），提起上訴，原審判決如下：主文上訴駁回。理由一、被告鄭嘉輝經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。二、公訴意旨略以：被告鄭嘉輝（原名鄭輝）係大列車服裝集團創辦人兼實際負責人，最早於民國78年5 月8 日設立誼銘實業有限公司（下稱誼銘公司），並引進日本街頭品牌「BIG TRAIN 」，旋於82年6 月1 日設立被告大列車開發有限公司（下稱大列車公司），均由其擔任董事，且均設立登記在新北市○○區○○路○○○巷00號3 樓（誼銘公司之負責人變更登記為案外人即被告之子鄭淯維），「BIG TRAIN 」服飾之系列分工，由負責設計行銷之誼銘公司登記為「BIG TRAIN 」、「大列車BIG TRAIN 」之商標權人，大列車公司負責成衣製造銷售，其明知大列車服裝集團之設計師吳芳美（另由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦中）所提出之「葛飾北齋風格設計」圖樣，原係同屬服飾業之告訴人段落有限公司取材自日本江戶時代浮世繪畫家葛飾北齋（西元1760年至18 49 年）作品「富嶽三十六景」系列風景畫及人物插畫之元素圖樣，經由採樣選擇、重新編排設計完成之創作，屬利用編輯方式完成之美術著作，告訴人並以該圖樣印製在所銷售之「paragraph 」品牌Ｔ恤服飾上，上開「葛飾北齋風格」圖樣之選擇及編排具有原創性及創意性，屬於著作權法第5 條第1 項第4 款之美術著作（下稱系爭著作，如附圖1 所示，起訴書誤載為編輯著作），未經著作權人即告訴人之同意或授權，不得擅自重製或公開傳輸，亦不得出於銷售牟利之意圖為之，惟被告大列車公司見告訴人該系列服飾頗獲好評，乃由吳芳美以繪圖軟體自網路上套取告訴人之「葛飾北齋風格」原圖，將「Katsushika Hokusai」（即葛飾北齋之英文名稱）字樣去除後予以重製，並加上被告大列車公司對外宣傳之設計師高橋達人英文名稱「TAKAHASHI 」字樣，再將該重製後之圖樣印製在該公司產製之「BIG TRAIN 」Ｔ恤服飾（下稱系爭T 恤，如附圖2 所示），在各百貨公司及門市之「BIG TRAIN 」專櫃銷售，並委由不知情之知名藝人代言行銷。嗣於100 年2 月5 日，告訴人發現上開著作遭仿製情事，乃以電子郵件通知「大列車牛仔服飾集團」，經該公司企劃部經理陳建宏於100 年2 月9 日回函略以「此商品是本公司委外製造商提供，本公司並不知…我公司也通知製造商將即日下架該商品」，惟告訴人於同年3 月16日至18日間，仍在桃園縣桃園市之百貨公司及新北市「BIG TRAIN 」門市專櫃上發現仍有銷售系爭Ｔ恤。因認被告鄭嘉輝係犯著作權法第91條第2 項之侵害著作財產權罪嫌；被告大列車公司則依同法第101 條第1 項之規定科以罰金刑等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，同法第301 條第1 項亦有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。查本案公訴意旨所指被告等涉嫌違反著作權法案件，經本院認定無罪（詳如後述) ，揆諸上開說明，本判決不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。四、公訴人認被告鄭嘉輝涉犯著作權法第91條第2 項之侵害著作財產權犯行；被告大列車公司依同法第101 條第1 項之罪嫌論處，無非係以：㈠被告鄭嘉輝於偵查中之供述；㈡證人即告訴代理人王俊凱律師於偵查中之指訴；㈢告訴人提出之系爭美術圖樣原稿；㈣蒐證錄影光碟暨發票；㈤財團法人臺灣經濟科技發展研究院102年12月25日（102）經研如字第12022號函檢附著作權鑑定研究報告書等為其主要論據。訊據被告鄭嘉輝固坦承其係被告大列車公司之代表人之事實，惟堅詞否認有何侵害他人著作財產權犯行，辯稱：我雖然是被告大列車公司的負責人，但我沒有參與產品設計，本件系爭T 恤係由案外人誼銘公司負責設計、產品開發、銷售，而且「BIG TRAIN」商標之商標權人也是案外人誼銘公司，並非被告大列車公司享有商標權，也是案外人誼銘公司在百貨公司設立專櫃，該公司的業務並非我負責管理，本件系爭T恤產品設計、開發、銷售均與我、被告大列車公司無關，我及被告大列車公司並沒有侵害告訴人著作財產；再者，告訴人所設計的系爭著作，僅係將既有之葛飾北齋作品「富嶽三十六景」系列中之風景畫及人物插畫加以編輯，不具有原創性，應不受著作權法保護等語。是本件爭點者厥為系爭T恤是否係被告鄭嘉輝、被告大列車公司所負責製造、銷售及被告鄭嘉輝及被告大列車公司是否有侵害告訴人之著作權之故意（本院卷第42頁之準備程序筆錄）？五、經查：㈠告訴人確有於100 年2 月8 日、同年3 月16日，派員分別在廣三崇光國際開發股份有限公司（下稱廣三崇光百貨公司）、遠東百貨股份有限公司（下稱遠東百貨公司）桃園分公司、新光三越百貨股份有限公司（下稱新光三越百貨公司）桃園分公司之「BIG TRAIN」專櫃，購入其上印有葛飾北齋風格圖樣系爭T恤之事實，有告訴人提出之系爭T恤照片、發票影本、蒐證錄影暨照片光碟在卷可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署【下稱臺北地檢署】100年他字第 2196卷第6至7頁、第22至25頁，100年偵字第14277卷第45頁），並經告訴人提出之上開蒐證錄影暨照片光碟，經原審當庭勘驗結果屬實，此有原審勘驗筆錄暨上開照片檔、臉書截圖檔列印資料在卷可稽（見原審卷第80至81頁、第88至94頁），核與告訴人所提出之發票影本、「BIG TRAIN 」T 恤商品照片、告訴人T 恤照片（見臺北地檢署100 年他字第2196卷第6 至9 頁、第22至25頁）相符。又按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。於判斷「美術著作」此等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」，所謂整體觀念與感覺，自指以一般理性大眾對於各著作之整體觀念與感覺為判定基準，不應將著作予以抽離解構各細節詳予比對。而在量的考量上，主要應考量構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、景物配置、造型、意境之呈現、角度、形態、構圖元素、以及圖畫中與文字的關係，以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定標準（最高法院97年度台上字第6499號刑事判決、103 年度台上字第1544號民事判決意旨參照）。依上說明，著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準。經核系爭T恤所印製之圖樣（如附圖2 所示）與系爭著作（如附圖1所示），二者之圖樣相同，其差異僅在「Hokusai Katsushika」字樣與「TAKAHASHI 」字樣之不同，以肉眼觀察兩者圖形之整體佈局構造，均相似，故系爭T 恤所印製之圖樣與系爭著作之整體感覺確已達實質相似程度，足認告訴人在上開時、地，所購入之系爭T 恤，其上所印之「葛飾北齋風格」圖樣，確與告訴人所生產、銷售之T 恤上印製之系爭著作近似一節，洵堪認定。㈡系爭T恤並非係被告鄭嘉輝、被告大列車公司所負責製造、銷售：證人即誼銘公司代表人鄭淯維於原審審理時已明確證稱：被告鄭嘉輝是我父親，他是被告大列車公司的負責人，我本身則沒有在大列車公司任職，一開始誼銘公司是由被告鄭嘉輝創設的，後來我父親就交棒給我，負責人也有變更登記，由我擔任誼銘公司，最主要的商業行為都是由誼銘公司來作品牌經營及銷售，包括「BIG TRAIN」這個品牌也是誼銘公司負責的，商標也是屬於誼銘公司所有，「LEECOOPER 」是國外品牌，但是我是該品牌在臺灣代理商英凱國際開發有限公司負責人，而T 恤的圖樣是由誼銘公司負責，公司手上有3 個品牌，由公司設計團隊負責設計，每個月大約有30、40組圖樣出來，而系爭T 恤是由誼銘公司設計師吳芳美所設計，再交誼銘公司固定配合的代工廠生產，並由誼銘公司銷售，並不會交給大列車公司或鄭嘉輝過目、審查，大列車公司只負責製造牛仔褲的部分，至於上衣部分，誼銘公司有其他代工工廠，系爭T 恤並非大列車公司所生產、製造等語（見原審卷第82至84頁），核與被告鄭嘉輝供述：系爭T 恤並非大列車公司所生產、製造、銷售一節相符。且依告訴人所提出之系爭T 恤照片暨原審勘驗蒐證光碟結果可知，系爭T 恤吊牌上，除印製有「BIG TRAIN 」商標字樣外，並未記載任何有關被告大列車公司之文字，是難認系爭T 恤係由被告大列車公司所設計、製造、銷售。㈢被告鄭嘉輝及被告大列車公司並無侵害告訴人之著作權之故意及行為： ⒈告訴人固於100年2月8日、同年3月16日，分別在廣三崇光百貨公司、遠東百貨公司桃園分公司、新光三越百貨公司之「BIG TRAIN」專櫃，購得系爭T恤一節，業如前述。然查，關於遠東百公司、廣三崇光百貨公司、太平洋崇光百貨股份有限公司（下稱太平洋崇光百貨公司）之「BIG TRAIN」專櫃，均係由誼銘公司與該等公司簽立專櫃合約書，而新光三越百貨公司之「BIG TRAIN」專櫃，則是由英凱國際開發有限公司（下稱英凱公司）與該公司簽立專櫃合約書等情，此有遠東百貨公司103 年5月26日遠百（103）字第05004號函、廣三崇光百貨公司103 年5 月22日廣常字第1006號函、新光三越百貨公司103 年6 月3 日新越商字第101 號函、太平洋崇光百貨公司103 年5 月28日（103 ）太百北發字第000000000-002 1 號函及被告提出之新光三越百貨公司專櫃廠商合約書、遠東百貨公司桃園分公司專櫃合約書、廣三崇光百貨公司專櫃廠商合約書附卷可佐（見原審卷第35頁、第36頁、第38至39頁、第41頁、第58至65 頁），足認系爭T 恤在上開百貨公司之專櫃銷售，確係分別由誼銘公司、英凱公司負責，均非由被告大列車公司簽立各該專櫃合約書甚明，是公訴人認係由被告大列車公司銷售一節，核與事實不符，並無可採。又依告訴人所提出之「BIG TRAIN 」樂天市場網站資料及公司基本資料查詢（見臺北地檢署100 年他字第2196卷第34至35頁、第38至40頁），「BIG TRAIN 」樂天市場網站上亦明確記載「誼銘公司」、「鄭淯維」，而除被告大列車公司之負責人登記為被告鄭嘉輝外，其餘英凱公司、誼銘公司之負責人均登記為鄭淯維，亦難認被告鄭嘉輝就系爭T 恤之設計、生產及銷售有何參與並決策之情事。 ⒉公訴人另以被告鄭嘉輝為大列車服裝集團創辦人兼實際負責人，亦為案外人誼銘公司董事，故為系爭T恤之實際負責人云云。惟查，除證人鄭淯維證述：誼銘公司是我父親鄭嘉輝所創設的，後來交棒給我，並變更登記負責人，大列車公司的負責是我父親等語（見原審卷第81頁反面至第82頁）外，並無其他積極證據足認被告鄭嘉輝即為英凱公司、誼銘公司之實際負責人及為該二公司決策情事。且按刑事處罰，應以實際行為人之犯罪行為為對象，是縱令被告鄭嘉輝於本件案發當時，仍為誼銘公司之董事，仍不得僅因其擔任被告大列車公司之代表人，復亦為案外人誼銘公司之董事，即逕行推測被告鄭嘉輝有何犯行，且公訴人亦未提出積極證據證明被告鄭嘉輝對案外人誼銘公司設計、生產及銷售系爭T恤方面事先知情，並進而為特別指示之情事，是以，被告鄭嘉輝所辯未參與系爭T恤產品之開發設計、生產、銷售作業等語，亦屬可採。 ⒊檢察官上訴意旨所指被告大列車公司與案外人誼銘公司皆為被告鄭嘉輝所設立，且設在同址之二、三樓，而發函及回應者之聲明之聲明啟示亦為大列車集團，且消費者所熟悉的商標「BIG TRAIN」，無論從音譯、讓消費者直接聯想係為「大列車」公司云云，惟按犯罪事實及故意應依證據來認定實際行為人及其犯意，已如前述，不應以臆測或推論來認定，經查系爭著作係於98年11月27 日、98年11月28日有圖形草稿（見臺北地檢署100 年偵字第14277 卷第42至46頁），惟系爭T 恤係案外人誼銘公司所製造、銷售已如前述，而案外人誼銘公司於98年4 月14日時即已變更登記負責人為案外人鄭淯維，故檢察官所起訴之犯罪時點，被告鄭嘉輝已非案外人誼銘公司之負責人，是不能僅因被告鄭嘉輝為董事、或被告大列車公司與誼銘公司設在同址之二、三樓，即推論被告鄭嘉輝為行為人。又觀諸告訴人所提出之電子郵件（見臺北地檢署100 年他字第2196號卷第10頁、第11頁），告訴人係於100 年2 月5 日寄發收件人抬頭為「大列車牛仔服飾集團」、收件人之電子信箱為「service@bigtrain.com.tw 」之侵權通知函，嗣於同年月9 日，由案外人陳建宏回覆，而案外人陳建宏之回覆信件上，除載明「leecooper jeans 」、「big train jeans 」及「公司企劃部經理」外，並無任何標示其為被告大列車公司之企劃部經理，故難認案外人陳建宏確係被告大列車公司之企劃部經理。且證人鄭淯維於原審審理時復亦證稱：我有接到告訴人提出系爭T 恤有侵權的問題，那時應該是過完年，告訴人是聯絡誼銘公司設計部的經理，經理再轉述給我等語（見原審卷第82頁反面至第83頁），益徵案外人陳建宏並非被告大列車公司之經理，告訴人前開指訴，亦無可採。是本案既無證據足認系爭T 恤係由被告大列車公司代表人即被告鄭嘉輝抄襲告訴人之系爭著作而來，即與著作權法第91條第2 項所規定意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之構成要件有間，自亦無從認定被告大列車公司應依同法第101 條第1 項之罪論處。六、綜上所述，檢察官所舉之證據及全案卷證資料，均不足以證明被告等涉有檢察官所指之違反著作權法之犯行。被告等辯稱其等無違反著作權法之犯行等語，核與事實相符，應堪採信。故不能證明被告等犯罪，揆諸前揭規定及說明，即應諭知被告等無罪之判決。從而，原審因認難為被告等有罪之認定，而為被告等無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判有罪，為無理由，上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　104 　年　　4 　　月　　22　　日智慧財產法院第三庭審判長法　官　蔡惠如法　官　彭洪英法　官　林靜雯以上正本證明與原本無異。本案除依刑事妥速審判法第9 條第1 項之規定為理由，不得上訴。如提起上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。中　　華　　民　　國　　104 　年　　4 　　月　　22　　日書記官陳彥君附錄：刑事妥速審判法第9 條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。

智慧財產及商業法院104年度刑智上訴字第5號

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