智慧財產及商業法院105年度刑智上易字第62號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 105 年 11 月 16 日

智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上易字第62號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被　　　告　蕭博忠
選任辯護人　謝凱傑律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣嘉義地方法院105
年度智簡上字第2 號，中華民國105 年6 月22日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第6780號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原聲請簡易判決處刑意旨略以：被告蕭博忠明知如附表1 所示之「博士蝦」商標圖樣（下稱：「博士蝦」商標），業經告訴人陳○○向經濟部智慧財產局（下稱：智慧局）申請註冊核准登記，取得商標權，指定使用於非活體蝦類相關商品，商標權期間如附表1 所示，現仍在商標權期間，未得商標權人同意或授權，不得於類似之商品，使用近似於註冊商標之商標，自民國104 年3 、4 月間某日起，在嘉義縣○○鎮○○里○○○000 ○00號住處，製作近似於上揭商標之如附表2 所示之「蝦博士」商標圖樣（下稱：「蝦博士」圖樣），並印製在所販售之蝦酥類商品外包裝，復以網路連結FACEBOOK（下稱：臉書）網站之臉書粉絲團專頁，以暱稱「蝦博士」，對外販售予不特定消費者，有致消費者混淆誤認係告訴人所販售之蝦類商品之虞，以此方式侵害告訴人之商標權，因認被告涉犯商標法第95條第3 款之侵害商標權罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度台上字第7354號判決意旨參照）。
三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明；又傳聞法則之設，係為保障「被告」（辯方）之反對詰問權。故於無罪判決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料，究竟有無證據能力（最高法院102 年度台上字第3161號、104 年度台上字第660 號、104 年度台非字第1374號判決意旨參照）。查本判決既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，揆諸前揭規定與說明，本判決認定事實所引用之下述卷證資料（包括人證、文書證據，各該證據資料對照表之引用，詳如附表3 所示），是否具有證據能力，即無須於理由內論敘說明之必要，合先敘明。
四、公訴人認被告涉犯上開侵害商標權罪嫌，係以：告訴人於警詢及偵訊中之指訴，「博士蝦」商標圖樣之智慧局商標資料檢索、臉書網頁販售資料、「蝦博士」商標之智慧局商標資料檢索服務表、智慧局商標核駁第0365995 號審定書、訴願書、智慧局104 年12月8 日（104 ）智商20675 字第10480607640 號函各1 件等資料為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何侵害商標權之犯行，供稱：伊名字「蕭博」與「蝦博」二字諧音相像，伊養蝦長達20幾年，就創造「蝦博士」作為蝦酥類商品的品牌，並經由伊姪子介紹群麗設計有限公司（下稱：群麗公司）設計「蝦博士」圖樣，此與「博士蝦」商標並不相似，又伊係販賣真空油炸後脫水之熟蝦，告訴人所販售者乃冷凍蝦，二者商品種類有別，消費者無混淆誤認之虞，而「博士蝦」商標並非知名品牌，伊在鄉下從事蝦類水產養殖業，之前沒有聽過「博士蝦」商標，直至員警通知製作筆錄，才知道有「博士蝦」商標存在，且伊於105 年2 月5 日收到一審簡易判決書後，即與群麗公司討論修改「蝦博士」圖樣，經群麗公司於105 年2 月18日報價，將「蝦博士」圖樣改成「大蝦米」圖樣，因此從105 年2 月18日後，就沒有再使用「蝦博士」圖樣，伊沒有侵害告訴人商標權之故意等語。經查：
（一）原聲請簡易判決處刑意旨記載被告將附表2 所示之「蝦博士」圖樣，印製在所販售之蝦酥類商品外包裝，復以網路連結臉書網站之臉書粉絲團專頁，以暱稱「蝦博士」，對外販售予不特定消費者云云。然查，被告印製在所販售之蝦酥類商品外包裝上「蝦博士」圖樣之外文為「Taiwan Shrimp 」，另在網路銷售平台網站及「蝦博士」臉書粉絲團專頁，始使用如附表2 所示「蝦博士」圖樣（即外文為「Dr.Shrimp 」）販售蝦酥類商品，此據被告供述在卷，且有「蝦博士」圖樣使用網頁資料可稽（見警卷第16、17、 原審卷2 第105 、107 頁），是原聲請簡易判決處刑意旨上開所指，顯有誤會，案經檢察官於本院審理時當庭更正起訴事實為被告在網路銷售平台網站及「蝦博士」臉書粉絲團專頁使用如附表2 所示「蝦博士」圖樣，販售蝦酥類商品予不特定消費者等事實，且為被告所不爭（見本院卷2 第93-94 頁），先予敘明。
（二）「博士蝦」商標為告訴人註冊取得之商標，現仍在商標權期間內，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第29類、第30類、第31類等商品，其中第29類，包含「蝦仁、蝦捲、蝦仁丸、蝦米、非活體蝦子、非活體水產、非活體水產製品、非活體小龍蝦、非活體甲殼類動物、非活體明蝦、非活體蝦、非活體龍蝦、非活體魚、魚丸、魚漿、炸魚丸」商品，被告則自104 年3 、4 月間某日起，在網路銷售平台網站及「蝦博士」臉書粉絲團專頁使用「蝦博士」圖樣，販售蝦酥類商品予不特定消費者，再被告之配偶蔡○○前於104 年3 月10日以「蝦博士」圖樣，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第29類之「非活體水產製品、魚製品、乾燥蝦、乾製蝦、非活體水產、非活體蝦、非活體蝦子、經保存處理的魚、經保存處理的蝦」商品，向智慧局申請註冊，經智慧局審查，認「蝦博士」圖樣與「博士蝦」商標構成近似，且均指定使用於同一或類似之非活體水產及非活體蝦子等商品，「博士蝦」商標復具相當識別性，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以104 年10月21日商標核駁第0365995 號審定書為核駁之處分，蔡○○不服提起訴願，經經濟部以105 年3 月16日經訴字第10506302580 號訴願決定書作成訴願駁回之決定，蔡○○遂向本院提起行政訴訟，復經本院於105 年9 月30日以105 年度行商訴字第70 號 判決駁回在案等情，此為被告肯認在卷（見本院卷2 第96頁），並有「博士蝦」商標、「蝦博士」圖樣之商標資料檢索服務表、「蝦博士」圖樣於網路銷售平台網站之商品網頁資料各1 件在卷可參（見警卷第13、16-18 頁），且經本院依職權調取本院105 年度行商訴字第70號商標註冊案卷核閱明確，此部分事實，先堪認定。
（三）被告辯稱：伊於105 年2 月5 日收到一審簡易判決書後，即與群麗公司討論修改「蝦博士」圖樣，經群麗公司於105 年2 月18日報價，將「蝦博士」圖樣改成「大蝦米」圖樣，從105 年2 月18日後，就沒有再使用「蝦博士」圖樣，105 年2 月18日後之網頁資料為網路上之庫存頁面云云（見本院卷2 第95、99頁），並提出報價單、大蝦米FB網頁頁面資料、春鑫包裝工業股份有限公司訂購單及出貨單各1 件為憑（見原審卷2 第253-261 頁）。然查，被告自104 年3 、4 月間某日起至105 年4 月18日止，在網路銷售平台網站及「蝦博士」臉書粉絲團專頁使用「蝦博士」圖樣販售蝦酥類商品一節，此有卷附「蝦博士」圖樣販售蝦酥類商品之網頁資料1 件在卷可稽（見原審卷2 第105-243 頁），且據檢察官於原審105 年6 月1 日審理時，當庭指明被告犯罪行為時間為104 年3 、4 月間起至105 年4 月18日止等語明確（見原審卷2 第289 頁），又依上開網頁資料所示，迄至105 年4 月18日止，「蝦博士」官網（www.dr-shrimp.com ）或網路銷售平台網站上，仍有使用「蝦博士」圖樣販售蝦酥類商品之事實，此亦據告訴人到庭指稱明確（見本院卷2 第98頁），如被告確於105 年2 月18日已將「蝦博士」圖樣改成「大蝦米」圖樣，自可將其「蝦博士」官網或通知各該網路銷售平台將「蝦博士」圖樣更改為「大蝦米」圖樣，此一網頁之品牌圖樣更換，客觀上並非難事，且被告亦未提出官網或通知網路銷售平台將「蝦博士」圖樣更改上開「大蝦米」圖樣之證據資料，則被告空言辯稱上開使用「蝦博士」圖樣網頁為庫存頁面云云，尚無可採。
（四）「蝦博士」圖樣與「博士蝦」商標，有致相關消費者產生混淆誤認之虞：
1.按商標法所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
2.「蝦博士」圖樣與「博士蝦」商標間之近似程度：
⑴按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。次按判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（最高行政法院104 年度判字第15號判決意旨參照）。
⑵「蝦博士」圖樣係以黃色為底圖，由上而下依序排列由卡通式圖樣蝦形人物戴博士帽圖樣、略經設計之白色中文「蝦博士」及在暗褐色緞帶上相對比例縮小之外文「Dr.Shrimp 」所構成，其中，卡通式圖樣蝦形人物戴博士帽圖樣，經設計為以磚紅色身體，高舉雙螯，加上卡通擬人形之臉孔，搭配吐舌之俏皮表情，以擬人化方式呈現「蝦」類圖樣，此經結合白色中文「蝦博士」文字，位於「蝦博士」圖樣之中央明顯位置且占整體圖樣逾4/5 ，整體圖樣明顯具有層次之寓目觀感，而「博士蝦」商標，由上而下依序為未經設計之藍色正體中文「博士蝦」文字、略經設計之外文「Dr.Shrimp 」及經設計之藍色條紋蝦身與綠色類似V 形雙螯設計圖之以類實物化方式呈現「蝦」類圖樣所組成，其文字與蝦類圖樣相互輝映，比例相當，形成整體印象。又「蝦博士」圖樣之文字，為中文「蝦博士」與外文「Dr.Shrimp 」，「博士蝦」商標圖樣之文字，則為中文「博士蝦」文字與外文「Dr.Shrimp 」，二者於中文「蝦博士」或「博士蝦」之設計，僅「博士」、「蝦」文字前後排倒置順序及字形上略有差異，而外文「Dr.Shrimp 」則均在呼應中文「蝦博士」或「博士蝦」之外文翻譯，且中文「蝦」、「博士」3 字念讀均相同，即使因前後排倒置順序，致依文字排列順序之讀音有所差異，惟中文「蝦」、「博士」文字，為消費者所熟習常用之話語或文字，整體連貫唱呼讀音差異性可謂不大，然而，「蝦博士」圖樣為中文「蝦博士」與外文「Dr.Shrimp 」，結合以磚紅色身體，高舉雙螯，加上卡通擬人形之臉孔，搭配吐舌之俏皮表情，以擬人化方式呈現「蝦」類圖樣，整體圖樣層次設計分明，予人寓目印象深刻，而「博士蝦」商標則為中文「博士蝦」文字與外文「Dr.Shrimp 」結合經設計之藍色條紋蝦身與綠色類似V
形雙螯設計圖之以類實物化方式呈現「蝦」類圖樣，業如上述，是二者之外觀相較，整體構圖意匠繁簡有別，予人迥然不同的視覺印象，相關消費者即可清楚分辨二者，存有明顯差異。
⑶二者圖樣中之中文「博士蝦」或「蝦博士」及呼應其英譯文字之外文「Dr.Shrimp 」均為既有之中文、外文單字，非被告或告訴人所創用，顯見不問中文「博士蝦」或「蝦博士」各自結合呼應其英譯文字之外文「Dr.Shrimp 」本身識別性不高，因此，相關消費者已無法由中文「博士蝦」結合其英譯之外文「Dr.Shrimp 」或「蝦博士」結合其英譯外文「Dr.Shrimp 」作為區辨其商品來源之依據，尚須結合其他文字或圖案始得發揮區辨作用，因此，若以各自結合不同文字或圖形，所傳達予消費者之觀念即有不同，準此，「蝦博士」圖樣，係於「蝦博士」、外文「Dr.Shrimp
」結合卡通式圖樣蝦形人物戴博士帽，而以擬人化方式呈現「蝦」類圖樣；「博士蝦」商標，則以「博士蝦」、外文「Dr.Shrimp 」結合藍色條紋蝦身與綠色類似V 形雙螯設計圖之以類實物化方式呈現「蝦」類圖樣，各自傳達指示商品來源之觀念亦有差異。是以，二商標雖均有近似之中文「博士蝦」或「蝦博士」及相同之英譯外文「Dr.Shrimp 」，然因各自結合可資區別之圖形，不僅外觀上予消費者寓目印象有別，視覺感受繁簡不同，又可予消費者產生指示商品來源之觀念，此以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易時施予普通注意，異時異地隔離及整體觀察，「蝦博士」圖樣與「博士蝦」商標之整體外觀、指示商品來源截然不同，而得以明顯區別二者之不同，尚無可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，故「蝦博士」圖樣與「博士蝦」商標之整體觀察，應屬近似程度低。
3.「蝦博士」圖樣與「博士蝦」商標間之商品類似程度：⑴按商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者；而商品之功能相同或相輔者為類似商品，商品的功能為何，應以一般社會通念為主（最高行政法院103 年度判字第98號判決意旨參照）。次按現行商標法第19條第6 項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」，蓋商品分類僅為便於行政管理及檢索之用，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務，則判斷是否類似商品或服務，仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌。
⑵「博士蝦」商標使用於包含第29類「蝦仁、蝦捲、蝦仁丸、蝦米、非活體蝦子、非活體水產、非活體水產製品、非活體小龍蝦、非活體甲殼類動物、非活體明蝦、非活體蝦、非活體龍蝦、非活體魚、魚丸、魚漿、炸魚丸」商品，有前揭智慧局商標資料檢索服務1
紙可參（見原審卷1 第11頁），而被告在網路銷售平台網站及「蝦博士」臉書粉絲團專頁使用「蝦博士」圖樣，販售蝦酥類商品予不特定消費者，二者所表彰均係水產或其加工食品相關商品，於原料、功能、用途、產製者、消費族群及行銷管道等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似之商品。
4.「蝦博士」圖樣與「博士蝦」商標間之識別性強弱：
⑴按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。又商標有無識別性，應依其指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
⑵「蝦博士」圖樣，以中文「蝦博士」及英譯外文「Dr.Shrimp 」結合卡通式圖樣蝦形人物戴博士帽之擬人化「蝦」類圖樣；而「博士蝦」商標，則以「博士蝦」及英譯外文「Dr.Shrimp 」結合藍色條紋蝦身與綠色類似V 形雙螯之類實物化「蝦」類圖樣，其中，二者均使用之中文「蝦」、「博士」及「Dr.Shrimp 」，均為既有中文詞彙及英文單字，且「博士」一詞，係指博學多聞，通達古今之人士，或在專業領域，學有專精或具有專業技術之人士，則「蝦博士」圖樣、「博士蝦」商標，係分別結合「蝦」、「博士」而成之中文「蝦博士」或「博士蝦」，均在傳達具有專業知識或以專業技術養殖之蝦類等水產，該蝦類商品品質值得消費者信賴，且又各自結合明顯可辨識之「蝦」類圖樣，此不僅與被告前開銷售之蝦酥類商品或「蝦博士」圖樣指定使用之第29類商品，具有相當關連性，且含有商品內容說明的意義，以一般消費者而言，即得藉由運用想像力而得知指定之商品內容，故「蝦博士」圖樣或「博士蝦」商標，各具有暗示商品內容之說明，均得因使用而成為指示商品來源，應各具有識別性。
5.綜上，「蝦博士」圖樣與「博士蝦」商標間之近似程度雖低，然在個案上判斷被告使用「蝦博士」圖樣是否會引起相關消費者對於「博士蝦」商標之混淆誤認，仍應參酌其他相關因素綜合判斷，此經參酌二者使用於同一或高度類似之商品、各具識別性等因素，堪認相關消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察時，被告在網路銷售平台網站及「蝦博士」臉書粉絲團專頁使用「蝦博士」圖樣販售蝦酥類商品，有致相關消費者誤認與「博士蝦」商標指定使用之商品為同一來源之系列商品，或誤認二者之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，致使相關消費者對「蝦博士」圖樣與「博士蝦」商標表彰之商品之來源或產製主體發生混淆誤認之虞。參以，被告之配偶蔡○○前於104
年3 月10日以「蝦博士」圖樣，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第29類之「非活體水產製品、魚製品、乾燥蝦、乾製蝦、非活體水產、非活體蝦、非活體蝦子、經保存處理的魚、經保存處理的蝦」商品，向智慧局申請註冊，經智慧局審查，認「蝦博士」圖樣與「博士蝦」商標構成近似，且均指定使用於同一或類似之非活體水產及非活體蝦子等商品，「博士蝦」商標復具相當識別性，有致相關消費者混淆誤認之虞，而為核駁審定，並經訴願決定駁回蔡○○之訴願，及經本院105 年度行商訴字第70號判決駁回蔡○○之起訴在案等事實，業如前述，此等歷經審定、訴願決定及本院判決之行政爭訟程序結果，均認「蝦博士」圖樣與「博士蝦」商標，有致相關消費者對表彰之商品之來源或產製主體發生混淆誤認之虞之見解，亦與本院前揭所認結論相符，自堪採憑。是被告空言否認「蝦博士」圖樣與「博士蝦」商標並不近似，二者商品種類有別，並無致相關消費者有淆誤認之虞云云，尚無可採。
（五）被告並無侵害告訴人「博士蝦」商標權之故意：
1.按未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，商標法第95條第3 款定有明文，依上開條文規範構成要件而論，係處罰故意犯，而刑法之故意，必須對於犯罪構成要件有所認識並決意著手實行，始可當之，是被告被訴違反商標法第95條第3 款之侵害商標權罪嫌，除須於同一或類似之商品，使用近似於「博士蝦」商標，而有致相關消費者混淆誤認之虞之客觀行為外，亦須具有侵害「博士蝦」商標主觀犯意，亦即，被告主觀上係出於「故意」侵害告訴人註冊取得之「博士蝦」商標權，否則，即不該當商標法第95條第3 款規定之犯罪構成要件，又此主觀犯意，一如客觀犯罪構成要件事實，亦應依積極證據認定之，苟積極證據無從為被告主觀犯意之認定時，即應為有利於被告認定，合先敘明。
2.關於「蝦博士」圖樣之設計過程一節，此據被告供稱：我的名字國語蕭博跟蝦博念起來諧音很像，而且我養蝦養了20幾年，所以就創造「蝦博士」，104 年3 、4 月間，我要做蝦酥產品時，就決定用「蝦博士」為品牌，我台北姪子找群麗公司設計，當初跟設計公司溝通時，我只有說「蝦博士」，設計師就畫出圖案‧‧‧我學歷是國中畢業，不知道蝦子的英文，當初設計師說「蝦博士」英文翻譯出來就是dr-shrimp 等語明確（見原審卷2 第284-285 頁、本院卷1 第34頁），又依群麗公司於104 年2 月2 日開立予被告之報價單所示，被告委由群麗公司設計「蝦博士」圖樣時，計提供4 款之參考風格與文案，該等文案僅有「蝦博士」中文與蝦類圖形，並無外文文字，嗣經群麗公司設計出2 款「蝦博士」圖樣初稿，經被告選定其中1 款即本案之「蝦博士」圖樣，此有上開報價單1 紙可按（見本院卷1 第61頁），則以被告僅國中學歷之教育程度，且不知悉蝦子的英文，又欠缺美編設計之背景，是伊供稱取其名字「蕭博」之諧音為「蝦博」之構想，並委由群麗公司設計「蝦博士」品牌，嗣由設計師將「蝦博士」中文直接翻譯成英文「Dr.SHRIMP 」，並畫出卡通式圖樣蝦形人物戴博士帽之擬人化「蝦」類圖案，構成整體「蝦博士」圖樣一節，尚難謂有悖常情之處；再者，觀之被告上開提供之4款
參考風格與文案設計圖樣，均僅有「蝦博士」中文與蝦類卡通圖案或常見之「蝦」類實物圖形，而該等「蝦」類圖形，又與「博士蝦」商標之經設計藍色條紋蝦身與綠色類似V 形雙螯之「蝦」類圖樣，顯不相同，且整體圖樣外觀相較，更是存有相當差異，難認被告所提供上開參考之4 款風格與文案係抄襲或沿用「博士蝦」商標而來，是本案關於「蝦博士」圖樣之設計過程，不論被告關於「蝦博士」一詞之發想或事後由群麗公司自行設計之整體「蝦博士」圖樣，均難認被告斯時主觀上已知悉「博士蝦」商標，而有出於抄襲或沿用「博士蝦」圖樣外觀設計之侵害「博士蝦」商標權之情事。
3.證人即告訴人陳○○於原審證稱：我發現「博士蝦」商標權被侵害之後，打電話到經濟部智慧財產局詢問，後來你們就去保智大隊報案，在警局報案的時候，我沒有與被告接洽，一直到地檢署開庭的時候，才有與被告碰面，談到賠償的事宜‧‧‧當初在發現有「蝦博士」這商標時，我沒有發信函跟被告主張有侵權，希望他們下架或改善等語在卷（見原審卷2 第271-277 頁）。可見，告訴人向員警指訴被告違反本案商標法犯行前，未曾以存證信函或其他方式通知被告上情，此與被告先後一致供稱：伊之前沒有聽過「博士蝦」商標，直至員警通知前往製作筆錄，才知道「博士蝦」商標之存在等語（見警卷第3 頁、原審卷2 第286 頁、本院卷1 第35頁），並無二致。又被告係104 年9 月3 日始至內政部警政署保安警察隊第二總隊製作警詢筆錄，有該筆錄1 份附卷可稽（見警卷第1 頁），則被告雖有於案發前即104
年3 、4 月間起，在網路銷售平台網站及「蝦博士」臉書粉絲團專頁使用「蝦博士」圖樣販售蝦酥類商品一事，然依告訴人前開所證及卷內資料，尚無從認定被告已知悉告訴人註冊取得「博士蝦」商標權，而有侵害告訴人「博士蝦」商標權之故意。
4.被告另供稱：伊去保智大隊後才知道有「博士蝦」商標，當時「蝦博士」申請註冊還在智慧局審查中，是否有侵害商標權還不知道，後來智慧局駁回「蝦博士」的註冊申請，因為圖樣看起來就是不一樣，賣的產品也不一樣，伊賣的是蝦酥，因為註冊案還可以提出申覆，所以繼續使用「蝦博士」圖樣，直到簡易判決認為有侵害商標權，在今年（即105 年）過年後，就將商標改成大蝦米等語（見原審卷2 第286-287 頁），此經參諸被告被訴違反商標法之移送過程，告訴人係於104 年6 月23日向員警提起本案侵害商標權告訴，有卷附警詢筆錄1份
可按（見警卷第9-11頁），而員警受理告訴人之告訴後，乃就「蝦博士」圖樣與「博士蝦」商標是否構成近似之疑義一節，函請智慧局提供意見，案經智慧局於104
年8 月11日函覆略稱：「蝦博士」圖樣使用情形與「博士蝦」商標之間是否構成近似，而有致相關消費者產生混淆之虞，應依該申請案之審查結果為斷，有該局104
年8 月11日（104 ）智商20437 字第10480415130 號函1 件在卷可查（見警卷第25頁），嗣於檢察官偵查期間，智慧局始為「蝦博士」圖樣註冊之核駁審定，亦有卷附審定書1 份可憑（見偵查卷1 第6-9 頁）。而被告之配偶蔡○○不服「蝦博士」商標註冊之核駁審定，歷經訴願程序、行政訴訟程序，嗣經本院於105 年9 月30日以105 年度行商訴字第70號判決駁回在案，亦如前述，則被告雖於105 年4 月18日前，仍有在網路銷售平台網站及「蝦博士」臉書粉絲團專頁使用「蝦博士」圖樣販售蝦酥類商品之事實，然「蝦博士」圖樣與「博士蝦」商標間是否構成近似，而有致相關消費者產生混淆之虞一事，在未經法院終局裁判前，仍有相當判斷空間，並非至為明確，則依被告前揭所述，其認為二者圖樣看起來就是不一樣，販賣的產品也不一樣，因而認為「蝦博士」圖樣與「博士蝦」商標並不相似，而於法院就「蝦博士」圖樣之商標註冊案為終局判決前，繼續予以使用「蝦博士」圖樣，實難認其主觀上有何侵害商標權之故意，否則無異苛求被告對於商標審查之專業知識及判斷能力，必須達於法院裁判之判斷標準。職是，本案「蝦博士」圖樣之商標註冊案，歷經審定、訴願及行政訴訟程序之結果，雖均認定「蝦博士」圖樣與「博士蝦」商標構成近似，且均指定使用於同一或類似之非活體水產及非活體蝦子等商品，「博士蝦」商標復具相當識別性，有致相關消費者混淆誤認之虞，然被告主觀既堅認「蝦博士」圖樣與「博士蝦」商標並不相似，其固有於105 年4 月18日前繼續在網路銷售平台網站及「蝦博士」臉書粉絲團專頁使用「蝦博士」圖樣銷售蝦酥類商品，然本院係於105 年9 月30日以105 年度行商訴字第70號判決駁回「蝦博士」圖樣之商標註冊案，亦難僅以事後之行政爭訟結果，即推論被告上開行為有何公訴人所指侵害「博士蝦」商標權之故意。從而，被告上開供稱：伊無侵害告訴人「博士蝦」商標權之主觀犯意等語，並非無據，應堪採信。
（六）此外，依卷內事證復無其他證據可資證明被告被告有擅自於同一或類似之商品，使用近似於「博士蝦」商標之主觀犯意，是依前開說明，縱被告於銷售同一或高度類似之蝦酥商品，使用近似於「博士蝦」商標之「蝦博士」圖樣，而有致相關消費者混淆誤認之虞之客觀行為，亦無從遽令被告應科以商標法第95條第3 款侵害商標權之罪責。
五、綜上所述，被告在網路銷售平台網站及「蝦博士」臉書粉絲團專頁使用「蝦博士」圖樣，銷售蝦酥類商品之行為，固與「博士蝦」商標指定使用於前揭第19類商品間，客觀上有致相關消費者產生混淆誤認之虞，然依公訴人所提證據資料尚無從使本院確信被告主觀上有侵害告訴人「博士蝦」商標之故意。從而，公訴意旨所指被告涉犯商標法第95條第3 款侵害商標權罪嫌之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，無從說服法院以形成被告有罪之心證，被告所為應不受刑事處罰。此外，復查無其他積極證據可認被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸前開規定及說明，既不能證明被告犯罪，自應依法為無罪之諭知。
六、檢察官上訴意旨略以：原判決以被告使用之文字樣式不同、圖樣不同、中文之排列組合不同，以及有使用「TAIWAN SHRIMP 」在商品外包裝，與告訴人使用之商標英文「Dr.SHRIMP 」不同、販售之商品有市場區隔等情，推認以一般消費者之注意程度，誤認兩者之可能性極低，被告應無欲使消費者誤認之情，而無違反商標法犯意等節，未綜合審酌詳慮前揭審定書認定及告訴人前揭證述內容，容有違反經驗法則及論理法則之處，尚有疏誤；又原判決未慮及被告具有養蝦多年之專業背景、透過網路販售商品之網路運用能力，以及告訴人之商品在網路上之行銷情形，即逕採信被告所辯，不知告訴人有「博士蝦」之商標權等語，亦有違反經驗法則及論理法則之處云云。然查，被告在網路銷售平台網站及「蝦博士」臉書粉絲團專頁使用「蝦博士」圖樣，銷售蝦酥類商品之行為，固該當於商標法第95條第3 款之客觀犯罪構成要件，然尚不得遽此推論被告主觀上係出於「故意」侵害「博士蝦」商標權，且亦查無其他積極證據，可資證明被告具有故意侵害「博士蝦」商標權之主觀犯意，此情業經本院前揭論述明確，檢察官猶執上開理由，指稱被告涉犯商標法第95條第3 款之侵害商標權罪嫌云云，即乏所據，應無可取。
七、原審以不能證明被告犯罪，改依通常程序而為第一審判決，撤銷原審法院原判處被告有期徒刑2 月之簡易判決，並為被告無罪之諭知，其認事用法，尚無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，其上訴應予駁回。又檢察官於原審105 年6 月1 日審理時，當庭陳稱被告犯罪行為時間為104 年3 、4 月間起至105 年4 月18日止等語在卷（見原審卷2 第289 頁），雖原審認被告既經諭知無罪，則前揭移送併案部分，即無從審理云云（見原判決理由八、原判決書第10頁）。然查，原聲請簡易判決處刑書記載被告犯罪行為時間為「104 年3 、4 月間某日起」，並未記載被告犯罪行為之終了時，檢察官前揭陳稱被告犯罪行為期間為「104 年3 、4 月間起至105 年4 月18日止」，乃就被告犯罪行為期間予以指明，核屬確定追訴被告於本案同一犯罪行為之起、迄期間，並未逸脫原起訴被告犯罪事實之範圍，本於案件之單一性，原審自應予以審理，原審不察，誤為檢察官係擴張被告被訴犯罪事實移送併案審理，且無從審理之論述，雖有未洽，惟尚不影響判決本旨，爰不予撤銷，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　11　　月　　16　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官 林欣蓉
法　官 魏玉英
法　官 張銘晃
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　11　　月　　17　　日書記官 葉倩如