105年度刑智上易字第9號｜智財：詐欺等｜裁判日期：105 年 07 月 21 日

智慧財產法院刑事判決 105年度刑智上易字第9號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人　陳立偉即　被　告選任辯護人　葉恕宏律師羅秉成律師任君逸律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度智易字第99號，中華民國104 年12月23日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第8012號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審以被告陳立偉犯詐欺取財罪，處有期徒刑1 年10月，扣案之物如附表三編號一至七所示之物均沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、公訴人、被告均不服原審判決而提起上訴，公訴人上訴意旨略以：原審認被告自民國（下同）100 年10月間某日時起至101 年12月14日10時54分為警查獲時止，透過森森百貨股份有限公司（下稱森森公司）及東森得意購股份有限公司（下稱東森得意購公司）之網路及電視購物平台多次販賣仿冒商標商品而詐欺取財之犯行，均是同一販賣仿冒商標商品及詐欺取財之意思，在相近之時間、地點，以相同行為模式反覆持續為之，而論以接續犯之一行為。惟本案審理中，檢察官聲請原審調閱森森公司及東森得易購公司販賣惟富國際有限公司（下稱惟富公司）、閎泰國際有限公司（下稱閎泰公司）及寅彩國際有限公司（下稱寅彩公司）扣案之仿冒手錶交易紀錄、會計憑證、帳冊及向其購買仿冒手錶之消費者姓名、送件地址等相關文件，足以查明被告違反商標法、詐欺取財之罪數、實際被害人、犯罪所得金額，而原審誤以接續犯認定被告僅涉犯單一之詐欺取財罪嫌，難謂適法。且參酌森森公司、東森得意購公司自行提出之發票，已可清楚分辨購買扣案仿冒手錶之被害人不盡相同，購買時間亦有所間隔，交易金額不一，顯見每次交易均係被告各自獨立之犯罪行為，應予以分論併罰，原審逕以接續犯論被告僅涉犯單一之詐欺取財罪嫌，自屬不當。另關於量刑之部分，因被告於偵審中均否認犯罪，迄今未賠償告訴人損失，顯見其犯後態度不佳，原審僅判處被告有期徒刑1 年10月，顯屬過輕云云。被告上訴意旨則略以：證人Timothy Li之學歷、經驗及專業能力均不足，亦無不可替代性，不符合鑑定證人身份，不得就過往事實以特別知識、經驗受訊問，且本件手錶之真偽並非過往事實，證人Timothy Li之證詞亦前後反覆矛盾，其所為之證述自不具證據能力；另扣案如原判決附表3 編號1 至7 之商品並非仿冒品，且被告始終確信其所銷售之手錶係屬真品，本件自不該當商標法第97條之主、客觀構成要件，又被告並無施行詐術之行為，且因被告確信所販售之手錶均為真品，自無使消費者陷於錯誤之故意，亦未因此使他人將財物交付於被告；又為確認本案扣案手錶之真偽，自有囑託鑑定之必要性，而扣案之手錶係被告向真實姓名及身分均不詳之林姓男子所購入，則林姓男子之真實姓名及身分為何，亦應予以調查，惟原審均未予以調查；再於量刑之部分，因被告進口本案手錶之價格非低，足證被告非為貪圖暴利而進口，亦可證被告主觀上係合理信賴所進貨之商品屬真品平行輸入，為經原廠授權使用Burberry商標之商品，原審卻未於量刑時審酌，自有量刑過重之情形，且被告並非不願與告訴人和解，係雙方就和解條件之認知差異過大，方無法成立和解，原審判決不當，應予撤銷云云。三、按未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，商標法第95條第1 項定有明文。又同法第97條規定，明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。參照前開規定可知，商標法第95、97條之犯罪應以「未經商標權人同意」為主要之構成要件，且按商標不僅表彰商品之品質，亦表示商品之來源，經商標權人同意所製造販售之商品，即表示該商標商品受到商標權人之管理及監督，倘非經商標權人同意所製造販賣之商標商品，即足使消費者混淆誤認該商標商品之品質係在商標權人之管理及監督下，則非真品，故縱該商標商品係與經商標權人同意所製造販售之商標商品極為相似，甚至完全相同，亦無法認為係經商標權人同意所製造販賣之商標商品，即非真品。四、經查，被告上訴意旨雖辯稱其所販賣之商標商品係真品，且證人Timothy Li之學歷、經驗及專業能力均不符合鑑定人之身份，自無法證明本案被告所販售之商標商品非屬真品即仿冒告訴人商標之商品云云。惟查，告訴人否認被告所販賣之商標商品係經其同意所製造販售之商標商品，且告訴人之商標以販賣精品聞名於世，而本案除於被告公司所查扣之商標商品達233 件（見臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第8012號卷第304 至305 頁）外，另被告已售出之商標商品亦高達6,270 件（見前揭偵字卷第71、86頁及原審102 年度智易字第99號卷二第151 、164 頁），數量相當龐大，被告卻自偵查迄今均未能提出符合交易習慣之合法來源，故告訴人稱被告所販售之手錶商品並非經其同意所製造販賣之商標商品，非不可採。且按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160 條定有明文。查證人Timothy Li於原審審判程序經具結後證稱：其在FOSSIL亞太洲有限公司任職已經三年，擔任品牌保護、防損總監；平均每個月大概有40至50宗鑑定仿冒品之工作；其曾在知名品牌SANDISK 、GUCCI 工作多年，均係負責品牌保護。2002年開始BURBERRY獨家授權給FOSSIL公司生產其所有BURBERRY的手錶，其工作之FOSSIL亞太洲有限公司係FOSSIL於亞太區之子公司，因其單位係品牌保護，故其對手錶產品真偽，有能力代表公司至法庭或於自己之辦公室做鑑定；且其曾受過判斷使用BURBERRY商標手錶是否為仿冒品之特別訓練；並曾去過香港、馬來西亞、韓國等地提供專家意見鑑定或作證；其認定本件扣案商標商品非經告訴人同意所製造販賣的理由之一為真品之英文字母字型是在義大利一家公司特別設計出來，字型是不可能在任何電腦軟體挑出來或製作出來等語，此有原審103 年11月19日審判程序筆錄在卷可參（見原審依智慧財產案件審理法第24條以訴訟資料涉及營業秘密限制卷宗之檢閱所附卷一第237 頁證物袋），顯見 Timothy Li於原審審理時就本件扣案商標商品係未經商標權人同意或授權所製造等之證述，係以其實際經驗為基礎，並非其個人意見或推測之詞，自得作為證據。且證人Timothy Li於原審審理時之證述，係經具結後所為，亦經辯護人交互詰問，故被告上訴意旨稱證人Timothy Li之學經歷及專業能力均屬不足，故於原審所為之證述，不具證據能力等語，並不可採。五、被告上訴意旨另以Timothy Li之證詞前後反覆，且有矛盾，其所為之證述不具證據能力云云，惟查，證人Timothy Li雖稱其無法完全記憶BURBERRY手錶之全部型號及款式，惟於可取得資料之情形下仍可辨別手錶之真偽，其說法並無矛盾之處。又證人Timothy Li於審判外所為鑑定報告中關於仿冒商標商品之認定，縱與其於原審審理中以證人身分所為之證述不同，亦僅係以不同之理由說明該款手錶係仿冒商品，難認其說詞反覆。另被告於本院審理時，提出型號BU5501手錶即上證1 辯稱證人Timothy Li並無分辨手錶真偽之專業能力，惟查，證人Timothy Li於原審係證稱依其公司內部紀錄，型號BU5501手錶之外殼設計應係正方形，而非長方形，每一型號均為一款式，不會有不同款式，故該扣案手錶應屬仿品等語。而依據上證1 照片所示被告購入所謂BU5501手錶商品之日期為104 年12月31日（見本院卷第59頁），然證人 Timothy Li係於原審103 年11月19日審判程序，依其實際經驗為基礎就扣案手錶之真偽為相關之證述，且證人Timothy Li亦非僅以該理由認定該款手錶非真品，尚包括前揭所述關於商標文字並非真正的部分，故被告上訴意旨以此陳稱證人Timothy Li不具分辨手錶真偽之專業能力，亦非可採。至被告於本院審理時再次聲請將扣案手錶送往台北市鐘錶同業公會鑑定真偽云云，惟查縱鑑定結果認扣案手錶與真品十分相似或甚至完全相同，亦無法證明扣案商品係經商標權人之同意或授權，且上開證人之證詞符合刑事訴訟法之相關規定，應可認定扣案之手錶商品非真品，故本案並無送台北市鐘錶同業公會鑑定真偽之必要，附此敘明。六、依據前開商標法第97條之規定，該條之犯罪，應以行為人「明知」為前提。又所謂「明知」，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年台上字第377 號判例參照）。經查，被告於原審及本院審理時均自陳其係一具備豐富經驗之平行輸入業及長期販賣精品之廠商，過去亦曾銷售其他品牌之包包或手錶，此有原審及本院審判筆錄在卷可參（見原審卷三第83頁及本院卷第171 頁背面）。另被告前曾因違反商標法案件，經臺灣桃園地方法院檢察署以96年度偵字第1578號偵查在案，該案嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以被告提出相關合約證明，故其主觀上對於進口之皮包係仿冒品等情，應無所悉，而為被告不起訴之處分，此有上開96年度偵字第1578號影印卷及不起訴處分書在卷可憑（見偵字第1578號卷第17至23、29至31、39、48、49頁）。查被告既為經驗豐富之平行輸入業者及精品販賣商，且尚曾因其平行輸入之商品，為未得商標權人同意之仿冒商標商品，然因提出符合交易習慣之契約書而認其非「明知」，故而為不起訴處分之經驗，則被告對其應提出相關合法進貨來源，以證明其並非明知所販賣之商標商品係未經商標權人同意等情，應有認識。惟查，被告僅提出交易明細列印資料、客戶匯款帳戶檔案、彰化銀行匯款紀錄及彰化銀行匯款回條聯（見偵字第8012號卷第193 至217 頁）、森森公司及東森得易購公司所提出由被告出具100 年10月5 日之進口報單影本5 紙（見原審卷二第50頁）等資料，而前開匯款資料僅能證明被告確有匯款予他人之事實，然並無法證明係購買本案所查獲之仿冒商標商品，且進口報單之日期均為 100 年10月5 日，其上雖係記載BURBURRY手錶，然型號及數量均與經查獲之商標商品相距甚遠，顯然不足以證明被告所販賣之商標商品係自符合市場之交易習慣之管道所取得。被告雖自陳其於銷售前會針對每一款手錶的型號、特色及設計元素做款式比對，再送給專業之鐘錶師傅針對機芯是否為原廠方使用之瑞士RONDA 機芯，確認係真品後始販賣云云。惟按精品商標權人對所謂商標商品是否確為商標權人授權或同意生產、銷售，亦即是否屬真品之判斷標準多屬商標權人內部之營業資訊，並非一般業者所能得知。查證人劉德新雖於原審審判程序經具結後證稱以其專業之判斷，扣案之手錶並非仿冒商標商品，惟其亦自承並未經過告訴人之授權做鑑定或銷售，此有原審103 年12月17日審判筆錄在卷可參（見原審卷二第21至29頁）。且縱被告送予證人劉德新鑑定之手錶確有使用瑞士原廠RONDA 機芯之情形，亦僅能證明該仿品亦係使用RONDA 機芯，而不能逕認使用RONDA 機芯者即為真品。況如前所述，被告所販賣之商標商品縱與真品相同，亦不能即認係經商標權人同意所生產販售之商標商品，故被告以此辯稱其確信所販賣之商標商品為真品，並不可採。七、被告既否認其有犯罪之明知，即屬構成要件該當性之抗辯事項，被告雖不負終局之說服責任，然該事項既有利於被告，且被告對於該積極主張之事實，衡情多有特別之知識、資訊及經驗，較諸公訴人更易知曉應自何處取得相關證據以供調查，本應由被告負提出證據責任，苟若被告得以證明待證事實至尚有合理懷疑之程度，則舉證責任即當轉換由公訴人就被告抗辯事項不存在負舉證責任，並須證明至無合理懷疑程度；倘若被告對此抗辯之舉證尚未達此程度，縱令其抗辯在理論上或有成立之可能，但實質上卻無從查證，仍不能認係有效之抗辯，此時公訴人並無責任證明該抗辯事實不存在，則法院就此抗辯即應逕為不利於被告之認定。本案被告為經驗豐富之平行輸入業者及精品販賣商，對於商品來源之廠商應先有查證之動作，方會自廠商購入商品，更何況購入大量之商品，亦即此等廠商資料等特別知識，被告應屬更易知曉自何處取得相關證據以供調查，本應由被告負提出證據責任，然被告自警訊及偵查時起即辯稱係向不詳姓名之大陸林姓男子處購得，並請求本院將不詳姓名之大陸林姓男子手機號碼函詢海基會，確認其真實身分為何，揆諸前揭說明，難認所謂林姓男子即為合法來源之抗辯為有效，況於此國際金融交易發達之時代，被告販賣如此大量之商品，卻無符合一般交易習慣之合約、發票等文書資料，徒以一不詳姓名之人證林姓男子實無法證明被告所販售之商標商品係出自合法之來源。八、至被告上訴意旨辯稱其並未施用詐術，自不該當詐欺罪云云。惟按商標法關於侵害他人商標專用權之處罰，並非當然包括不法得利之意義在內，其雖為欺騙其他之人而侵害他人商標專用權，然其行為若未具備不法所有意圖之要件時，既非可繩以刑法詐欺之罪，仍僅能依商標法中有關之規定處罰，則其於侵害商標專用權外，若有詐欺之行為者，當應另成立詐欺罪（最高法院80年度台上字第834 號判決意旨參照）。經查，被告對於其所販賣之手錶類商品均係未經商標權人同意或授權之商品，應屬明知，竟仍在與東森得易購公司及森森公司簽約時，於供應商合作契約書、商品寄售契約書中保證其所提供之「標的商品」絕對係真品（非仿冒品），無任何仿冒或侵害他人情事，且在其等所架設之森森購物網、東森購物網中標示「原廠正貨英國精品」、「產地：瑞士」、「100%瑞士製造，優質的保證品牌地位血統，特殊經典斜格紋錶帶設計」等不實文字，此有契約書（見前揭偵字卷第66至70、72至76頁、原審智易卷二第152 至163 頁反面、165 至171 、169 頁）及該等購物網站販賣手錶網頁列印資料在卷可稽（見前揭偵字卷第88至105 頁）。被告甚且在電視購物節目佯稱所販賣之商品係經商標權人授權之真品，且價格較其他國家低廉許多，誑稱錯過即不容易再買到等顯非事實之用語（見原審卷二第95至117 頁），致不特定消費者因而陷於錯誤，而交付價金，其主觀上自有詐欺取財之犯意至為明確，揆諸前開判決意旨，被告所為除違反商標法第97條之規定外，自應另成立詐欺罪。被告上訴意旨仍執前詞，所辯顯不足採。九、再按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院100 年度臺上字第5085號判決意旨參照）。公訴人上訴意旨雖以參酌森森公司、東森得意購公司自行提出發票，可明確分辨購買扣案仿冒手錶之被害人不盡相同，購買時間亦有所間隔，交易金額不一，顯見每次交易均係被告各自獨立之犯罪行為，應予以分論併罰，原審逕以接續犯論被告僅涉犯單一之詐欺取財罪嫌，顯有不當云云。惟查，被告係於首次購入仿冒告訴人商標之手錶商品時，即以其單一非法販賣仿冒商標商品之意思決定，開啟其嗣後透過森森公司及東森得意購公司之電視購物頻道或前開二公司之購物網站販賣仿冒商標商品之事實行為，迄101 年12月24日為警查獲日止，其間雖有多次違反上開犯行之構成要件被實現，惟無礙其於意思決定之初即有預定實行複次作為之性質，是被告基於單一意思決定，利用同一銷售方式陸續所為侵害商標權及違反詐欺罪之多次行為，均係侵害同種類法益，時間緊密，地點相同，應論以包括一罪之接續犯。公訴人上訴意旨稱應以實際販售仿冒商標之手錶商品次數，予以分論併罰，並未考量被告係於緊密之時間內分批大量進貨，而非應商品購買者下單後再一一進貨之事實，故公訴人上訴意旨認應分論併罰，尚不足採。十、末按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀；而於量刑時亦已符合所適用之法規目的，受法律秩序之理念所指導；均未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院100 年台上字第5569號判決意旨參照）。經查，公訴人及被告分別以原審量刑過輕或過重為由提起上訴，惟本院認依卷內既有之訴訟資料，原審判決並無採證認事或適用法律之不當或違法，原判決就被告之犯罪情節，已在事實欄明白認定，並於理由內詳加論斷，且原審關於刑之量定，已審酌商標具有辨識商品來源之功用，權利人通常須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，方得使該商標具有代表一定品質之效果，被告明知所販賣者均係仿冒商標商品，竟以來歷不明之手錶混充，對商標權人之潛在市場利益權益侵害非小，有礙公平交易秩序，行為確實不該，且考量被告所販賣仿冒商標商品之數量多達6,270 件、銷售金額高達新台幣74,614,204元，情節不可謂不重，併參酌其未曾經法院判罪處刑之素行、犯罪之動機、目的係為營利，且被告係透過森森公司及東森得易購公司之平台販售仿冒商品之手段、犯罪所生之損害、自述碩士畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，核無不當，故被告及公訴人上訴意旨指摘原審量刑不當，均無理由，應予駁回。十一、綜上所述，原審以被告違反商標法第97條及所犯詐欺取財罪，罪證明確，從一重之詐欺取財罪量處如原審判決主文欄所示之刑，經核並無違誤，公訴人及被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決認事用法不當，均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　105　年　　7　　月　　21　　日智慧財產法院第一庭審判長法　官陳忠行法　官　林洲富法　官　熊誦梅以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　105　年　　7　　月　　29　　日書記官謝金宏附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

智慧財產及商業法院105年度刑智上易字第9號

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