105年度刑智上易字第95號｜智財：違反商標法｜裁判日期：106 年 08 月 30 日

智慧財產法院刑事判決 105年度刑智上易字第95號上訴人蔡子涵即被告選任辯護人劉大正律師參與人洧銓國際有限公司代表人胡培安上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院105年度智易字第13號，中華民國105年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第20974、20975號；移送併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第12623號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。參與人洧銓國際有限公司所有附表2之物暨犯罪所得新臺幣肆佰柒拾萬零捌拾元均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。事實一、蔡子涵原係洧銓國際有限公司（下稱洧銓公司）之負責人（嗣洧銓公司於民國105年11月8日變更負責人為○○○），明知附表1註冊第01594109號「UL」、第01504335號「UNIQLO」之商標業經日商迅銷股份有限公司（下稱迅銷公司，原名日商服飾快遞零售有限公司）向經濟部智慧財產局（下稱智財局）註冊商標，指定使用於附表1所示之商品，現仍於專用期間內 1信股，未得商標權人迅銷公司之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標，亦不得明知為侵害商標權之商品而販賣，竟明知豐譽服飾行即○○○（另案經臺灣高雄地方法院以104年度智易字第11號判決犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權商品罪，處有期徒刑5月，向本院提起上訴，嗣撤回上訴而確定）自103年10月間起委由仙施實業有限公司（下稱仙施公司）由大陸地區輸入臺灣之羽絨背心、外套、部分衣服吊牌、包裝袋使用與附表1商標近似而有致相關消費者混淆誤認之虞之「UL」及「UNQ」、「QLU」上下排列之「UNQQNU 」之商標（以下合稱系爭商標），仍基於販賣前開仿冒附表1 商標之同一衣服商品之單一集合犯意，自103年11月某日起至同年12月18日查獲止，指示不知情之員工分別在臺北市善導寺捷運站、芝山捷運站、長春市場周邊、○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○市○○區○○路00巷00號前等處，以每件新臺幣（下同）980元至1,580元不等之價格販售仿冒附表1 商標之系爭商標商品予不特定人。嗣經警於103年12月18日持搜索票至新北市○○區○○路000○0號執行搜索，扣得如附表2所示之物。二、案經日商服飾快遞零售有限公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。理由壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 2，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（本院卷第83頁至第90頁），且於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均有證據能力。貳、實體事項一、被告蔡子涵否認明知係仿冒商標之商品而販賣，惟於本院106 年8月10日審判程序就科刑範圍表示意見時坦承犯行（本院卷第195頁），且查：告訴人為附表1商標之商標權人，附表1商標之專用期間各至1 12年8月15日、111年1月31日止，指定使用於附表1所示之商品，有智財局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細在卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署104年度他字第223號卷─下稱2 23號卷，第6頁至第10頁、第13頁）。 103年12月18日警方於新北市○○區○○路000○0號洧銓公司營業據點搜索扣得附表2之物，有搜索票、搜索扣押筆錄附卷可稽（223號卷第67頁至第69頁）；前開搜索扣押附表2之衣服商品、部分衣服吊牌、包裝袋使用系爭商標，業經原審抽樣勘驗，有勘驗筆錄及照片附卷可按（臺灣臺北地方法院105 年度智易字第13號卷─下稱原審卷，第80頁正、背面、第90 頁至第93頁），並有台灣優衣庫有限公司出具之真偽鑑定書附卷可參（223號卷第74頁至第100頁）。按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標有致相關消費者混淆誤認之 3虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。簡言之，即商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。經查，前開搜索扣押附表2之衣服商品、部分衣服吊牌、包裝袋使用系爭商標，其中使用「UL」商標與告訴人附表1編號1之「UL」商標比較，除顏色或有不同外，其文字排列方式、讀音、觀念均同，二者係高度近似之商標；另所使用以「UNQ」、「QLU」上下排列之「UNQQNU」商標與告訴人附表1編號2以「UNI」、「QLO」上下排列之「UNIQL O」商標，二者之上、下排前2字母均相同，致外觀、觀念有共通之處，足認二者係近似商標。再者，被告使用系爭商標於附表2扣押之衣服商品、部分衣服吊牌、包裝袋等商品，與附表1 之商標指定使用於衣服係同一商品。又附表1之商標非沿用既有之字彙，為全新之創思，僅具指示及區別商品或服務來源之功用，係獨創性商標，具有高度識別性，是由扣案附表2之物所使用之系爭商標與附表1之商標二者近似，且使用於同一之衣服商品，附表1之商標具高度識別性等綜合以觀，系爭商標使用於衣服商品及其吊牌或包裝袋，有致相關消費者誤認兩商標之商品為同一來源或關聯來源，致使相關消費者對系爭商標與附表1之商標表彰之商品之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞。證人即豐譽服飾行負責人○○○證稱洧銓公司訂外套及背心2 萬件，其向大陸「UNQQNU」工廠下訂單，大陸工廠只願提供1 萬2千件等語（臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第4788 4號卷─下稱4788號卷，第99頁），另仙施公司○○○證稱：豐譽服飾行表示洧銓公司向其訂貨，伊員工於點貨時即將給豐譽服飾行及洧銓公司的貨分開清點，分開打包，並直接運給豐譽服飾行及洧銓公司，約自103年11月開始交貨等語（223號卷第151頁），復經洧銓公司員工○○○、○○○、○○○、○ ○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、 ○○○、○○○、○○○等證述自103年11月間起，分別於臺北市○○區○○路00巷00號前等各處販售仿冒附表１商標之背心、外套等情（223號卷第121頁至第146頁），足認被告向豐譽服飾行訂購仿冒附表1商標之系爭商標商品，經由仙施公司發配運送，嗣由其交予洧銓公司之員工販售。 99年10月間起在臺灣北、中、南部各大百貨設有品牌專櫃，並於大型商圈內設置品牌專賣店，迄103年10月間止已有47家門市，且屢於平面媒體刊登全頁報紙廣告行銷，有告訴人陳報之前揭廣告文宣、品牌設點紀錄可佐（原審卷第42頁至第58頁），被告對附表1商標應知之甚明，據證人○○○證稱：被告的員工大部分在捷運站附近販賣，103年12月間內湖民眾向派出所檢舉，由取締照片發現被告員工販賣時寫海關充公，日本品牌，並放告訴人公司紙本DM，攤位布置會引用告訴人公司之文宣等語（原審卷第81頁），並有洧銓公司之車子、員工擺攤並使用告訴人DM之照片、車輛查詢清單報表等在卷可參（臺灣臺北地方法院檢察署104年度警聲搜字第1號卷─ 下稱聲搜卷，第13頁、第40頁、第41頁、4788號卷第25頁、第223號卷第43頁至第46頁、第101頁、第102頁），堪認被告明知附表1之商標，而於同一之衣服商品，使用近似於附表1商標之系爭商標，有致消費者混淆誤認其所販售之商品係與附表1商標之商品係同一或關聯來源之商品而購買。 5公訴意旨另指被告於衣服類商品使用相同或近似於註冊商標「之97條非法販賣侵害商標權商品罪嫌。惟查，被告雖於前開衣服商品商標，惟衡諸被告使用之商標與告訴人之於讀音、外觀、觀念均不相似，又各具相當識別性，尚難認被告使用「有致相關消費者與混淆誤認之虞，是被告此部分之犯罪尚難證明，併予敘明。綜上所述，被告自白核與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、核被告所為係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權商品罪，其利用不知情之員工犯前開之罪，應論以間接正犯，又被告自 103年11月某日起至同年12月18日遭查獲時止，為販賣已進口之系爭商品，而販賣、意圖販賣而持有、陳列本案商品，係於密集期間內以相仿方式持續進行，具有反覆、延續實行之特徵，應認係出於單一犯意，從而應評價為包括一罪之集合犯（參酌最高法院95年度台上字第1079號判決意旨、96年度台上字第6962號判決要旨）。被告意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之低度行為，應為販賣該等商品之高度行為所吸收，俱不另論罪。另移送併辦事實與起訴事實之犯罪時間重疊，為實質上一罪，應併予審究；併辦意旨雖誤引修正前商標法第82條之法條，然此部分犯罪事實業經起訴書載明，並經告知所犯法條，毋庸變更起訴法條之必要，併予敘明。又公訴意旨指被告於衣服類商品使97條非法販賣侵害商標權商品罪嫌，尚無法證明此部分犯行，已見前述，因起訴書認此部分之犯罪與前開犯罪具有實質上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。 6三、原審判決以被告犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權商品罪，罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段、商標法第97 條、第41條第1項前段，及審酌被告當時為洧銓公司之負責人，為圖私利而販賣侵害商標權商品之犯罪動機、目的，經查獲附表2所示數量之侵害商標權之商品，影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，被告為專科之教育程度（223號卷第21頁），撫養2個小孩，目前為離婚狀態（原審卷第118頁），暨無刑事前案紀錄，素行良好，犯後始終否認犯行，並未與告訴人和解之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，原審判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告嗣於本院審理迄至就科刑範圍表示意見時始坦承犯行，且仍未與告訴人和解，衡情於量刑不生影響，併予敘明。被告上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。四、關於參與人洧銓公司部分：被告行為後，刑法部分條文於104年12月30日修正公布，自1 05年7月1日起施行，因修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。又此次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。刑法施行法復於104年12月30日增訂第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」（該規定再於105年6月22日修正公布為「『105 年7月1日前施行之』其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」），亦即就此次刑法修正前，特別法關於 7沒收規定之法律競合，揭示「後法優於前法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之規定；至於此次刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則予以適用（刑法第11條及刑法施行法第10條之3修正立法理由可資參照）。按依裁判時刑法第38條第3項規定，前項之物（即供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物）屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者依其規定。商標法第98條關於沒收之規定，嗣於105年11月30日修正公布，並自同年12月15日施行，依前揭特別法優於普通法之法理，則侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，應依商標法第98條之規定沒收之。扣案仿冒附表1商標之附表2之物品，係參與人洧銓公司所有，業經被告供明在卷（223號卷第 22頁、第158頁正、背面、原審卷第115頁正、背面、第116 頁、本院卷第143頁），並經證人○○○、○○○證述明確，俱如前述，且係侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，均依商標法第98條規定，予以宣告沒收。次按刑法第38條之1第2項第3款、第3項分別規定：「犯罪行為人以外之法人，因犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得者，亦沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。經查，證人即豐譽服飾行負責人○○○證稱：洧銓公司訂系爭商標之外套及背心約2萬件，大陸工廠只願提供1萬2千件，已見前述，被告供稱：進貨約1萬件等語（4788號卷第42頁），可認參與人洧銓公司至少進貨系爭商標之衣服商品至少1萬件。本案搜索扣押附表2之物，其中外套3,530件、背心1,674件，合 8計5,204件（原審判決附表一編號95至101、編號110、111外套數量誤載，爰更正如附表2同一編號之外套數量所載，並更正背心及外套之總數），據被告供述被查獲的背心、外套是退貨或庫存之商品等語（本院卷第142頁），則被告至少賣出4,79 6件系爭商標之衣服（10,000件－5,204件＝4,796件），惟尚無證據足資區別被告售出系爭商標之背心、外套之各別數量。又被告供述因款式不同每件售價980元至1,580元不等，背心最便宜賣980元，外套長版1,580元，短版1,380元或1,480元等語（ 4788號卷第42頁），參與人洧銓公司員工即證人○○○證稱背心每件賣990元，長袖外套每件1,580元，查獲當日賣出4件，收入6,320元等語（4788號卷第8頁正、背面），被告雖於本院改稱長外套1,580元，背心與短版外套一起賣1280元至1380元，980元是指床包之價格云云，惟參諸被告及證人○○○於本院審判程序前歷次陳述均係針對「每件」背心、衣服之價格，被告於本院審理所述應係避重就輕之詞，不足採信。而參諸前開證人○○○與被告關於背心、外套之售價，以最有利於參與人洧銓公司之計算方式，即不分背心或外套，每件售價均以980 元核計，則參與人洧銓公司因被告賣出4,796件衣服之犯罪所得為470萬零80元（980元×4,796=4,700,080元），爰依裁判時刑法第38條之1第2項第3款規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。適用修正後刑法第38條第3項但書、商標法第98條及刑法第38條之1第2項第3款之規定，對參與人洧銓公司為前揭沒收之諭知，惟刑法修正後沒收於立法定性上已非刑罰而具備獨立性，本院自得於本案被告上訴無理由駁回上訴時，同時對參與人洧銓公司諭知沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第38條第3項但書、第 938條之1第2項第3款、第3項、商標法第98條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。中華民國106年8月30日智慧財產法院第三庭審判長法官林欣蓉法官蕭文學法官杜惠錦以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中華民國106年8月31日書記官林佳蘋論罪科刑法條刑法第38條違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38-1條犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。 10三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。商標法第98條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 11附表1：編號商標圖樣商標註冊指定使用之商品專用期限註冊號數資料 1 102.08.16 第25類：衣服、夾克、他5479號卷至羽絨夾克等。第13頁 112.08.15 第01594109號 2 第25類：衣服、鞋子等。101.02.01 他5479號卷另指定第3、9、16、至第6至10頁 21、24、27、28、35類111.01.31 第01504335號商品或服務。附表1-1：商標圖樣商標註冊指定使用之商品專用期限註冊號數資料第24類：布料、棉布等。96.09.16 他5479號卷第25類：衣服、冠帽等。至第11至12頁另指定第9、18類商品。106.09.15 第01281231號 12

智慧財產及商業法院105年度刑智上易字第95號

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