105年度刑智上易字第98號｜智財：詐欺等｜裁判日期：107 年 01 月 17 日

智慧財產法院刑事判決 105年度刑智上易字第98號上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被　　　告　李正邦張峻銘樓共同選任辯護人　林國泰律師被　　　告　徐榮宇上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣花蓮地方法院98年度訴字第145 號，中華民國105 年9 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第4674、5262號、97年度偵字第520 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○就附表一、二所示商品被訴違反商標法及詐欺罪部分，撤銷。甲○○共同明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同註冊商標之商品，意圖販賣而陳列，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物沒收。乙○○共同明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同註冊商標之商品，意圖販賣而陳列，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物沒收。其餘上訴駁回。事實一、被告甲○○、乙○○均明知「LOUIS VUITTON MALLETIER 」（以下簡稱：「LV」）、「CARTIER 」、「S.T.DUPONT」、「ARMANI」、「BALLY 」、「DUNHILL 」等商標圖樣，分別經法國商路易威登馬爾悌耶公司（下稱：「路易威登馬爾悌耶公司」）、荷蘭商卡地亞國際公司、新加坡商都彭國際公司臺灣分公司（下稱：「都彭公司」）、瑞士商ＧＡ慕得芳公司、瑞士商芭雷鞋廠股份有限公司、英國商奧佛雷旦喜股份有限公司，向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，取得商標專用權，指定使用於如附表一、二所示商品，現均仍在商標專用權期間，詎仍共同基於意圖販賣仿冒商標商品而輸入並陳列之犯意聯絡，於民國（下同）95年10月間某日至96年8 月14日，由甲○○、乙○○共同前赴大陸地區購買並輸入如附表一、二所示明知為未經上開商標專用權人授權而使用相同註冊商標之仿冒商標商品，並將其中附表二所示商品，意圖販賣而陳列於花蓮縣○○市○○路000 號之「邦宇名品店」。嗣經警於96年8 月14日持搜索票先後至花蓮縣○○市○○路000 號「邦宇名品店」及花蓮市○○路000 ○00號7 樓倉庫等處搜索，當場扣得如附表一、二所示之仿冒商標商品。二、案經路易威登馬爾悌耶公司訴由花蓮縣警察局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由甲、程序部分壹、本件起訴及上訴範圍一、本案臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官起訴書（96年度偵字第4674號、96年度偵字第5262號、97年度偵字第520 號）記載：「嗣甲○○以進口方式，或與乙○○、丙○○等共赴大陸地區購買未經上開商標專用權人授權而使用相同註冊商標之仿冒商標商品，提供予邦宇名品店以真品價格對外公開販售」（見原審卷一第2 頁背面），所謂「以進口方式」、「提供…對外公開販售」，實已就意圖販賣而輸入以及意圖販賣而陳列之事實起訴。雖上開文字之後為：「致…等人陷於錯誤而加以購買」等語，但並未限定起訴被告甲○○、丙○○致人陷於錯誤之商品，必然完全等同於其等輸入並陳列商品之全部，故「致…等人陷於錯誤而加以購買」之商品部分，尚非本案起訴或上訴範圍之全部，是本院應得就陳列但尚未賣出之商品部分為審理。二、按「刑事訴訟法第348 條第1 項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地」，最高法院著有68年度臺上字第1325號判例，可資參照。次按︰「所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實」（最高法院106 年度臺上字第790 號刑事判決意旨參照），「所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一」（最高法院102 年度臺上字第2381號刑事判決意旨參照）。又按：「（修正前）商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪，係以未得商標權人同意於同一或類似之商品或服務，使用相同之註冊商標，或於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，或於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品為規範客體。是以該法所處罰之客體乃係侵害『商標權』之商品，而究係侵害何種『商標權』，檢察官於簡易判決處刑書（或起訴書）之犯罪事實即應敘明，始得謂已經起訴…惟因國家對單一性案件僅有一個刑罰權，此種案件之全部事實自不容割裂，而應合一裁判，故同法第267 條規定『檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部』，此即所謂審判不可分，亦即審判事實範圍之擴張，此種事實之擴張，須以未經起訴之事實（學術上有稱為『潛在事實』）與已經起訴之事實（學術上有稱為『顯在事實』）俱屬有罪且互有實質上或裁判上一罪之不可分關係為前提，始無礙於審判事實與起訴事實之同一性」（本院98年度刑智上易字第6 號刑事判決意旨參照）。經查：（一）本件起訴書之犯罪事實欄，並未特定本案起訴之犯罪事實起訖時間。（二）臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官，業已於本案起訴後，以98年8 月4 日、98年9 月16日補充理由書，在基本社會事實範圍內，就起訴事實予以更正、減縮、擴張（見原審卷一第84至88頁、第168 至191 頁），並經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官以106 年3 月9 日蒞庭補充理由書補充意見及理由（見本案卷一第96至108頁）。（三）嗣臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官於本院106 年11月24日準備程序，特定本案起訴之犯罪事實起訖時間為95年10月至96年8 月14日間（見本案卷三第96頁），並特定本案全部之起訴物品，為本案卷一第98頁所示臺灣高等法院檢察署智慧財產分署106 年3 月9 日補充理由書之附表一（該附表一編號12「仿冒Bally 商標鑰匙圈1 個」除外）所示商品（見本案卷三第3 頁），另於106 年11月24日準備程序，依本院勘驗清點扣押物品之結果，更正起訴書附表15之「仿冒S.T.DUPONT商標西裝褲」為66件（見本案卷三第77頁），及擴張起訴書附表編號1 、106 年3 月9 日蒞庭補充理由書附表一編號1 「仿冒LV商標領帶1 條」部分為「26條」（見本案卷三第87頁）。（四）綜上所述，本院自應依檢察官前開更正、減縮、擴張、補充意見理由，認定為本件起訴及上訴範圍，從而鄒昌君主張為其向邦宇名品店所購得而於本院106 年8 月18日準備程序當庭提出並留存本院之LV商標書包一只部分（見本案卷二第200 頁），經檢察官減縮後，並非本案起訴及上訴之範圍。貳、非供述證據及扣案物品之證據能力一、本件認定事實所引用卷內鑑定書外之非供述卷證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，而被告甲○○、乙○○及其等之辯護人，於本院審判程序表示：對於警詢中之鑑定證明書外之其他非供述證據，承認有證據能力等語（見本案卷三第247 頁），故本案卷內除警方囑託鑑定之鑑定意見外，其餘非供述證據，均有證據能力。二、對本案警方扣案物品，被告甲○○、乙○○及其等之辯護人，對於其證據能力均不爭執（見本案卷一第177 、178 頁）。參、卷內鑑定意見之證據能力一、按：「鑑定人由審判長、受命推事或檢察官就左列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者」，刑事訴訟法第198 條第1 款定有明文。次按：「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，雖非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第206 條之適用，自亦不該當同法第159 條第1 項所定得為證據之『法律有規定』之例外，而應受傳聞法則之規範。故由司法警察官或司法警察委託鑑定所出具之鑑定書面，除符合檢察機關概括選任鑑定人之案件，或有刑事訴訟法第159 條之5 之適用外，概無證據能力，但參酌外國立法例（日本刑事訴訟法第321 條第4 項），尚非不得使該鑑定書面之製作者在審判庭受詰問或訊問，具結陳述該鑑定書面係據實製作，亦即賦予被告就證據適格有反對詰問之機會，再據以判明是否承認其證據能力，以補立法之不足」（最高法院100 年度臺上字第1134號刑事判決意旨參照）；反之，審判長或受命法官選任就鑑定事項有特別知識經驗者為鑑定人，其所為之鑑定意見，原則上應有證據能力。二、原審法院囑託黃文通鑑定「LV」商標商品部分（見原審卷二第139 頁），囑託賴麗玉鑑定「DUNHILL 」、「CARTIER 」商標商品部分（見原審卷二第139 頁），另囑託方嘉琪鑑定「BALLY 」商標商品部分、囑託張隆寧鑑定「S.T.DUPONT」商標商品部分（見原審卷二第105 、106 頁）。被告甲○○、乙○○及辯護人於本院106 年5 月19日準備程序時，對鑑定人方嘉琪、黃文通、賴麗玉於原審證述之證據能力，均表示：不爭執，同意作為證據等語（見本案卷一第198 、199 、200頁）。三、鑑定人黃文通經「LV」原廠出具鑑定能力證明書（見原審卷二第143 至148 頁），而被告3 人及被告甲○○、乙○○之辯護人，於原審對其鑑定能力證明書，均表示無意見等語（見原審卷二第138 頁），另鑑定人黃文通於原審到庭結證稱：伊有受訓，國外廠商有派人過來上課，不定期上課，有比較多疑問時，需要國外廠商來上課時，就會請國外廠商過來上課，例如有新產品上市，或國外廠商覺得需要再加強，除上課外，國外廠商還會提供商品辨識，辨識出來，才可以拿到鑑定能力證明書等語（見原審卷三第132 頁），是鑑定人黃文通就「LV」商標商品之鑑定事項，具特別知識經驗。四、鑑定人賴麗玉經「CARTIER 」、「DUNHILL 」等原廠委任鑑定（見警卷Ｃ2 卷第93至95頁，「DUNHILL 」部分，第95頁委任書中文翻譯本雖未列出，但同卷第94頁經駐香港中華旅行社驗證之英文授權書則有列出），且被告等人於原審均同意賴麗玉之鑑定能力（原審卷二第138 頁），是鑑定人賴麗玉就「CARTIER 」、「DUNHILL 」商標商品之鑑定事項，具特別知識經驗。五、被告3 人及被告甲○○之辯護人，對於原審法院囑託方嘉琪為鑑定人，被告乙○○表示：沒有意見等語，林國泰律師則未明確表示反對（見原審卷二第105 頁），鑑定人方嘉琪亦提出甚多單位囑託其鑑定「BALLY 」商標商品之資料、以及BALLY 原廠總公司與鑑定人方嘉琪所屬公司之合作協議書資料影本（見原審卷二第29至59頁），又被告甲○○、乙○○及其等之辯護人，於本院106 年5 月19日準備程序時，對於鑑定人方嘉琪鑑定報告之證據能力，均表示：不爭執，同意作為證據等語（見本案卷一第171 、172 頁），故鑑定人方嘉琪應具特別知識經驗，其鑑定意見具證據能力。六、鑑定人張隆寧經「S.T.DUPONT」原廠致函原審法官表示：張隆寧應可勝任鑑定等語（見原審卷二第25頁），而鑑定人張隆寧於原審到庭證稱：伊係於新加坡都彭國際有限公司臺灣分公司擔任職員，擔任零售部組長，販售「S.T.DUPONT」商標之商品，任職3 年了，新加坡都彭國際有限公司臺灣分公司，現已更名為香港商迪生亞洲貿易有限公司，伊係美國聖安東尼大學美術系學士畢業；伊公司之商品，伊看很多，如有實際商品供其辨識，伊可以明確區別車工、材質之不同等語（見原審卷二第105 頁），是鑑定人張隆寧既為該原廠之人員，其就「S.T.DUPONT」商標商品之鑑定事項，具特別知識經驗，而被告乙○○於原審亦表示：對於依刑事訴訟法第198 條規定選任張隆寧為鑑定人，並無意見等語（見原審卷二第105 頁）。七、前開「LV」、「DUNHILL 」、「CARTIER 」、「S.T.DUPONT」商標之原廠，係生產、製作各該商標商品之製造人，其於各自產售之商品，常埋設不為人知之識別記號，並基於防偽之營業秘密，該等記號通常不為人所知，是各原廠對其各自產售商品之真偽，最具識別能力，且原廠並非當然具有判定為贗品之傾向，蓋因原廠若有此傾向而判斷失真，則購買者一旦將真品攜離購買地，無論係平行輸入他國或自用，即有真品遭判定為贗品之風險，致減損所購真品之價值，此勢將導致消費者購買原廠真品之意願，因此原廠授權、委任或認為適格之鑑定人員，尚難認其當然不具鑑定其商標商品真偽之特別知識經驗，而其所為之鑑定意見，若經其為相當之說明，應有證據能力。被告甲○○於原審之選任辯護人，亦信任原廠之鑑定能力，因而迭次主張：請求將扣案物品送請原廠鑑定等語（見警卷Ｂ2 卷第4 頁、原審卷三第159 頁）。八、鑑定人黃文通並未代理原廠提出告訴，而鑑定人賴麗玉則明確表示：不提告訴等語（見警卷Ｃ2 卷第92頁），另鑑定人方嘉琪、張隆寧亦非本案之告訴代理人，併此敘明。乙、撤銷改判部分原審判決略以：尚乏具體事證足認除前開經乙○○自承係其購買自用之袖扣、護照夾，以及販入供教育訓練員工辨識真偽以外之扣案仿冒商標商品係被告乙○○所販入，或被告甲○○、乙○○有何明知此均係屬仿冒商標商品而仍持以販賣之故意為由，判認被告甲○○、乙○○被訴販賣仿冒商標商品所涉違反商標法及詐欺取財罪嫌部分無罪，固非無見。然查：壹、鑑定為仿冒品部分一、附表一、二所示「S.T.DUPONT」商標之商品，均為仿冒商標之商品：（一）原審法院囑託鑑定之鑑定人張隆寧，於原審到庭鑑定「扣案物品中有關S.T.DUPONT商標商品」（見原審卷二第193 、194 頁勘驗筆錄），並提出原審法院99年11月29日收文之鑑定人張隆寧鑑定意見（見原審法院外放「資料袋」），證明附表一、二所示「S.T.DUPONT」商標之商品均為仿冒商標之商品。（二）本院於準備程序中之勘驗結果：扣案仿冒「S.T.DUPONT」西裝褲共66件，口袋中並無手寫編號或手寫字跡，被告甲○○、乙○○及其辯護人對此勘驗結果均表：無意見等語（見本案卷三第77、78頁）；又扣案仿冒「S.T.DUPONT」西裝共32件，上衣左胸口袋翻開之白色內袋中，有寫原子筆數字之字跡，有3164、3165、2925等數字之記載，被告甲○○、乙○○及其辯護人對此勘驗結果均表：無意見，不清楚該數字為何人所寫等語（見本案卷三第83頁），故此部分數字之字跡，不影響被告甲○○、乙○○意圖販賣而輸入、陳列之主觀要件認定。（三）「S.T.DUPONT」商標之原廠都彭公司，業已更名為香港商迪生亞洲貿易有限公司臺灣分公司（下稱：「迪生公司」）（見原審卷二第105 頁鑑定人張隆寧之陳述），迪生公司102 年6 月17日函覆原審法院略以：原廠都彭西裝外套及西褲不會有任何手寫註記編號；經內部鑑識，該註記編號應為仿冒者之辨識方式，並不會出現於原廠出廠之商品當中等語（見原審外放「資料袋」）。（四）以上證據互核相符，足證附表二所示「S.T.DUPONT」商標之商品，均為仿冒商標之商品。二、附表一編號2 「仿冒BALLY 商標長袖Ｔ恤37件」及附表二編號13「仿冒BALLY 商標長袖Ｔ恤2 件」（即本案卷一第98頁背面臺灣高等法院檢察署智慧財產分署106 年3 月9 日補充理由書附表一編號28所稱「仿冒BALLY 商標服飾2 件」）：（一）原審法院囑託鑑定之鑑定人方嘉琪，於98年7 月14日出具鑑定報告書略以：其產品品質、製工均粗糙；產品材質、配件與原廠不同；產品來源不明，非來自原廠；商標圖樣之結構造型文字標示品質偽劣，均與真品迥異等語（見原審卷一第89至129 頁）。（二）經本院於106 年11月24日準備程序勘驗清點之結果，此部分39件仿冒BALLY 商標長袖Ｔ恤款式均相同，被告甲○○、乙○○及其辯護人對此勘驗結果均表示：無意見等語（見本案卷三第81、82頁）。（三）鑑定人方嘉琪於原審到庭鑑定略以：伊現在臺北市微風股份有限公司擔任總經理職務，之前在大昌華嘉利栢明有限公司臺灣分公司擔任資深品牌經理，伊在本案擔任瑞士品牌「BALLY 」之鑑定人，伊在大昌華嘉服務時擔任「BALLY 」採購服務，所以會直接到國外採購BALLY 商品，「BALLY 」一年有二季的採購，伊在公司服務4 年，而且BALLY 公司有給大昌華嘉利栢明有限公司臺灣分公司國外授權書，伊有實際作商品採購，所以伊可以接受到國外服飾知識，所以才會被公司授權去作鑑定的工作，國外公司每一季會派資深的講師來臺作商品教育的課程，講師會講每一季商品的流行重點，做工，商品特色，伊在服務的4 年期間受過8 次訓練，而且也採購過8 次，所以伊的資格是受「BALLY 」認可的；伊之前鑑定之相關知識及經驗就如同之前陳報的一樣，如原審卷二第31至59頁，而原審卷二第58、59頁，就是伊剛才所說之國外授權書；本案查扣之仿冒「BALLY 」服飾，當時看到39件，但是每一件都一樣，所以13件是伊隨機抽出來檢視的，該種「BALLY 」服飾製造地點不會是巴黎，製造地點應該是ITALY ，伊所附之照片是真品，雖然顏色不同，但重點在於服飾領口處內側商標標示，應該如伊所附的照片所示，扣案商品就此部分明顯不同，「BALLY GOLF」之服飾製造地點會有ITALY 、土耳其、德國，不會在巴黎，伊所謂之製工粗糙、車縫與真品不同，是這種服飾之質料，會是純棉或是純棉中含有絲之成份，車工會很細，但看到之扣案商品，除已經褪色外，車工跟「BALLY 」車工之精細程度不同，所以伊才會認定製工粗糙，車縫與真品不同；依卷內照片顯示編號5 之「BALLY GOLF」服飾售價為10,800，「BALLY 」服飾會出現這種售價，但這種售價與扣案商品的材質不相當，而且「BALLY GOLF」沒有出過這種顏色、款式、質料之衣服，正品洗標上的洗滌標示圖案印刷不可能如此粗糙；「BALLY 」與「BALLY GOLF」之商標不可相互代用，如果是「BALLY GOLF」衣服繡之商標，與領口內側商標會一致，「BALLY 」商標也是一樣等語（見原審卷三第179 至181 頁）。（四）以上證據互核相符，足證附表一編號2 「仿冒BALLY 商標長袖Ｔ恤37件」及附表二編號13「仿冒BALLY 商標長袖Ｔ恤2 件」，均為仿冒商標之商品無誤。三、附表一編號4 「仿冒ARMANI商標西裝褲15條」、編號5 「仿冒ARMANI商標西裝上衣6 件」、編號6 「仿冒ARMANI商標大衣6 件」：（一）嘉裕股份有限公司（下稱：「嘉裕公司」）函原審法院稱：該公司於93年開始代理ARMANI品牌，包含GIORGIO ARMANI、EMPORIO ARMANI、ARMANI COLLEZIONI 、ARMANI JEANS，且迄今仍在代理中，上述四條品牌路線皆有獨立商標，各有不同定位及訴求之顧客群，唯有（鷹型）圖案刺繡或金屬牌會出現在不同品牌路線上，但此圖案前後有加英文字體，例如（前加E ，後加A ），則僅會出現於EMPORIO ARMANI單一品牌路線（見原審卷四第69頁），被告甲○○、乙○○及辯護人於本院106 年5 月19日準備程序時，對其證據能力均表示：不爭執等語（見本案卷一第176 頁），並於本院審判程序，均表示：不爭執該函文之證明力等語（見本案卷三第206 、207 頁）。（二）證人蔡豐兆於原審到庭結證稱：伊97年11月已經自嘉裕公司離職，96年8 月間在嘉裕公司擔任營業三部經理，當時伊在該公司服務8 年半，營三部經理負責執行當時嘉裕公司代理『GIORGIO ARMANI』等ARMANI品牌的營運，伊對於「ARMANI」商品之品質上識別，對於當時「ARMANI」商品非常瞭解（見原審卷四第5 、6 頁）；當時嘉裕公司代理「ARMANI」品牌有4 個，都有獨立的名字、商標及商品（路）線（見原審卷四第8 頁）；4 個「ARMANI」商品路線分別為：「GIORGIO ARMANI」、「EMPORIO ARMANI」、「ARMANI COLLEZIONI 」、「ARMANI JEANS」，這4 個路線都有獨立之商標，產品的風格及定位也都不同，「GIORGIO ARMANI 」是賣給企業界的老闆，是「ARMANI」的主品牌，「EMPORIO ARMANI」是給30歲愛好流行的人士所穿著，「ARMANI COLLEZIONI 」是給企業界的高階主管穿著，「ARMANI JEANS」是給20歲到40歲喜歡休閒運動的人穿著，路線不同，訴求顧客群也不同，所以價格也會相異，伊從89年6 月9 日開始在嘉裕公司任職，嘉裕公司是從92年開始代理「ARMANI」品牌，包含上述4 個品牌路線，伊離職前5 年都是負責「ARMANI」品牌之銷售，在伊離職前，上述4 個「ARMANI」品牌之定位即分別有獨立商標之情形，都沒有變，因為上述4 個路線，都有不一樣的地方，且有獨立之商標，不可能出現不同路線之商標同時出現在同一件商品上等語（見原審卷四第15頁），證人蔡豐兆此部分證述，與嘉裕公司前述函文內容相符，應堪信為真實，且證人蔡豐兆此部分證述與嘉裕公司前述函文內容，均係基於長期代理「ARMANI」品牌服飾之經驗知識，所為對於該商標商品之通案事實陳述，而非針對個別扣案商品逐一鑑定之意見，故無關鑑定，而分別僅為證人及證據，原審法院亦以「證人」而非「鑑定人」之稱謂，將證人蔡豐兆之上開陳述記明筆錄，此部分證據既無關鑑定，自無是否具適格鑑定能力之問題。（三）經本院於準備程序勘驗附表一編號4 「仿冒ARMANI商標西裝褲15條」結果略以：每件褲子內襯腰部分均有「GIORGIO ARMANI」LOGO，其下有一小字體「LE COLLEZIONI 」於同一布條上；勘驗附表一編號5 「仿冒ARMANI商標西裝上衣6 件」結果略以：每件均有「GIORGIO ARMANI」布牌，布牌於左胸內側及領子處各有一個，左胸布牌「GIORGIO ARMANI」字體較大，「LE COLLEZIONI 」位於下方且字體較小，「GIORGIO ARMANI」及「LE COLLEZIONI 」均同樣位於左胸布牌上；勘驗附表一編號6 「仿冒ARMANI商標大衣6 件」結果略以：領子上、下方各有一個「GIORGIO ARMANI」布牌，下方的布牌上有「GIORGIO ARMANI」字體較大，「LE COLLEZIONI 」位於同一布牌下方且字體較小，而被告甲○○、乙○○及辯護人對於上開勘驗結果均表示：無意見等語（見本案卷三第83至86頁），故扣案之此部分「ARMANI」品牌商品，竟將企業界老闆路線之「GIORGIO ARMANI」商標，與企業高階主管路線之「ARMANI COLLEZIONI 」商標，併存於同一服飾及其上縫製之布牌，顯均為仿冒品無誤，原審判決書第5 頁亦同此認定。（四）以上證據互核相符，足證附表一編號4 「仿冒ARMANI商標西裝褲15條」、編號5 「仿冒ARMANI商標西裝上衣6 件」、編號6 「仿冒ARMANI商標大衣6 件」，均為仿冒商標之商品無誤。四、附表一編號7「仿冒DUNHILL 商標褲子4 條」：鑑定人賴麗玉就此部分於原審到庭結證稱：當時詢問過DUNHILL 原廠，原廠回覆褲子內側之標籤與原廠不符，4 條褲子都有一樣之情形等語（見原審卷四第137 頁正面），即與原廠直接鑑定無異，故此部分業經原廠鑑定為仿冒商標之商品無誤。五、附表一、二所示「LV」商標之商品，均為仿冒商標之商品：（一）原審法院囑託鑑定之鑑定人黃文通，於原審到庭鑑定「扣案物品中有關LV商標商品」（見原審卷二第210 、211 頁勘驗筆錄），並提出鑑定證明書（見原審法院外放「密件袋」），證明附表一、二所示「LV」商標之商品均為仿冒商標之商品。（二）鑑定人黃文通於原審到庭證稱：本案鑑定之仿冒商品，材質與烙印之字體，與原廠不同，材質部分，原廠皮質比較好，且氣味不同，烙印部分，原廠比較工整，仿品如「LV」字體不同；皮質好壞用摸的，仿品比較平滑，不會因為使用一段時間而改變；服飾部分，仿品摸起來比較粗糙，車縫及字體也有些變化，Ｏ的字體，原廠的不會有不工整，以領帶為例，字體就是不工整的，材質也比較粗糙等語（見原審卷三第132 、133 頁）。（三）鑑定人黃文通於原審另到庭證稱：「以包包為例，材質是包包的原來的皮革問題，配件是銅扣等，鎖頭、拉鍊都算配件。…（辯護人林國泰律師問：所以你的意思鑑定證明書雖然記載五點，實際上你鑑定這些商品為仿冒品，最主要的是哪幾點？）答：最主要就是材質與配件。…（辯護人林國泰律師問：你向法院提出的真品照片的物品是什麼？（提示））答：檔案註明真品的LV、GUCCI 照片都是拍包包的照片。…（辯護人林國泰律師問：扣案的「GUCCI 」眼鏡還有LV眼鏡你是如何鑑定他（它）是仿品？）答：依眼鏡旁邊鏡框內側的號碼及字體辨識是仿品，仿品的字體不一樣，原廠的比較工整，仿品有瑕疵，不工整，字體與原廠不一樣。…（辯護人林國泰律師問：（聲請提示仿品照片第5 頁）依你的經驗來看這張照片的字體是否工整，是否屬於仿品？）答：我看來字體算工整，如果純就字體來看，我會認為是真品，但還需要從其他方面看是否為仿品，例如車縫線，同一個仿品我不會只照一張照片，該張照片的商品我鑑定也是仿品，我是依據觸感及氣味判斷。（辯護人林國泰律師問：（提示仿品照片第5 頁）你是憑觸感及氣味判定是仿品，但觸感及氣味是非常主觀的並非屬於客觀的事項，你具有以觸感及氣味能夠判定產品真假的能力，有何證明？）答：因為原廠教我們鑑定的時候，產品拿來我們要先摸產品的顆粒，摸上去顆粒浮現的程度、大小如何，另外LV皮包的香味與一般皮包香味不同，氣味的部分也是在教的範圍內。（辯護人林國泰律師問：扣案物品已經經過查獲幾年，而且都放在沒有防潮設備的空間內，他的香味是否會受到這些因素的影響而影響到你的鑑定？）答：原廠的味道雖然會走味，但是不會差很多，本件我鑑定的時候味道有差很多。（辯護人林國泰律師問：你剛剛回答LV的原廠商品可以從氣味聞出真假，所指是限於皮包，還是包含帆布包或是漆皮包？）答：味道都是差不多。（辯護人林國泰律師問：LV的包包並不是所有的皮包都是皮革製品，味道都一樣嗎？）答：不同的材質商品有它各自的味道。（辯護人林國泰律師問：（提示仿品第5 頁）你是以氣味和觸感作為認定仿品的依據，為何沒有在鑑定證明書之內為這樣的記載？）答：因為我們不能記載太多，因為涉及商業機密。…（辯護人林國泰律師問：你上次在庭上作證時提出一個LV拉鍊給庭上，也說LV的拉鍊都是這樣子，今日是否有帶來？）答：有，但是這個東西只有審判長可以看，因為這個東西涉及機密，原則上有案件需要到庭就可以申請，否則一般是不會外流的。（辯護人林國泰律師問：LV的SPEEDY包的拉鍊頭上有一段皮質的拉頭，跟你上次提出的拉鍊顯然是不相同，而你回答說LV的拉鍊都是一樣，有何意見？）答：拉鍊的頭會因為包包的樣式不一樣會有差別，也就是拉頭會有差別，但是拉頭連接的扣環會都是一樣的。（辯護人林國泰律師問：本案扣案的LV皮包、長夾、手提包、側背包、公事包，你都有鑑定這些拉鍊的頭有和你所謂原廠的頭不一樣嗎？）答：扣案物如果有拉鍊頭的我就一定會鑑定這部分，而且是因為鑑定結果與原廠不符，才會做此判定。（辯護人林國泰律師問：你有將這些扣案物品拉鍊頭和原廠的拉鍊頭哪裡不一樣的地方拍照或作差異性的鑑定嗎？）答：因為原廠拉鍊頭不是隨時都可以拿出來，我鑑定這麼久，依照經驗一看就知道，而且仿品這麼多，我不可能隨時攜帶各類型的真品在身上。（辯護人林國泰律師問：你在作鑑定的經驗當中，針對俗稱的山寨便宜貨的鑑定經驗是否比疑似仿品的鑑定經驗輕鬆？）答：仿品也有仿冒的精細程度，有些仿冒的很差的，光是聞味道就聞出來，如果遇到比較困難，就是我們當場看不出來的，我們當場不會馬上說是假的，會帶回去送國外鑑定。（辯護人林國泰律師問：你的意思是指扣案的LV、GUCCI 商品是屬於仿冒程度比較差的，很容易看出他的真偽？）答：一般的商品我們比較容易看出來，木箱其實我是第一次鑑定，扣案的LV商品裡面，如果被告他們不信任，應該只有木箱可以送國外鑑定，其他的我自己就可以判斷。…（審判長問：LV皮件部分，打印在不同位置的字體也都會是一樣的？）答：字體都一樣。（審判長問：上開仿品照片第5 頁與真品照片第1 頁的字體就你判斷是屬於一樣的？（提示））答：字體都一樣…（被告甲○○問：你所持有的原廠拉鍊頭特徵是否應該與臺北101 的LV專賣店所販賣的LV商品的拉鍊頭是一樣的？）答：當然是一樣的」等語（見原審卷三第153 至161 頁），是鑑定人黃文通業已詳細敘明鑑定理由。（四）以上證據互核相符，足證附表一、二所示「LV」商標之商品，均為仿冒商標之商品。六、附表二編號7「仿冒DUNHILL 商標皮帶2 條」：鑑定人賴麗玉於原審到庭結證稱：皮帶頭五金之做工，其金屬部分與原廠不同，原廠的更光滑一點等語（見原審卷四第137頁背面），故此部分為仿冒商標之商品無誤。七、附表二編號8 「仿冒DUNHILL 商標手提包1 個」、編號9 「仿冒DUNHILL 商標公事包3 個」：鑑定人賴麗玉於原審到庭結證稱：黑色小公事包內側商標之車縫與原廠不同，其中兩個內側沒有車縫商標；之前來法院看並拍照後詢問原廠結果，原廠表示4 個皮包材質跟原廠不符，所以是仿品等語（見原審卷四第137 頁正面、背面），故此部分業經原廠鑑定為仿冒商標之商品無誤。八、附表二編號11「CARTIER 眼鏡兩副」：（一）原審法院囑託鑑定之鑑定人賴麗玉，於原審到庭鑑定「扣案物品中有關CARTIERT商標商品」（見原審卷二第193 、194 頁勘驗筆錄）。（二）鑑定人賴麗玉於原審到庭證稱：扣案CARTIER 眼鏡兩副，兩副眼鏡架上商品字體跟材質，都與原廠真品不同等語（見原審卷四第137 頁背面），故附表二編號11之「CARTIER眼鏡兩副」為仿冒商品無誤。貳、被告甲○○、乙○○之客觀犯行與主觀犯意一、被告甲○○始終為「邦宇名品店」實際負責人，並與被告乙○○共同提供邦宇名品店所有貨源：（一）證人傅秀芳於偵查中陳稱：被告甲○○為邦宇名品店之總經理（見偵卷Ａ1 卷第131 頁）；被告甲○○說會供貨，當時在星巴克談論時，被告甲○○問伊可以出資多少，伊說預計出資100 萬元，被告甲○○說不行，最少要出資200 萬元等語（見偵卷Ａ1 卷第152 、153 頁），並結證稱︰被告甲○○擔任邦宇名品店之總經理等語（見偵卷Ｂ1 卷第24、34頁），復於原審到庭結證稱：伊投資邦宇名品店200 萬元，所以占兩股（見原審卷三第39頁），被告甲○○跟伊說由被告甲○○供貨；知道是被告甲○○提供精品給店裏賣；伊擔心有假貨，被告甲○○說會提供出貨證明確認是真品，所以就叫被告丙○○要核對出貨證明與貨品（見原審卷三第40頁）；97年9 月17日偵訊筆錄記載伊說被告甲○○是總經理是實在的（見原審卷三第44頁）；一開始，伊、被告丙○○、被告甲○○有簽立一本合約，合約一式幾份忘記，只知道這份合約伊占二股，被告丙○○占四股，被告甲○○也四股，總共用十股算，共計1,000 萬元（見原審卷三第46頁）；伊當時是跟承岱國際貿易有限公司甲○○簽約，不知李明玉是何人，從伊出資到退股，伊都不知道李明玉是何人，都是被告甲○○出面（見原審卷三第50頁）等語。（二）證人蕭堯於偵查中結證稱：伊96年4 月底至6 月30日任職於邦宇名品店，被告甲○○為邦宇名品店之總經理，傳達人事命令及分配所有員工職務，被告乙○○、被告丙○○、證人傅秀芳均聽命於被告甲○○；被告乙○○為財務長，被告丙○○為銷售經理；日報表要給被告甲○○及被告乙○○看；在店內大家都叫被告甲○○總經理「李總」，店內重大事務均由被告甲○○負責，被告丙○○僅單純負責銷售而為銷售經理，知道後來邦宇名品店負責人改登記為被告乙○○，因有人事公告，被告丙○○降為一般銷售員等語（見偵卷Ａ1 卷第143 至146 頁），並於原審到庭結證稱：伊看報紙去面試邦宇名品店，是被告甲○○面試伊（見原審卷三第57頁），被告乙○○是財務長（見原審卷三第58頁），最後一天上班發現有警察，有貼扣押動作（見原審卷三第59頁），客人反應店裏好像有賣假貨這件事情，伊不會越級陳報，所以伊不會直接跟被告甲○○說（見原審卷三第60頁），被告甲○○、乙○○都是主管（見原審卷三第62頁）等語。（三）被告乙○○於偵查中陳稱：請款單要送給被告甲○○核章等語（見偵卷Ａ1 卷第131 頁）；另結證稱：被告甲○○在邦宇名品店負責供貨、裝潢、輔導邦宇開店之各項業務，邦宇是承岱之加盟店，承岱名店之出資者係被告甲○○之母李明玉，被告甲○○掛名總經理；被告丙○○在店內做銷售，並掛名店經理，負責店內商品之介紹銷售，不知被告丙○○是否知悉甲○○之貨源等語（見偵卷Ｂ1 卷第21、22頁）。（四）被告丙○○於偵查中結證稱︰被告甲○○係邦宇名品店之總經理，伊在邦宇名品店擔任股東期間，不知道被告甲○○提供之精品均為仿冒品（見偵卷Ｂ1 卷第23頁），並陳稱；被告甲○○負責邦宇名品店之財務（見偵卷Ｂ1 卷第34頁）；被告甲○○為邦宇名品店之總經理（見偵卷Ａ1 卷第131 頁）；伊與被告甲○○為國中同學，被告甲○○說想在花蓮開店，希望伊投資，是被告甲○○向證人傅秀芳說明投資計畫（見偵卷Ａ1 卷第158 、159 頁）等語。（五）被告乙○○、甲○○、證人傅秀芳，於偵查中均結證稱︰警卷Ｂ2 卷第102 頁名片，被告甲○○頭銜為總經理，此為對外稱呼等語（見偵卷Ｂ1 卷第34頁）。（六）「承岱名品加盟經銷契約書」第12條載明：「除甲方（被告甲○○之公司）所供商品外，乙方不得私自與他人結盟、進購、借用同類或近似商品販售」（見偵卷Ｃ1 卷第31頁），故邦宇名品店內之商品，均由被告甲○○提供。（七）被告甲○○自承：其供貨給邦宇名品店等語（見偵卷Ａ1 卷第128 頁），此與被告乙○○於偵查時，陳稱：甲○○是上游供應商等語（見偵卷Ａ1 卷第74頁），以及被告丙○○於本院審判程序到庭結證稱：伊是加盟被告甲○○之公司，合約有載明伊不能賣任何人給的產品，除了被告甲○○之公司給的產品以外，絕對沒有其他供貨商供貨，被告乙○○與被告甲○○是同一個公司，被告甲○○有交代被告乙○○拿貨給伊等語（見本案卷三第259 至261 頁），互核相符。（八）以上證據互核相符，足證被告甲○○於邦宇名品店成立以前開始，即始終立於實際負責人之主導地位，並確為邦宇名品店之總經理，而實際經營操作邦宇名品店，且預備於邦宇名品店內販賣之商品，包括扣案如附表一、二所示仿冒商標之商品，均由被告甲○○、乙○○2 人所提供而別無他人。二、被告甲○○、乙○○均明知附表一、二所示商品為仿冒商標之商品，而仍共同自大陸地區輸入：（一）被告甲○○、乙○○對於被告甲○○於警詢、偵查、原審所言之證據能力，均表示：不爭執，同意作為證據等語（見本案卷一第200 至202 頁）。被告甲○○於警詢時陳稱︰乙○○到廣東省市集去採買做工比較好的贗品等語（見警卷Ｃ2 卷第7 頁），並於原審所提「訴狀」記載：「丙○○先生與乙○○先生兩位自中國所帶回之商品區分…上述兩項事務就丙○○與乙○○是否為贗品，並無爭議」等語（見原審卷二第240 頁），復於本院言詞辯論時，結證稱：扣案其中仿品部分，是去大陸批回來的等語（見本案卷三第269 頁），核與被告乙○○於原審陳稱：仿冒品部分，係去大陸買的（見原審卷一第55頁），並於本院審判程序中陳稱：扣案物品其中如有仿冒品，是去大陸買的（見本案卷三第274 頁）等語，互核相符，足證警方扣案之仿冒商標商品，均係自大陸地區輸入者。（二）如附表一、二所示商品，既均為仿冒商標之商品，依被告甲○○、乙○○前揭陳述，自均為渠等自大陸地區所輸入明知為仿冒商標之商品無誤。又預備於邦宇名品店所販賣商品，其來源均為被告甲○○、乙○○2 人，而別無他人，已如前述，故如附表一、二所示之商品，均係被告甲○○、乙○○2 人明知為仿冒商標之商品，而仍刻意共同由大陸地區輸入者。（三）依被告丙○○之入出境紀錄，其於案發前，僅與被告甲○○同日進出大陸地區一次，而被告甲○○、乙○○同日進出大陸地區9 次以上（見本案卷三第169 至172 頁、第175 頁、第178 頁之入出境紀錄表及航班代號），且依被告甲○○、乙○○入出境紀錄之航班號碼所示，被告甲○○、乙○○每次同日進出大陸，其地點均為澳門，而被告3 人前往批貨之後述大陸地區廣東省珠海市拱北口岸地下商場，即在澳門邊境附近，足證被告甲○○於本院言詞辯論時，辯稱：伊沒去過大陸云云（見本案卷三第267 頁末行），顯與事實不符，而為被告甲○○心虛卸責之詞。（四）被告乙○○於本院審判程序，結證稱：邦宇名品店之供貨源為被告甲○○，伊是掛名的，被告甲○○把營業登記證轉成伊的名字，實際經營人是被告甲○○，依偵卷Ａ1 卷第74頁，伊在偵查中跟檢察官說︰被告甲○○是上游供應商；是被告甲○○決定要印長榮及超商兌換券；96年8 月14日警察查扣經送鑑定之仿冒品，伊只是販售，伊於警詢、偵查中都沒有說謊，警卷Ｂ2 卷第33、34頁，為伊等去大陸出差之報帳明細，其上記載「付款人」Jimmy 是指伊，「老闆」指被告甲○○，對於警卷Ｂ2 卷第33頁96年5 月31日「交通」寫「珠海」二字並無意見，警卷Ｂ2 卷第33頁報帳明細上之住宿酒店「凱迪克」，應該是指廣東省珠海市○○區○○○道○0000號中航大廈凱迪克酒店；甲○○負責邦宇名店之店內排班及業務，如警卷Ｂ2 卷第11、13頁所示，伊跟警察說「邦宇名品店內販售之商品，由被告甲○○供貨，並由被告甲○○發行會員制」，並無說謊，如警卷Ｂ2 卷第34頁所示，96年5 月29日至31日，伊與被告甲○○、被告丙○○，是去這幾家購貨，而警卷Ｂ2 卷第33頁所示，是96年5 月29日至31日，伊與被告甲○○、丙○○之消費明細，當時被告甲○○有殺價，不清楚店員是否已經認識被告甲○○，伊每次都去珠海拱北地下商場，珠海拱北地下商場、蓮花路步行街附近，一間一間小小店鋪，人潮很多，以販賣仿冒商品出名；扣案原廠或其代理商，在被告等人去大陸當時，沒有一家在珠海有販賣據點等語（見本案卷三第270 至276 頁），且核之警卷Ｂ2 卷第33頁明細表所示「付款人」為被告甲○○及乙○○，被告甲○○並記載「老闆」之頭銜，足證被告甲○○為邦宇名品店之實際負責人，負責供應該店之貨源及營運決策，其中若有仿冒品，係屬被告甲○○所提供，被告甲○○、乙○○並共同前往大陸地區購買明知為仿冒商標之商品後予以輸入，尚非被告甲○○所辯稱之伊未去大陸地區、亦未與被告乙○○前赴大陸地區挑貨云云（見本案卷三第268 頁）。（五）被告丙○○於本院結證稱：警卷Ｂ2 卷第23至28頁之契約，是在被告甲○○之公司，高雄市○○○路0 號32樓之1 簽約，簽約當時伊在場，並當場蓋章，李明玉印章是被告甲○○所蓋，李明玉為被告甲○○之母，「邦宇名品店」名稱係伊跟被告甲○○一起取的，「邦宇」的「邦」是取被告甲○○名字最後一字，邦宇名品店會員制兌換券，包括長榮套房住宿券及便利商店禮券，都是被告甲○○提供，被告甲○○「始終」都是實際負責人；伊全部去大陸地區批貨只有一次，出差去大陸購貨，差旅費及購貨款，由財務長即被告乙○○核銷，被告乙○○會從公司帳戶出款，機票及旅館是被告甲○○、乙○○訂的，購貨款是從被告乙○○口袋拿出，被告乙○○因為是財務長，所以身上有錢；伊等在大陸吃喝消費，統一由財務長即被告乙○○支出費用；伊去大陸批貨那次，貨買到後，都帶回來放在公司，被告甲○○、丙○○及伊3 人一起把皮箱提回來，請法官調出入境資料，是伊跟被告甲○○、被告乙○○伊等3 個人一起出去，絕對不是只有伊跟被告乙○○2 人；於提示警卷Ｂ2 卷第18、19頁筆錄，伊跟警察說：「邦宇名品店內販售之物品，由被告甲○○及被告乙○○提供貨源，我個人僅帶領門市員工，其餘業務均由被告甲○○及被告乙○○處理，被告甲○○為邦宇名品店之總經理，被告乙○○則為財務長」，絕對沒有說謊，被告甲○○負責邦宇名品店之店內排班及業務；96年6 月間左右，被告乙○○經被告甲○○升職為邦宇名品店實際負責人，如警卷Ｂ2 卷第33、34頁所示這次出差去大陸，被告3 人刻意去買比較像真的仿品，明細所載「JIMMY 」是被告乙○○，「老闆」是被告甲○○，在大陸時，開銷都是由被告乙○○支付，回臺灣之後，被告乙○○會再向公司請款，把錢領回來；是被告甲○○、乙○○要伊一起去珠海購貨；去珠海批貨，要去哪些店批貨，都是被告甲○○帶去的，這幾家都是珠海拱北口岸地下商場或附近，伊等吃飯之太陽城、大家樂、永和豆漿、真工夫蓋飯、味千拉麵，還有去按摩的太平洋按摩中心，都在這個珠海拱北口岸地下商場附近，只有老北京火鍋位置稍微比較遠一點，但是老北京火鍋是在伊等住的凱迪克酒店附近；如警卷Ｃ2 第32頁所示筆錄，伊跟警方說：「被告乙○○都知道贗品要去哪裡拿，也知道是要拿回來賣售的，自己去大陸廣州只有一次，根本不知道要去哪裡拿這些贗品」，所言都是實情，是被告甲○○、乙○○帶伊去這幾家批貨，當時被告甲○○、乙○○對店家都是熟門熟路，百分之百可以，伊沒有去過，但是被告甲○○、乙○○都走的很順；感覺被告甲○○、乙○○對於拱北地下商場很熟悉，伊去時是這樣，被告甲○○、乙○○都知道哪個地方店家的東西比較像真品，被告甲○○都知道旁邊有什麼可以吃的，感覺已經去過很多次了，有碰過1 、2 店員已經認識被告甲○○、乙○○；珠海拱北地下商場、蓮花路步行街附近，是一間一間小小店鋪，人潮很多，以販賣仿冒商品出名；因為被告甲○○、乙○○明知從大陸帶回來的假貨，仍要拿到邦宇名品店販售，所以伊才會去報警檢舉等語（見本案卷三第 276 至282 頁），非但與被告乙○○上開證述之內容互核相符，而能證明：被告甲○○「始終」為邦宇名品店之實際負責人，負責供應該店之貨源及營運決策，被告丙○○僅負責銷售而已，以及被告甲○○確實與被告乙○○同赴大陸地區輸入明知為仿冒商標之商品，以便在邦宇名品店內販賣等情事，更能證明：被告甲○○、乙○○對大陸地區廣東省珠海市拱北口岸地下商場及附近相當熟悉，甚至認識店員等事實，足認被告甲○○、乙○○共同前往拱北口岸地下商場刻意購買仿冒商標之商品，不僅96年5 月29日至31日與丙○○3 人同行之該次而已，在此之前，被告甲○○、乙○○應即已前往購買明知為仿冒商標之商品至少兩次以上，否則不至對大陸地區廣東省珠海市拱北口岸地下商場及附近環境如此熟悉，甚至業已認識店員。（六）臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官特定本案起訴之犯罪事實起訖時間，為95年10月至96年8 月14日間（見本案卷三第96頁），而被告丙○○與承岱名品國際貿易有限公司簽署「承岱名品加盟經銷契約書」之時間為95年8 月23日（見警卷Ｂ2 卷第23至28頁契約書影本），則在該契約簽立前，「邦宇名品店」是否確定成立、資金是否確定到位，均尚未確定，被告甲○○、乙○○2 人應不至貿然投入成本前赴大陸地區購買並輸入仿冒商標之商品，用以在邦宇名品店內販賣，故被告甲○○、乙○○2 人共同意圖於邦宇名品店內販賣而自大陸地區輸入如附表一、二所示仿冒商標商品之時間，應包括95年11月13日至21日、96年1 月9 日至21日被告甲○○、乙○○2 人共同出境至大陸地區之期間（見本案卷一第262 、266 頁被告甲○○、乙○○2 人之入出境紀錄及航班號碼顯示係往返澳門）。（七）以上證據互核相符，足證被告甲○○、乙○○明知附表一、二所示商品為仿冒商標之商品，而仍共同自大陸地區輸入。三、被告甲○○、乙○○有共同販賣附表一、二所示商品之意圖：（一）按「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許」，最高法院著有44年臺上字第702 號刑事判例、76年臺上字第4986號刑事判例，可資參照。（二）被告甲○○自承：其供貨給邦宇名品店等語（見偵卷Ａ1 卷第128 頁），並於本院審判程序自承：本案扣案物品中之仿品，是去大陸批回來的等語（見本案卷三第269 頁），經核與被告乙○○於本院審判程序中自承：之所以會與被告甲○○兩個人一起去大陸，是為購置高度仿真的仿冒品等語（見本案卷三第270 頁），足證被告甲○○、乙○○均明知附表一、二所示之商品確為仿冒品後，仍刻意將之輸入，並置於邦宇名品店及其倉庫，致經警方搜索扣押。（三）被告丙○○於本院審判程序中結證稱：如警卷Ｃ2 第32頁所示筆錄，伊跟警方說：「被告乙○○都知道贗品要去哪裡拿，也知道是要拿回來賣售的」，所言都是實情等語（見本案卷三第279 、280 頁），而被告甲○○既為邦宇名品店之實際負責人，並負責供應邦宇名品店之貨源，已如前述，則其與被告乙○○共同自大陸地區輸入明知為仿冒商標之商品，自始即係以販賣為目的，足證被告甲○○、乙○○於大陸地區購買如附表一、二所示仿冒商標商品之初，即係基於販賣之意圖。（四）被告丙○○於偵查中結證稱︰之前開庭時，甲○○有說仿冒品是伊去大陸帶回的，但仿冒品數量如此多，伊如何可以一個人帶回來；伊有與被告甲○○及乙○○去大陸帶貨回來1 次，都是大陸之商店，是被告甲○○帶伊等去的，總共兩個皮箱左右裝滿，都是小包包、領帶等物品；去大陸買貨時，被告甲○○都「說」是要用作教學分辨真品及仿冒品之用，回來時，甲○○決定要當贈品，當時伊極力反對，但是被告甲○○一意孤行，被告乙○○也未反對；被告甲○○出國絕對超過10次，請查證被告甲○○、乙○○之入出境資料，被告甲○○、乙○○出境所帶回之商品，皆在邦宇名品店內販售等語（見偵卷Ａ1 卷第161 、162 頁），故被告丙○○實係指證：伊僅與被告甲○○、乙○○去大陸1 次，而被告甲○○、乙○○2 人其他共同去大陸多次，所帶回之商品，皆在邦宇名品店內販售等情，又扣案物品中之仿冒商標商品部分，均為自大陸輸入者，已如前述，其數量如此之多，基於商人將本求利之原則，被告甲○○、乙○○當無可能因贈送或教學之故，投入如此高額成本，益徵被告甲○○、乙○○於大陸地區購買如附表一、二所示明知為仿冒商標商品之初，即係基於販賣之意圖。（五）被告丙○○於本院審判程序另結證稱：因為被告甲○○、乙○○明知從大陸帶回來的是假貨，仍要拿到邦宇名品店販售，所以伊才會去警察報警檢舉；伊當時極力反對被告甲○○、乙○○兩人將大陸帶回來的假貨放在邦宇名品店販售，伊當時跟被告甲○○、乙○○說：「花蓮很小，花蓮人都以為店是我開的，只有更換負責人是沒有人知道的，如果們要這樣子弄的話，所有人會以為是我在販賣仿冒品」，但是被告甲○○、乙○○講不聽，伊認為無法溝通了；依照被告甲○○、乙○○去拱北地下商場對現場很熟悉，帶回之貨品，是從大陸購買之仿冒品，及伊已經看到被告甲○○、乙○○刻意去大陸批仿冒品回來賣，伊阻止無效，而且感覺被告甲○○、乙○○已經批進很多次仿冒品，還是拿到邦宇名品店內去賣，伊覺得這樣子做，是不對的，所以才報警檢舉，當時公司負責人在變更，伊擔心會負到法律責任；貨都是被告甲○○、乙○○給伊的，被告甲○○、乙○○是同一個公司，合約都有載明伊不能賣別人的東西、伊是加盟公司，從頭到尾，都是被告甲○○、乙○○兩個人給伊貨的，伊離開，公司負責人更換，貨還是被告甲○○、乙○○的，這並沒有任何分別，被告甲○○、乙○○要栽贓給伊，伊真的很無辜，伊根本沒有跟任何人進過貨；伊絕對沒有貨源，不然就不需要花錢向被告甲○○加盟，除96年5 月29日至6 月1 日至大陸批假貨返臺這次外，貨都是被告甲○○、乙○○給伊的，伊沒有任何「貨」可以交給被告甲○○、乙○○，警方扣案物品如有任何假貨，來源均為被告甲○○、乙○○去大陸購買回來的假貨，而且被告甲○○、乙○○明明知道是假貨，還進口並且拿出來陳列販賣；如警卷Ｂ2 卷第21頁筆錄所示，伊跟警察說，「被告甲○○及被告乙○○知道邦宇名品店內販售物品為仿冒品，因為貨都是由被告甲○○及被告乙○○供應的」，並無說謊，而警卷Ｃ2 第32頁筆錄所示，伊跟警方說：「邦宇名店內ＬＶ領帶是被告甲○○及被告乙○○從大陸帶回來的贗品，被告甲○○在店裡直接販售，我有阻止，但因為不是股東，所以沒有權力阻止；被告乙○○都曉得贗品去哪裡拿，也知道是要拿回來賣售的，我去大陸廣州只有一次，根本就不曉得要去哪裡拿這些贗品」，所講的這些話，絕對沒有說謊等語（見本案卷三第282 至284 頁）。足證被告甲○○、乙○○基於販賣之意圖，刻意前往大陸地區購買明知為仿冒品之商品後，予以輸入，並意圖販賣而陳列於邦宇名品店，從而被告甲○○、乙○○就如附表一、二所示明知為仿冒商標之商品，共同基於販賣之意圖，而自大陸地區輸入並陳列於邦宇名品店。（六）被告乙○○於偵查中供承：伊有販售警方查扣送鑑為仿冒品之37個LV、GUCCI 皮包等語（見偵卷Ａ1 卷第75頁），而被告乙○○、丙○○另於偵查中陳稱：被告乙○○有在店內處理銷售服務等語（見偵卷Ａ1 卷第130 頁），又被告甲○○更於偵查中陳稱：被告乙○○在邦宇名品店負責銷售等語（見偵卷Ａ1 卷第128 頁），另被告丙○○、乙○○、證人傅秀芳於偵查中，均陳稱：之後由被告乙○○出名登記邦宇名品店，其代表總公司承接邦宇名品店之經營等語（見偵卷Ａ1 卷第132 頁），故被告乙○○直至本案警方搜索扣押邦宇名品店為止，均受被告甲○○之命經營邦宇名品店，被告丙○○則已於警方搜索扣押邦宇名品店之前，退出經營及邦宇名品店之事務，且被告乙○○係於警方搜索扣押當時，為邦宇名品店及其倉庫等三處搜索扣押地點在場之人（見警卷Ｃ2 卷第48至70頁），足證被告乙○○始終負責邦宇名品店之銷售業務無誤，是附表二所示仿冒商標之商品，確由被告甲○○指使被告乙○○置於邦宇名品店內銷售。（七）被告乙○○於本院審理時，迭稱：如警卷Ｃ2 卷第201 至229 頁照片所示，警方當時扣押的是在（邦宇名品店）櫥窗或貨架上展示之貨品等語（見本案卷三第272 、274 頁），又稱：扣案物品中之仿冒品，是去大陸買的（見本案卷三第274 頁），伊每次都是去珠海拱北地下商場，該處與蓮花路步行道附近，是一間間小小店舖，人潮很多，以販賣仿冒商品出名；對於扣案商品原廠或代理商，在被告等人去大陸當時，沒有一家在珠海有販售據點之事實，並無意見等語（見本案卷三第276 頁），足證被告乙○○係將如附表一、二所示明知為仿冒商標之商品，自大陸地區輸入，並於本案警方搜索扣押時，將如附表二所示仿冒商標之商品，置於邦宇名品店之櫥窗或貨架上，意圖販賣而陳列；蓋因，如為贈品或教學之用，當無可能放置於櫥窗或貨架上供消費者辨識其顏色、質感、樣式等並予以選購，故如附件二所示之商品，確為被告甲○○、乙○○共同意圖販賣而輸入並陳列於邦宇名品店者，且由此可知：被告甲○○、乙○○直至96年8 月14日警方執行搜索扣押時，仍將如附表二所示商品置於邦宇名品店之櫥窗或貨架上，以此方式意圖販賣而陳列如附表二所示之仿冒商標商品。（八）被告丙○○既負責邦宇名品店之店面銷售，已如前述，故如有用以教學或贈品之商品，被告丙○○必然知悉，然其於本院審判程序，結證稱：扣押物品，只要是服飾，跟伊等去大陸購買仿品要讓員工辨識真假部分，是完全沒有關係（見本案卷三第260 、261 頁）；如偵卷Ｃ1 卷第263 、264 頁所示，伊稱去大陸帶只有一次，是要當贈品、教學用的（見本案卷三第262 頁）；只要是服飾，都不是伊自己去大陸帶的（見本案卷三第264 頁），伊與被告甲○○、乙○○去大陸這次（按：為96年5 月29日至6 月1 日，已如前述），帶回商品種類是領帶、皮包、眼鏡、皮夾這4 種（見本案卷三第259 頁）等語，因此退而言之，即使被告甲○○、乙○○96年5 月29日至6 月1 日前赴大陸地區購買明知為仿冒商標之領帶、皮包、眼鏡、皮夾，確實有意將之用於贈送或教學，如將之陳列於邦宇名品店，亦屬嗣後變更為販賣之意圖，且由附表一所示自花蓮市○○路000 ○00號7 樓倉庫扣得之仿冒品，均非領帶、皮包、眼鏡、皮夾4 種之事實可知：附表一所示仿冒商標之商品，均非被告甲○○、乙○○供贈與或教學之用，而係供販賣之用者，並均為被告甲○○、乙○○在本次被告3 人同赴大陸地區以前，即基於販賣之意圖而共同自大陸地區輸入者。（九）本院於106 年11月24日準備程序，逐項勘驗附表一、二所示商品（見本案卷三第77至95頁），檢察官、被告甲○○、乙○○及其等之辯護人，均同意該勘驗結果及筆錄作為證據（見本案卷三第95頁）。而由上開勘驗清點之結果，可知附表一、二所示商品，數量之多，尚難認僅係供贈送或教學之用。又由上開勘驗清點之結果可知：如附表一、二所示商品，多懸掛標籤（部分於扣案後標籤脫落），而呈現準備販賣之狀態，顯與準備用於贈送或教學之狀態有間，故均非用於贈送或教學之用，而均係用於販賣。（十）證人即「邦宇名品店」前店員蕭堯，於原審到庭結證稱：被告3 人印象中有1 、2 次教員工如何辨別是否為仿冒品，就是拿LV包包等語（見原審卷三第65頁），被告丙○○亦於本院審判程序，結證稱：大概送出去3 、4 條領帶等語（見本案卷三第249 頁），故真正用以贈送或教學之仿冒商標商品，僅少數幾件而已，且負責銷售之被告丙○○及證人蕭堯，均不可能不知贈送或教學用品為何，是如附表一、二所示仿冒商標之商品，數量龐大，顯非供贈送或教學之用，而均係供販賣之用。（十一）證人蕭堯既負責店面銷售，對於何為贈品或教學用品，應知之甚詳，已如前述，然其卻於原審到庭結證稱：有賣假貨，伊覺得非常驚訝等語（見原審卷三第57至60頁），足證被告甲○○、乙○○2 人意圖販賣而陳列者，顯均非供贈送或教學用之商品，否則證人蕭堯不至感到「非常驚訝」。（十二）被告丙○○於本院審判程序，另結證稱：被告甲○○或被告乙○○，沒有跟伊說過哪件物品、或有標示哪件物品不要拿來賣而作員工教育訓練或贈品之用等語（見本案卷三第239 頁），與被告乙○○於本院審判程序，陳稱：本院準備程序中有勘驗過本案扣案品項與數量，被告甲○○沒有跟伊提過哪一個品項、哪一個東西或是上面有做記號的貨品不能賣等語（見本案卷三第266 頁），互核相符，故應堪信為真實，足證被告甲○○、乙○○就附表一、二所示商品，並未說明或標示何項商品係供贈送或教學之用，而於本院準備程序之上開逐項勘驗清點附表一、二所示商品時，被告甲○○、乙○○、丙○○，亦均未陳明有何供贈與或教學用途之標示，參以負責銷售之被告丙○○，不可能不知贈送或教學用品為何，故附表一、二所示仿冒商標之商品，均係被告甲○○、乙○○供販賣之用無誤。（十三）本案96年8 月14日警方搜索扣押之地點共分三處，分別為：花蓮市○○路0 號9 樓之6 被告乙○○之住處、附表一所示之花蓮市○○路000 ○00號7 樓邦宇名品店之倉庫，以及附表二所示之花蓮市○○路000 號「邦宇名品店」，而三處地點，於搜索扣押當時在場之人，均為被告乙○○（見警卷Ｃ2 卷第48至71頁搜索票、搜索扣押筆錄、警方職務報告等）。對此，被告乙○○於本院審判程序結證稱：搜索扣押地點之花蓮市○○路0 號9 樓之6 為其住家，於其內扣押之物品為其私人所有，而搜索扣押地點之花蓮市○○路000 ○00號7 樓，係邦宇名品店之倉庫等語（見本案卷三第271 頁），被告丙○○亦於本院審判程序結證稱：花蓮市○○路000 ○00號7 樓倉庫，伊沒去過，也不是伊控管，是被告甲○○在花蓮放東西之倉庫，東西放進倉庫之後，再交給邦宇名品店，倉庫內之東西，被告甲○○、乙○○會從總公司帶來，放到倉庫整理好，花蓮市○○路000 ○00號7 樓這個倉庫，不是伊租用的（見本案卷三第260 頁），則如屬被告甲○○、乙○○之私人使用物品，應係置於花蓮市○○路0 號9 樓之6 被告乙○○之上開私人住家，而在上開倉庫（依其門牌號碼，應距離邦宇名品店不遠）內所放置者，應係預備於花蓮市○○路000 號邦宇名品店內販售者，否則即應置於被告乙○○之上開私人住家，而非上開倉庫或邦宇名品店，足證警方於上開倉庫內搜索扣押如附表一所示之仿冒商標商品，及於邦宇名品店內搜索扣押如附表二所示仿冒商標商品，均係意圖供販賣之用者無誤。（十四）被告甲○○、乙○○之辯護人於本院審判程序時，陳稱：「其（按：指被告丙○○）今日供述稱他知道被告甲○○、被告乙○○從大陸帶回的仿冒品是要來販賣，但其於原審98年5 月18日準備程序時，受命法官詢問，被告丙○○答：至於從大陸帶回來的東西他們有無販賣我不清楚，故其證詞與原審之證詞不符，因被告丙○○與被告甲○○有股權糾紛，故其證詞不利於被告，且與之前所陳述不符，應不足採信」（見本案卷三第○○○ 頁）。查原審卷一第56頁所示原審98年5 月18日準備程序筆錄，當時被告丙○○陳稱：「至於從大陸帶回來的東西，他們有無販賣，我並不清楚」等語，但被告丙○○於該次準備程序提出「刑事證據清單狀」陳稱：「被告固曾於96年5 月間由甲○○帶同乙○○共赴大陸地區，購買LV領帶假貨回臺，但斯時被告雖知為假貨，約定該等領帶乃送禮及購買真品時贈送之用。詎嗣於被告退出經營後，甲○○、乙○○竟持之出售，此非被告所知曉」等語（見原審卷一第59頁），前後對照可知：丙○○之意思係指：其於96年5 月29日至6 月1 日由被告甲○○帶領，與被告甲○○、乙○○共3 人一同前赴大陸地區購買明知為假貨之物品，後來被告甲○○、乙○○竟將之販售，販售時被告丙○○並未參與，故不知情，然被告甲○○、乙○○販售後，被告丙○○始知情，從而被告丙○○當時所稱之「有無販賣我不清楚」，是指販賣前或販賣時，而非販賣後，非但未否定被告甲○○、乙○○2 人販售仿冒商標之商品，反積極指證被告甲○○、乙○○確實販賣明知為仿冒商標之商品。（十五）被告丙○○於上開「刑事證據清單狀」（見原審卷一第59頁）內明確指出：「被告只是受甲○○之邀請前往大陸一次，對於大陸地區人生地不熟，不可能接洽大陸地區販賣假貨之人，反（而）甲○○與乙○○前往大陸多次。幾乎扣押之假貨，均是伊等到大陸跑單幫所販入，除LV領帶外，其餘根本不知是假貨，遭甲○○『始終蒙蔽』，此見及今甲○○尚爭執扣案貨品為『平行輸入之真品』即明」（見原審卷一第60頁），亦足證被告甲○○、乙○○於大陸地區輸入如附表一、二所示明知為仿冒商標商品之初，即係為販賣之用，而具販賣之意圖，亦足證被告甲○○對被告丙○○稱：自大陸地區購入明知為仿冒商標之商品係為「贈送或教學用」云云，係屬被告丙○○所稱「蒙蔽」之詞。（十六）被告甲○○所提之購貨明細、進口報單、退稅單據（見偵卷Ｃ1 卷第90至170 頁、第175 至192 頁），被告甲○○、乙○○均無法指出其中何部分記載，得以證明其即為附表一、二所示仿冒商標商品之何具體項目，以實其說，且該等資料，亦無法證明所購商品，究竟係於被告甲○○之高雄總店、邦宇名品店或其他何處所販售者，況若為進口之真品，當不至經前開有證據能力之鑑定結果認屬仿冒商標之商品，尤其偵卷Ｃ1 卷第153 至159 頁之進口報單，報關人係訴外人林姓、呂姓人士，故尚難認此部分購貨明細、進口報單、退稅單據等資料，與本案有何關係。（十七）被告甲○○另辯稱：如被告甲○○、乙○○欲出賣仿冒品，不必耗費5 、6 百萬元裝潢店面出賣仿冒品等語（見本案卷三第250 頁），然證人蕭堯於原審另結證稱：伊等所賣之貨品價格，與一般外面銷售真品價格大同小異（見原審卷三第57頁），足證被告甲○○、乙○○2 人，有將如附表一、二所示仿冒商標之商品混充真品陳列販賣之意思，而非在販賣者與消費者雙方均明知為仿冒品之情形下販賣該等仿冒商標之商品，如消費者與販賣者雙方均明知為仿冒品之商品，固然不需耗費鉅資裝潢店面，但被告甲○○、乙○○2 人既刻意陳列販賣以假亂真之仿冒商標商品，正需耗費相當費用裝潢，否則無法達到使消費者誤信為真之目的。（十八）被告甲○○及其辯護人雖辯稱：被告丙○○因股權糾紛，故所證不實云云（見本案卷三第246 、247 頁）。然被告丙○○上開結證部分，經具結之可靠性擔保，且其縱或與被告甲○○確實有所謂之股權糾紛，亦無法當然斷定其所述必然不實，被告甲○○、乙○○亦無法證明被告丙○○上開證述有何不實之處，或舉證以實其說，故尚難因被告丙○○與被告甲○○間，縱或有何所謂股權糾紛，即因此斷定證人丙○○不利於被告甲○○之證述部分必然不實。（十九）被告甲○○、乙○○2 人之辯護人另辯稱：購買人清單內，購買人宇○○及Ｂ○○○均受贈大陸帶回之贈品等語（見本案卷三第247 頁），然該等贈品均已贈送出去而未經扣案，無法鑑定其真偽，且被告乙○○證稱：警卷Ｃ2 卷第201 至229 頁照片所示，警方當時扣押的是在（邦宇名品店）櫥窗或貨架上展示貨品等語（見本案卷三第274 頁），而警方並未扣押業已售出之商品，業已售出之部分，亦非檢察官起訴範圍，已如前述，故扣案如附表二所示仿冒商標之商品，均顯係供販賣而非贈送或教學之用，從而被告甲○○、乙○○2 人之辯護人所稱購買人宇○○及Ｂ○○○受贈部分，概與本案無關。（二十）以上證據互核相符，且相互補強累積，均足證被告甲○○、乙○○2 人，共同基於販賣之意圖，而自大陸地區輸入如附表一、二所示明知為仿冒商標之商品，並將附表二所示商品，共同意圖販賣而陳列於邦宇名品店。由此可知：被告甲○○、乙○○，縱確曾於大陸地區對被告丙○○口頭說明係輸入供贈品或教學之用，亦非被告甲○○、乙○○之內心真意。參、論罪科刑一、論罪部分：（一）92年5 月28日總統華總一義字第09200095990 號令修正公布之商標法（以下稱︰「修正前之商標法」）第81條第1 款規定︰「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」，第82條規定︰「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金」。（二）參諸臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1 項規定：「輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論」，是以自大陸地區輸入商品至臺灣地區之行為，仍應論以輸入行為。（三）被告甲○○、乙○○意圖販賣而輸入如附表一、二所示仿冒商標商品部分，核屬修正前商標法第82條之輸入仿冒商標商品罪；又按修正前商標法第82條「意圖販賣而陳列」侵害商標權之商品罪，因未處罰販賣未遂之行為，自無法逕以販賣仿冒商標商品罪相繩，是扣案如附表二所示仿冒商標商品部分，因尚未賣出，核被告甲○○、乙○○就附表二所示商品部分，係屬意圖販賣而陳列仿冒商標商品行為。（四）按「刑法於民國94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。…。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨」（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（一）決議參照）。核被告甲○○、乙○○所為上開意圖販賣而輸入、意圖販賣而陳列仿冒商標商品行為，期間均係自95年10月間起至警方96年8 月14日搜索扣押時止，已如前述，各該段期間中之「輸入」及「陳列」犯行，應各係持續進行並未間斷，顯各係出於一個犯意決定，在客觀上具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念認難以強行分開，應分別將之視為一個行為之接續犯，亦即應認係基於販賣仿冒商標商品之單一犯意而接續實施，在行為概念上，各應論以包括的一罪。（五）被告甲○○、乙○○上開意圖販賣而輸入之低度行為，為其等意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。（六）臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官以106 年3 月9 日蒞庭補充理由書認被告等人就附表一、二所示商品部分，另涉及「詐欺罪」等語（見本案卷一第96頁）。按「明知為於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣而販賣者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金，商標法第63條設有特別規定。則意圖欺騙他人而就同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣進而販賣，本含有詐欺之性質」（最高法院85年度臺非字第43號、92年度臺上字第2912號刑事判決意旨參照），則修正前商標法第82條「意圖販賣而陳列」侵害商標權罪，亦應為同一解釋（本院99年度刑智上訴字第86號、101 年度刑智上更（一）字第7 號、99年度刑智上更（一）字第30號刑事判決，均同此見解），故被告甲○○、乙○○前述意圖販賣而陳列仿冒商標商品之行為，不另論詐欺未遂罪。（七）被告甲○○、乙○○同時輸入、陳列不同商標權人之仿冒品，因其侵害數個人法益，係一行為犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷。（八）被告甲○○、乙○○就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。二、新舊法比較：（一）按刑法第2 條規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有「擴張」或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。而比較新舊法時，應就罪刑有關之事項，例如，共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，暨累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。再者，法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。是故，新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。（二）查本件被告甲○○、乙○○行為後，商標法於100 年6 月29日總統華總一義字第10000136171 號令修正公布全文111 條，修正前第82規定︰「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金」；修正後之現行商標法第97條規定︰「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同」，業已增列「持有」之犯罪行為方式，核屬構成要件之擴張，因此所適用處罰成罪之實質內容，修正前、後法律所定要件確有不同，是因法律修正而刑罰有實質之更異，致有比較適用新法或舊法之問題，因本案被告等人尚涉及「持有」仿冒商標商品之問題，應以修正前之舊法為輕，故應適用修正前商標法第82條規定（本院101 年度刑智上易字第62號刑事判決，亦同此見解）。三、刑事妥速審判法：（一）按103 年6 月6 日施行「自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，刑事妥速審判法第7 條定有明文。次按刑事妥速審判法第7 條業於103 年6 月4 日修正公布，除將符合該規定情形者，由「得酌量減輕其刑」修正為「應減輕其刑」，並增列法院應依職權審酌有無依該條規定減輕其刑之事由外，其餘部分並未變更，此規定為法院審理案件時之規範，與被告何時犯罪無關，此部分應依法律一般適用原則逕依裁判時法為減輕其刑之依據，先予陳明。（二）經查︰本案於98年4 月2 日繫屬於原審臺灣花蓮地方法院（見原審卷一第1 頁收文章），歷經原審調查審理，於105 年9 月29日就被告甲○○、乙○○部分判決無罪，而於原審法院審理期間逾7 年5 月後，於105 年12月14日繫屬於本院（見本案卷一第1頁本院總收文章）。（三）本院依職權審酌結果，認被告甲○○、乙○○於原審法院歷次準備程序、勘驗或審判程序，均由本人或辯護人到庭，且本案於原審法院訴訟程序之延滯，尚非因被告甲○○、乙○○之事由所致。（四）本案雖僅涉及最高刑度1 年以下有期徒刑之罪，但本案扣案物品甚多，事實之認定複雜，適格鑑定人找尋不易，然其複雜之程度，相較於訴訟程序之延滯，法院審理已逾8 年未能判決確定，仍屬過久。（五）本院審酌刑事妥速審判法第7 條所定之3 款事項，就被告甲○○、乙○○之受迅速審判之權利及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則為客觀判斷，認被告甲○○、乙○○之受迅速審判之權利，確已受侵害，且情節重大，故有予適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7 條規定，對被告甲○○、乙○○上開犯行，均酌量減輕其刑。四、本案並無中華民國96年罪犯減刑條例之適用：（一）按犯罪行為之一部或其犯罪結果在96年4 月25日以後，不得適用本條例減刑，法院辦理96年減刑案件應行注意事項第11點定有明文。次按︰「原判決認定蔡某、邱某迄96年4 月24日之後仍有媒介附表編號5 至7 所示大陸地區女子，以從事性交易營利犯罪，此部分最後犯罪時間既係於96年4 月24日之減刑最終日之後，而未予減刑，於法並無不合」（最高法院105 年度臺上字第1021號刑事判決意旨參照），「其最後犯罪時間係98年6 月3 日，則被告接續犯行之一部，既在96年4 月24日以後，依照上開說明，自無該減刑條例之適用」（最高法院101 年度臺上字第4794號刑事判決意旨參照），故是否有中華民國96年罪犯減刑條例之適用，應視最後犯罪時間是否係於96年4 月24日之減刑最終日之後而定。（二）被告乙○○證稱：警卷Ｃ2 卷第201 至229 頁照片所示，警方當時扣押的是在（邦宇名品店）櫥窗或貨架上展示貨品等語（見本案卷三第274 頁），故被告甲○○、乙○○本案意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯罪時間，係直至96年8 月14日警方執行搜索扣押之時，而被告甲○○、乙○○各該段期間中之意圖販賣而輸入、意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯行，為接續犯之裁判上一罪，已如前述，其最後犯罪時間為96年8 月14日，並非在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日96年4 月24日前，依前揭說明，不得依該條例減刑，併此敘明。五、量刑：爰審酌甲○○、乙○○經營或管理邦宇名品店之服飾店，理應守法行事，尊重他人商標權，並不得欺騙消費者，竟為圖不法利得而侵害他人商標權並詐欺未遂，致商標權人受損、被告甲○○、乙○○之前科紀錄、該2 人矢口否認犯行、智識程度、被告甲○○為邦宇名品店實際負責人，被告乙○○則為財務長及其等角色分工犯行輕重等一切情狀，量處如主文第2 、3 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。六、累犯：（一）臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官，於本院106 年10月27日準備程序，特定本案起訴之犯罪事實起訖時間為95年10月至96年8 月14日間（見本案卷三第96頁）。（二）被告甲○○、乙○○2 人共同意圖於邦宇名品店內販賣而自大陸地區輸入附表一、二所示仿冒商品之時間，應包括95年11月13日至21日、96年1 月9 日至21日共同出境至大陸地區之期間，已如前述。（三）被告甲○○、乙○○所為上開意圖販賣而輸入、意圖販賣而陳列仿冒商標商品行為，各該段期間中之「輸入」及「陳列」犯行，應各係持續進行並未間斷，顯各係出於一個犯意決定，在客觀上具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念認難以強行分開，應分別將之視為一個行為之接續犯，亦即應認係基於販賣仿冒商標商品之單一犯意而接續實施，在行為概念上，各應論以包括的一罪，亦如前述。（四）臺灣高雄地方法院101 年度智簡字第136 號刑事簡易判決，雖認：「甲○○前於民國94年間因公司法等案件，經法院判處應執行有期徒刑6 月確定，甫於96年2 月7 日易科罰金執行完畢」（見本案卷三第296 頁），但本案被告甲○○之行為起點，係在96年2 月7 日前，已如前述，而依被告甲○○、乙○○2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表，均無累犯之情形，併此敘明。七、沒收︰（一）查104 年12月30日總統華總一義字第10400153651 號令修正公布之刑法第2 、11、36、38、40、51、74、84條條文；增訂第37-1、37-2、38-1至38-3、40-2條條文及第五章之一章名、第五章之二章名；刪除第34、39、40-1、45、46條條文；依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項將沒收與非拘束人身自由之保安處分並列，均適用裁判時之法律，是本案關於犯罪所得之物應否沒收，即應適用裁判時之法律。（二）本件被告甲○○、乙○○行為後，商標法於100 年6 月29日總統華總一義字第10000136171 號令修正公布全文111 條，修正後之現行商標法第98條規定︰「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。（三）扣案如附表一、二所示之物品，係被告甲○○、乙○○共同犯修正前商標法第82條侵害商標權罪，所輸入、陳列之仿冒商標商品，自應依修正後之現行商標法第98條規定，不問屬於被告甲○○、乙○○與否，各於該2 人所犯罪刑項下宣告沒收。肆、綜上所述，原判決關於甲○○、乙○○就附表一、二所示商品被訴違反商標法及詐欺罪部分認為無罪，自非適法，即應由本院撤銷改判如主文第2 、3 項所示。丙、上訴駁回部分壹、就檢察官起訴附表一、二所示商品外之違反修正前商標法第82條及詐欺罪部分，及檢察官起訴印製兌換券、住宿券所涉偽造文書及詐欺取財部分，訊據被告3 人均矢口否認有何此部分犯行。關於檢察官起訴附表一、二所示商品外之違反修正前商標法第82條及詐欺罪部分，被告甲○○、乙○○辯稱略以：伊並未販賣仿冒商標之商品；扣案真品部分係自國外平行輸入者等語；被告丙○○則辯稱：伊並未販賣仿冒商標之商品，而僅負責邦宇名品店之銷售，該店實際負責人始終為被告甲○○，並由被告甲○○供應貨源等語。關於檢察官起訴印製兌換券、住宿券所涉偽造文書及詐欺取財部分，被告甲○○、乙○○辯稱︰其以「李記洋行國際控股有限公司」名義印製兌換券，該公司確實存在，僅因聲請控股未通過，經濟部僅通過李記洋行國際開發有限公司，而李記洋行國際開發有限公司確經高雄市政府經濟發展局於97年3 月27日核准設立，代表人即為被告甲○○，以提高消費意願，並利招攬顧客及會員；若客人來店加入會員，即當場交付兌換券，兌換券係由店內自行印製，使用方式，係客人持兌換券前來兌換7-11超商禮券或長榮桂冠酒店住宿兌換券，因被告甲○○在長榮桂冠酒店有住宿天數，客人持住宿之兌換券前來，由其代為訂房，再以電話告知長榮桂冠酒店以被告甲○○住宿之天數抵扣，都有告知客戶上述使用方式等語（見偵卷Ａ1 卷第131 、132 頁、偵卷Ｂ1 卷第32頁）；被告丙○○則辯稱：伊不知道上開兌換券，只有看見宣傳單，因被告甲○○搞住宿券、兌換券時，伊已經退股，所以不太清楚等語（見警卷Ｂ2 卷第18頁）。貳、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎」，最高法院著有40年臺上字第86號刑事判例，可資參照。次按：「刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，最高法院著有92年臺上字第128 號刑事判例，可資參照。參、傳聞證據或不具證據能力之證據，得用於認定犯罪事實之不存在，並得為彈劾證人信用性之彈劾證據，且無需於理由中說明其證據能力：一、按「刑事訴訟法第308 條規定：『判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。』同法第310 條第1 款規定：『有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。』及同法第154 條第2 項規定：『犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。』揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之『證據』，即為該法第154 條第2 項規定之『應依證據認定之』之『證據』。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定『應依證據認定之』事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100 年臺上字第2980號、101 年度臺上字第116 號、第4681號、102 年度臺上字第3161號、第921 號刑事判決意旨參照）。二、次按︰「刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而『傳聞排除法則』中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為『彈劾證據憑信性或證明力』之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱『彈劾證據』（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條亦已就此項『彈劾證據』予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力」（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號刑事判決參照）。三、綜上所述，傳聞證據或不具證據能力之證據，得用以認定犯罪事實之不存在，並得用以彈劾證人之信用性，且無需於理由中說明其證據能力。肆、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者、經政府機關委任有鑑定職務者選任一人或數人充之，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，刑事訴訟法第198 條、第208 條第1 項分別定有明文，是刑事訴訟程序之鑑定人或鑑定機關、團體所為之鑑定，須受法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為之甚明。再按：「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，雖非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第206 條之適用，自亦不該當同法第159 條第1 項所定得為證據之『法律有規定』之例外，而應受傳聞法則之規範」（最高法院100 年度臺上字第1134號刑事判決意旨參照）。查范國峰、張雅琪、蔡豐兆、楊美俐均於偵查中提出相關鑑定意見（見警卷C2卷第75、110 、111 、112 頁），均係受花蓮縣警察局所託而為之，而非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，亦查無前已經檢察機關概括選任為鑑定人之情事，自無刑事訴訟法第208 之適用，自亦不該當同法第159 條第1 項所定得為證據之「法律有規定」之例外，被告甲○○、乙○○之辯護人亦爭執其證據能力（見本案卷三第247 頁），應無證據能力，均不得據為被告等人不利之認定。伍、真品平行輸入之權利耗盡原則一、按「『真正商品平行輸入』之進口商，對其輸入之商標專用權人所產銷附有商標圖樣之真正商品，苟未為任何加工、改造或變更，逕以原裝銷售時，因其商品來源正當，不致使商標專用權人或其授權使用者之信譽發生損害，復因可防止市場之獨占、壟斷，促使同一商品價格之自由競爭，消費者亦可蒙受以合理價格選購之利益，在未違背商標法之立法目的範圍內，應認已得商標專用權人之同意為之，並可為單純商品之說明，適當附加同一商標圖樣於該商品之廣告等同類文書上」（最高法院82年度臺上字第5380號刑事判決意旨參照）。次按︰「附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於市場上交易流通，或經有關機關依法拍賣或處置者，商標權人不得就該商品主張商標權，修正商標法第30條第2 項定有明文。其立法意旨指出附有商標之商品由商標權人或經其同意之人於市場上交易流通後，商標權即已耗盡，對於持有或繼續行銷該商品之第三人，不得再為主張商標權，此即為學說上所謂『權利耗盡原則』」（本院102 年度刑智上易字第56號刑事判決意旨參照）。二、關於起訴書所稱：「致癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、Ｂ○○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、徐ＯＯ、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、張良政、Ｌ○○、Ｍ○○、鄒ＯＯ、Ｏ○○等人（以下簡稱：『癸○○等人』）陷於錯誤而加以購買，藉以牟取暴利」等語部分，如仍為本案起訴及上訴之範圍，因癸○○等人此部分購得之商品，除鄒昌君主張為其在邦宇名品店所購得而於本院106 年8 月18日準備程序當庭提出並留存本院之LV商標書包一只部分（見本案卷二第200 頁）外，均未經警方扣案，而鄒昌君上開提出之書包部分，被告甲○○、乙○○之辯護人表示：要先證明是當時所購入的東西等語（見本案卷二第200 頁），又臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官於本院106 年10月27日準備程序，特定本案全部之起訴物品，為本案卷一第98頁所示臺灣高等法院檢察署智慧財產分署106 年3 月9 日補充理由書之附表一（該附表一編號12「仿冒Bally 商標鑰匙圈1 個」除外）所示商品（見本案卷三第3 頁），此等起訴物品均經扣案，並未包括癸○○等人向邦宇名品店所購得之商品，從而癸○○等人所購得之商品，未經檢察官囑託鑑定或聲請鑑定確為仿冒商標之商品，即使癸○○等人提出商品實物，該實物亦無法證明確係癸○○等人分別購自邦宇名品店者，故未扣案之癸○○等人購得商品部分，以及鄒昌君主張其向邦宇名品店購得之商品（不能確定是否即為其於10 6年8 月18日準備程序所提出於本院者），均應推定為被告甲○○所辯稱之真品平行輸入部分，原判決關於此等部分之商品，就被告3 人被訴違反修正前商標法第82條規定及詐欺罪，為無罪之諭知，並無違誤，上訴意旨請求撤銷改判，並無理由。陸、檢察官認被告3 人違反修正前商標法第82條規定，意圖販賣而輸入、意圖販賣而陳列臺灣高等法院檢察署智慧財產分署105 年度上蒞字第153 號106 年3 月9 日補充理由書（見本案卷一第98頁正面、背面）所示下列部分，固非無見。惟查該補充理由書之附表一（下稱：「補充附表」）下列編號之商品，無法證明係仿冒或意圖販賣之用者，故原審為無罪之諭知，並無違誤：一、補充附表編號2 「仿冒LV袖扣4 個」、編號9 「仿冒GUCCI 商標護照夾1 個」、編號10「仿冒MONTBLACK 商標袖扣6 個」、編號23「仿冒BVLGARI 商標袖扣2 個」，其扣案地點均為被告乙○○於扣案當時之花蓮市○○路0 號9 樓之6 住家（見警卷Ｃ2 卷第48至52頁搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表），被告乙○○亦辯稱：均為其自用者等語，且衡諸常情，此部分物品若確係為販賣之用，則應係置於花蓮市○○路000 號邦宇名品店之店面或其花蓮市○○路000 ○00號7 樓倉庫，故對於此部分扣案物品，尚難認係被告等人有何販賣之意圖。二、補充編號11「仿冒FENDY 商標服飾1 件」，警方交付被告乙○○保管，被告乙○○稱：已找不到等語（見原審卷一第150 頁、原審卷二第193 頁），故此部分未經審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項囑託有特別知識經驗者鑑定，無法證明為仿冒品。三、補充附表編號25「仿冒CHANEL香水1 瓶」：鑑定人賴麗玉雖於原審到庭鑑定（見原審卷二第193 、194 頁勘驗筆錄），並證稱：其玻璃材質與原廠不同，用光線看，這瓶凹凸不平，真品是平滑的，另真品於瓶身有序號，橘色這瓶沒有，綠色兩瓶雖有序號，但玻璃部分還是有上開特徵，這5 瓶香水就玻璃部分都有一樣的特徵（見原審卷四第137 頁正面），玻璃材質與原廠不同，從反光角度來看不同，序號部分，原廠從1 開始打印；玻璃外觀可以看出，氣味差異無法用文字敘述（原審卷四第140 頁正面），這是很明顯就可以看出的部分，香水之玻璃材質，伊自己就可以判斷這一定是仿品（原審卷四第141 頁正面）等語，但依本院於106 年11月24日準備程序勘驗清點之結果，扣案物品中總計有5 瓶香水，其上均有「CHANEL」商標，其中2 瓶裝於盒中（見本案卷三第89頁），檢察官、被告3 人、被告甲○○、乙○○之辯護人，對此勘驗結果均表示：無意見等語，檢察官則另表示：其中2 瓶裝於盒中者，應為試用品等語（見本案卷三第89頁）。然本件檢察官起訴之「仿冒CHANEL香水1 瓶」，究竟係指其中何瓶？是否為試用瓶而非用以販賣者？並未經檢察官予以特定，此已影響被告3 人之答辯防禦，本院審理後縱認均屬仿冒品，亦無法特定宣告沒收之標的究竟為其中何瓶，故此部分應為無罪之諭知。四、補充附表編號30「仿冒CHANEL手提包1 個」：鑑定人賴麗玉於原審鑑定稱：扣案CHANEL皮包，伊無法確認真偽，當時伊拍照給公司看，公司回覆是仿品，但很多時候，照片沒有辦法分辨細節，現在無法確定這些皮包是否為仿品，有可能這些也是真品等語（見原審卷四第138 頁正面），故該手提包無法證明為仿冒品。五、綜上所述，檢察官所提證據，不足以證明被告3 人就補充附表上開編號所示商品，有何公訴意旨所指違反修正前商標法第82條規定及詐欺取財犯行，原審為無罪之諭知，並無違誤，上訴意旨請求撤銷改判，並無理由。柒、檢察官起訴被告丙○○就附表一、二所示商品違反修正前商標法第82條及詐欺罪部分，被告丙○○辯稱：伊與被告甲○○、乙○○去大陸這次（按：為96年5 月29日至6 月1 日，已如前述），帶回商品種類是領帶、皮包、眼鏡、皮夾這4 種（見本案卷三第259 頁）；去大陸買貨時，被告甲○○都「說」是要用作教學分辨真品及仿冒品之用，回來時，甲○○決定要當贈品，當時伊極力反對，但是被告甲○○一意孤行，被告乙○○也未反對；被告甲○○出國絕對超過10次，請查證被告甲○○、乙○○之入出境資料，被告甲○○、乙○○出境所帶回之商品，皆在邦宇名品店內販售（見偵卷Ａ1 卷第162 頁）等語。然依本院調查證據之結果：被告甲○○始終為邦宇名品店之實際負責人，其與被告乙○○負責供應邦宇名品店之所有貨源，而被告丙○○僅負責邦宇名品店之銷售，且於警方搜索扣押邦宇名品店當時，被告丙○○已經退出經營，均見所述，又檢察官所提證據，亦無法證明被告丙○○就附表一、二所示商品，有何販賣之意圖，故原審就此部分為被告丙○○無罪之諭知，並無違誤，上訴意旨請求撤銷改判，並無理由。捌、被告等人被訴印製兌換券及住宿券涉及偽造文書及詐欺取財罪嫌部分：一、公訴意旨認被告等人印製兌換券及住宿券，涉及偽造文書及詐欺取財，無非以偵卷Ａ2 卷第32、33、36頁等所示「李記洋行國際控股有限公司」名義發行之「兌換券」、同卷第55頁所示長榮國際股份有限公司臺北分公司函文略以：「本公司未與來函中提及之邦宇名店有任何住宿契約或發行住宿兌換券授權等合作事宜」等語、證人即統一超商股份有限公司區顧問黃國棟於警詢時陳稱：伊公司僅發行禮券，並未發行警方查扣之7-11超商兌換券等語（見警卷Ｂ2 卷第61至63頁），為其論據（見起訴書證據清單編號10）。二、經查：（一）「李記洋行國際開發有限公司」確經高雄市政府經濟發展局於97年3 月27日核准設立，代表人即為被告甲○○，有該公司登記資料查詢表1 份（見原審卷一第157 、194 頁）為憑，是堪信被告甲○○辯稱︰「李記洋行國際控股有限公司」確實存在，因聲請控股未通過，僅通過李記洋行國際開發有限公司等語為真實，是被告甲○○以「李記洋行國際控股有限公司」名義發行兌換券，難認必然有何偽造文書及詐欺取財之主觀故意。（二）被告甲○○確由其母李明玉以「英商承岱名品國際貿易有限公司」之名義，於95年間，與長榮國際股份有限公司臺北分公司簽訂數量為100 張（每張6,000 元）之住宿券買賣合約書（見偵卷Ａ1 卷第171 至173 頁），另於95年4 月21日，由李明玉以「承岱名品國際貿易有限公司」之名義，與統一超商股份有限公司簽訂「統一超商禮券購買契約書」，購買共計5 萬元之統一超商禮券（見偵卷Ｃ1 卷第174 頁），是經邦宇名品店發給而持有上開兌換券者，確可持向該店兌換7-11超商禮券或長榮桂冠酒店住宿券無訛，核與被告甲○○、乙○○上開所辯相符，是無法僅憑前述契約之訂約名義人均非「邦宇名品店」或被告甲○○，即斷認被告3 人必然有何偽造文書或詐欺取財犯行。（三）證人未○○於警詢時證稱︰其於95年8 月間有與妻子前去邦宇名品店購買背包，該店有贈送7-11超商兌換券，其有使用，且可使用等語（見警卷Ｂ2 卷第148 頁），是上開兌換券之內容應屬真實，並可實際依券兌換。（四）上開兌換券所印製之「J&V Outlet」標誌，則與卷附之被告甲○○之「邦宇名品」名片（見警卷Ｂ2 卷第176 頁）左下方所載之標誌相同，故被告甲○○並未以他人或他公司名義印製上開兌換券，而無虛偽情事，亦無以該住宿券、兌換券直接向酒店或超商兌換之意思。（五）證人蕭堯於偵查中結證稱：最後一天上班發現有警察，有貼扣押動作（見原審卷三第59頁），是警方搜索扣押邦宇名品店後，對該店之營運即受影響，因此雖癸○○、子○○等人於警詢時陳稱︰上開兌換券均無法使用等語（見警卷Ｂ2 卷第67、91頁），然並未敘明何時無法使用，以及何以無法使用之原因，且證人癸○○於警詢時陳稱︰該店老闆甲○○說店內物品都被警方查扣等語（見警卷Ｂ2 卷第67頁），而邦宇名品店確因經警搜索扣押而影響營運，因此兌換券、住宿券之不能使用，亦不無可能係因邦宇名品店嗣後遭警方搜索扣押之故；從而，自不能因證人癸○○、子○○之上開證詞及前述兌換券、住宿券無法兌換之事實，即斷認製作或交付上開兌換券、住宿券之初，即必然有何偽造文書或詐欺取財之故意。（六）臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官106 年3 月9 日蒞庭補充理由書亦稱︰「經邦宇名品店發給而持有上開兌換券者，應確可持以向該店兌換7-11超商禮券或長榮桂冠酒店住宿券，應屬無疑，固無不當」等語（見本案卷一第96頁背面），益徵不能證明被告等人就此部分有何偽造文書或詐欺取財之主觀故意。三、綜上所述，本件檢察官所提上開證據，尚不足以證明被告等人有何公訴意旨所指印製兌換券及住宿券所涉偽造文書及詐欺取財犯行，原審就此部分為無罪之諭知，並無違誤，上訴意旨請求撤銷改判，並無理由。丁、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1 項、修正前商標法第82條、修正後商標法第98條，刑法第2 條第1 項、第28條、第41條第1 項前段、第51條第9 款、第55條，刑事妥速審判法第7 條，判決如主文。本案經檢察官孫冀薇、朱帥俊到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　107 　年　　1 　　月　　17　　日智慧財產法院第三庭審判長法　官　汪漢卿法　官　黃珮茹法　官伍偉華以上正本證明與原本無異。依司法院大法官釋字第752號解釋意旨，刑事訴訟法第376條第1 款所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　107 　年　　1 　　月　　17　　日書記官王英傑附錄本案論罪科刑法條全文：修正前商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。修正前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。商標法第98條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

智慧財產及商業法院105年度刑智上易字第98號

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