105年度刑智上訴字第42號｜智財：違反著作權法｜裁判日期：109 年 04 月 16 日

智慧財產法院刑事判決 105年度刑智上訴字第42號上　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告　冠昱機械股份有限公司兼代表人　　李旺生上二人共同選任辯護人　洪蕙茹　律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度智訴字第4 號，中華民國105 年8 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度偵字第19962 號），提起上訴，本院判決如下：主　　文原判決關於被告冠昱機械股份有限公司、李旺生「KG-500 CNC複合式內/外圓磨床操作說明書」被訴無罪部分撤銷。被告李旺生犯著作權法第九十一條第一項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。被告冠昱機械股份有限公司其代表人因執行業務，犯擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪，科罰金新臺幣壹拾萬元。其餘上訴駁回。事　　實一、被告冠昱機械股份有限公司（下稱冠昱公司）及其代表人被告李旺生，於不詳時間，在不詳地點，意圖銷售而擅自重製「KG-500 CNC複合式內/外圓磨床操作說明書」（下稱系爭說明書），使用於「KG-500 CNC複合式內/外圓磨床」機具，機具載有「KG-500 CNC磨床電腦加工程式」（下稱系爭程式），被告銷售載有系爭程式「KG-500 CNC複合式內/外圓磨床」機具（下稱系爭機具）予○○股份有限公司（下稱○○公司），其坐落臺中市○○區○○路○○巷000號1樓，嗣經告訴人鉅陞精機股份有限公司（下稱鉅陞公司）於民國102年7月間，發現○○公司向被告冠昱公司購買之系爭機具，其所附之系爭說明書與鉅陞公司享有語文著作之「D1CNC複合式內/外圓磨床操作說明書」（下稱據爭說明書）著作財產權相似，認定被告冠昱公司及李旺生所生產之機具所附之系爭說明書，侵害鉅陞公司之著作財產權，而查悉上情。二、案經鉅陞公司訴請偵辦。理　　由壹、程序事項：一、供述證據有證據能力： (一)不爭執審判外之證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。查告訴代理人吳佩凌、陳健與證人○○○、○○○於偵查之證述（見臺灣臺中地方檢察署103年度他字第1020號偵查卷第 12至13、56至58頁，下稱他字卷；臺灣臺中地方檢察署103 年度偵字第19962號偵查卷第9至10、46至47頁，下稱偵字卷）。雖屬被告以外之人於審判外之陳述，被告與檢察官均同意上開之證述作為證據，且於言詞辯論終結前未聲明異議（見本院卷一第101至108頁；本院卷三第155至163、191頁）。至證人○○○與○○○部分，被告雖表示有意見（見本院卷三第159至160頁）。然核其意見，僅為證明力之高低，而非爭執證據能力之有無，況該等供述證據於原審已具結，且經被告對質詰問在案（見原審卷一第188至208頁）。準此，本院經審酌其陳述作成之情況，核無顯有不可信之情形，本案供述證據有證據能力。 (二)告訴人張榮峰之供述有證據能力：告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院52年台上字第1300號、101年度台上字第6199號刑事判決）。因我國刑事訴訟法關於證據之種類，並未設有限制，倘法院調查其他證據後，認告訴人或其代理人之陳述與事實相符者，得以告訴人或其代理人之陳述作為判決基礎，是告訴人或其代理人供述與事實相符者，具有證據能力。查被告就本案被告以外之人於審判外證述有所爭執者，為告訴人張榮峰於偵查之證述（見他字卷第56至58頁）。告訴人張榮峰之證述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，且被告亦爭執之（見本院卷三第155至156頁）。是告訴人張榮峰於偵查之證述，倘具有證據能力，本院自應調查其他證據，以審認張榮峰之陳述，是否與事實相符。然張榮峰於103年4月1日於偵訊時之證述，係於偵查中向檢察官所為之證述，且查無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力，辯護人否認此部分證據能力，不足為憑。且張榮峰經原審傳喚到庭，賦予被告及辯護人對質詰問之機會在案（見原審卷一第26至29、136至141、168至172、186至216頁；原審卷二第6至13、121至142、215至220、222至243頁）。況上開筆錄經原審提示而合法調查，是張榮峰之證述，得為本案判斷事實之依據。二、非供述證據有證據能力： (一)被告不爭執之本案非供述證據均有證據能力：按除有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，暨從事業務之人於業務或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159 條之4第1款、第2款定有明文。而本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，倘證物為文書部分，其屬證物範圍。該等可為證據之文書，已依法踐行調查證據之程序，經提示或告以要旨，自具有證據能力。查本案引用有關被告以外之人於審判外之書面陳述，除下述被告爭執部分證據外，被告與檢察官均不爭執其證據能力，並均同意作為證據（見本院卷一第95至101頁；本院卷三第145至155、191頁）。本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時，應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低之瑕疵，有不宜作為證據之情事，況被告之意見亦非針對證據能力，僅為證明力之陳述。準此，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項規定，自得作為證據。 (二)告訴人提供之非供述證據有證據能力：被告雖就告訴人如後所提之非供述證據，均表示就證據能力有意見（見本院卷三第149至151頁）：1.○○○○○股份有限公司磨床型錄；2.告訴人所送交鑑定之操作說明書；3.告訴人製作之比較表；4.○○○○○公司、○○○○公司所出產之外圓磨床；5.告訴人就被告侵害之著作權程式說明； 6.CNC 精密內面研削盤操作說明書；7.告訴人、被告冠昱公司及日本岡本工作機械操作（見原審卷二第59至72、76至79、82、84至94、246 至297 頁）。然告訴人陳述與提供之非供述證據，倘與事實相符，不影響其證據能力。衡諸該等證據內容可知，前開書面製作當時，應係供其日常業務記錄及技術說明之用，或告訴人就本件事實之說明，並非臨訟製作，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，均無不宜作為證據之情事。準此，上開證據縱由告訴人提供，然並無與事實顯然相悖之情事，自得作為證據。 (三)非囑託鑑定之鑑定報告書無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：1.就鑑定事項有特別知識經驗者。2.經政府機關委任有鑑定職務者。刑事訴訟法第159與第198條分別定有明文。查被告就告訴人自行請財團法人臺灣經濟科技發展研究院（下稱臺經院）製作之鑑定報告，均有所爭執（見本院卷三第145至148、154至155頁）。而告訴人出具之鑑定報告書，為扣案之臺經院103年2月21日(102)著侵字第07014號著作權侵害鑑定研究報告書（下稱臺經院鑑定報告書一），其與102年10月25日(102)著侵字第07013 號著作權成立暨侵權鑑定研究報告書（下稱臺經院鑑定報告書二，而與臺經院鑑定報告書一合稱臺經院鑑定報告）。臺經院鑑定報告並非法院審判長、受命法官或檢察官依法選任之鑑定單位或鑑定人所為之鑑定報告（見他字卷第8至9頁；臺灣臺中地方法院103年度聲全字第4號刑事一般卷第10至12、17至18頁，下稱聲全卷）。職是，對被告而言，上開書面資料，均屬審判外之傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，並無證據能力。準此，本院於106年9月19日委託財團法人中華工商研究院（下稱中華工商研究院）製作之鑑定報告，如本案卷所附中華工商研究院鑑定報告，係本院委託鑑定製作之，自有別於告訴人自行委託製作鑑定報告，而有證據能力，併此敘明。三、法院得變更檢察官起訴之法條： (一)罪名變更：按科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第300條所明定。倘法院審理結果所認定之事實，其與起訴之基本社會事實同一，僅係與檢察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知（參照最高法院98年度台上字第3641號刑事判決）。所謂變更法條者，係指罪名之變更，倘法院審理結果認定之罪名，其與檢察官起訴所引應適用法條之罪名有所不同，縱屬同一法條，僅項款不同，仍應變更法條。本案公訴人於起訴意旨，雖認被告李旺生係構成著作權法第91條第2項與第91條之1第2項之罪嫌，然容有誤會，因被告係銷售「KG-500 CNC複合式內/外圓磨床」機具為主，系爭說明書僅為操作機具之手冊，而被告亦未散布或意圖散布而公開陳列或持有系爭說明書，應論以著作權法第91條第1項之罪，詳如後述。 (二)基本社會事實同一：本案前後罪名之差異，在於被告行為係擅自重製系爭說明書、散布或意圖散布而公開陳列或持有系爭說明書、意圖銷售而擅自重製系爭說明書，作為侵害著作權之方法，倘法院審理本案結果所認定之事實，認與公訴人起訴之基本社會事實同一，法院得依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官之起訴法條。職是，本院依審理本案結果所認定之事實，認與公訴人起訴之基本社會事實同一，且無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官之起訴法條。四、KG-150機台非起訴之同一事實範圍：按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害事實同一之範圍，得自由認定事實，適用法律。所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實屬同一而言（參照最高法院107年度台上字第1584號刑事判決）。查檢察官起訴核未併論被告李旺生及被告冠昱公司，有使用「KG-150 CNC複合式內/外圓磨床」機具，其機具上所載「KG-150磨床電腦加工程式」，均違反著作權法侵害告訴人權益。本院審酌型號KG-150機台及被告冠昱公司交易之其他廠商，包含○○企業社、○○○○○、○○公司，並非本案檢察官起訴之犯罪事實。衡諸KG-150機台之控制器、功能、馬力及程式功能，均與KG-500有異，故KG-150機台與檢察官起訴事實所稱系爭機台不具同一事實範圍，本院不得併予審究KG-150部分，否則將侵害被告之防禦權。揆諸前揭見解，基於起訴之事實為同一範圍，本院不以KG-150機台之電腦程式著作，作為本案審判範圍之內，合先敘明。貳、實體事項：一、檢察官上訴意旨略以： (一)張榮峰之證述並無疑問：本案件被告之犯罪事實，業據告訴人張榮峰分別於偵訊及審理時證述明確，核與證人○○○之證述相符，是張榮峰及○○○之證述應可採信為真實。原審雖認張榮峰無法說明為何操作說明書上，未有其所稱之手寫記載。然張榮峰於審理時證述其寫在封頁上，故在其所提供送鑑定冠昱公司操作說明書上沒有上開記載等語。張榮峰證述其手寫之部分，係在封面部分，自非書立說明書目錄，故告訴人鉅陞公司所提供之被告冠昱公司操作說明書之目錄，自無張榮峰書立之文字，事所必然，並無張榮峰無法解釋處。職是，原審認定張榮峰之證述有所疑問，容有誤會。 (二)系爭說明書侵害鉅陞公司之著作財產權： 1.被告未提出冠昱公司之操作說明書與電腦程式：本案經告訴人前於103年1月28日向檢察官提出告訴，檢察官於同年2月27日即傳喚被告李旺生到庭，並提示操作說明書部分之鑑定報告，被告李旺生於103年2月27日偵訊時，經檢察官提示上開鑑定報告，其於該次庭訊時，未否認鑑定之標的，並非被告冠昱公司所有等情。嗣於同年4月1日經檢察官庭訊時，告知告訴代理人就聲請保全證據部分，陳報裁定之結果。被告李旺生雖在庭隨即表示告訴人張榮峰所陳報之資料均沒有，是否為本人之物，尚屬存疑等語。惟被告就鑑定之標的提出質疑，是被告僅需提出冠昱公司之操作說明書及電腦程式供比對即可。本案遲於104年2月13日偵結，近1年之調查期間，被告均未提出被告冠昱公司之操作說明書及電腦程式，實屬可議。職是，告訴人鉅陞公司所提出送鑑定之系爭說明書及電腦程式，應為被告冠昱公司所有，應可認定。 2.送鑑定之系爭說明書為冠昱公司所有：證人即○○公司負責人○○○於原審結證稱：確曾向被告冠昱公司購買內徑研磨機，○○○曾來借用該機台，並將操作說明書借予○○○，沒有交予張榮峰，曾經在操作說明書書寫文字等語。證人○○○亦於原審結證稱：確有向證人○○○借用操作說明書，並有在操作說明書上書寫文字等語。互核○○○及○○○之證述，渠等確有在○○○所有之操作說明書，有為文字之記載。○○○雖否認有提供操作說明書予告訴人張榮峰云云。然據告訴人鉅陞公司所提出之被告冠昱公司之操作說明書，確有○○○及○○○之字跡，業據證人○○○及○○○證述在卷，倘非○○○提供其所有之操作說明書予張榮峰，張榮峰所提出之被告冠昱公司操作說明書上，應無可能同時有○○○及○○○所書立之文字於操作說明書上，益證鉅陞公司所提出之被告操作說明書，確為被告冠昱公司提供與○○○之操作說明書，應可認定。○○○自承不認識張榮峰，故○○○對於張榮峰之記憶不深。是其雖證述未曾交付系爭操作說明書與證人張榮峰云云。應為時間久遠而記憶淡忘，應以張榮峰之證述為據。縱認張榮峰所提出之被告冠昱公司操作說明書，非直接自○○○處取得，而係以不詳方式取得，依○○○及○○○之證述可知，仍無礙於張榮峰所提出送鑑定之被告冠昱公司操作說明書，來自○○○所有之被告冠昱公司操作說明書之事實。 3.欠缺騎縫章不等同與原本不相符：原審雖認定告訴人鉅陞公司所提出之被告冠昱公司操作說明書，係以活頁式裝訂之影本，且各頁間均無騎縫章，無從證明該影本與原本同一，自無法遽認該操作說明書除第0000000頁外之每一頁，其與○○○自被告冠昱公司取得之操作說明書均完全相同等語。惟證人張榮峰取得被告冠昱公司操作說明書後，經檢視認有侵害鉅陞公司之著作權，因操作說明書非張榮峰所有，張榮峰為保全證據之合理方式，故以影印該內容留存。張榮峰亦證述將被告冠昱公司之操作說明書，交由影印店複印等語。市面上之影印店代為複印裝訂之方式，多有以活頁裝訂之情形，是張榮峰所提出之被告公司操作說明書之影本為活頁裝訂，符合一般影印裝訂之習慣。再者，張榮峰僅係為保全證據，而影印被告冠昱公司之操作說明書，實無理由於影印之操作說明書接縫處，蓋上騎縫章之必要。況於說明書需蓋上騎縫章，其與證明影印之內容及來源相同，並無關聯，原審未予說明兩者間之相關性為何。縱張榮峰於被告冠昱公司之操作說明書蓋上騎縫章，更與原本之內容不相符，自無可能畫蛇添足在影本上蓋上騎縫章。參以告訴人所提出之被告冠昱公司操作說明書，內容完整及連續，並未有缺漏抑或明顯章節、內容不符之情形，原審僅以張榮峰所提出之被告冠昱公司操作說明書未有騎縫章，遽認張榮峰所提出之被告冠昱公司操作說明書與證人○○○之操作說明書來源非屬同一，實不合一般社會常情。 4.臺經院鑑定報告足證系爭說明書侵害著作權：證人張榮峰所提出之被告冠昱公司系爭說明書與告訴人鉅陞公司之據爭說明書，經送臺經院鑑定，其鑑定結果為：⑴待鑑定物之語文內容構成對於上開著作物語文著作之表達抄襲，而應侵害著作物之著作財產權中之改作權；⑵待鑑定物能夠對應著作物之圖形中，除對應著作物第5、7、8、10、24 、28等頁以外之其他圖形，均構成對上開著作物圖形著作之表達抄襲，而應侵害著作物之著作權中之改作權；⑶待鑑定物在文字與圖文結合之整體，構成對上開著作物之編輯著作之表達抄襲，而應侵害著作物之著作財產權中之改作物。被告及辯護人雖認鑑定報告無證據能力，然就告訴人鉅陞公司所提出之鉅陞公司據爭說明書及被告冠昱公司之系爭說明書文字及圖說內容，為逐一之肉眼比對，均有高度相同性，核與有臺經院著作權成立暨侵權鑑定研究報告相符，足認被告冠昱公司之系爭說明書確有侵害鉅陞公司之著作權甚明。 (三)系爭程式侵害鉅陞公司之著作財產權： 1.○○○證述真實：證人即○○精密公司（下稱○○公司）人員○○○雖結證稱：未有同意證人○○○至公司拷貝向被告冠昱公司購買機台之電腦程式云云。然○○○與○○○間並無任何過節，○○○應無虛構電腦著作程式之來源。參以○○○與被告冠昱公司間有業務之往來，是○○○之證述，應為維護被告冠昱公司之詞，不足採信。辯護人雖稱○○公司購買時間與○○○取得本案系爭程式時間不符，故認○○○所述不足採信。然人之記憶會隨時間而淡忘，況○○○係於105年間始於本案審理時為相關證述，距離其所稱102年間取得系爭程式時間，其已逾2年，對於取得電腦程式之時間有所遺忘，亦屬正常，尚難僅憑時間點有所歧異，遽認○○○所述不實。 2.○○○證述不足採信：證人○○○雖證述雙方機台程式會有如此高之重複性，係因○○○公司規定云云。然依據鑑定報告可知，所鑑定之內容並非控制器所預先設定之位址碼定義，而係創作人再使用程式編號或其他編碼時，針對不同動作所設計之程式內容，給予不同的程式編號及編碼，有鑑定報告可參，是○○○證述之內容顯與事實不符，顯為迴護被告冠昱公司之證述，而不足採信。 3.張榮峰與○○○對話內容足證系爭程式侵害鉅陞公司：經勘驗告訴人鉅陞公司所提出告訴人張榮峰與證人○○○對話內容，張榮峰於對話中以開放方式詢問，關於被告冠昱公司之K500機台與何家公司操作模式相近，○○○答稱與我們之ABCD與代碼指數，同於鉅陞公司等語。被告李旺生雖辯稱為招攬客戶而不會反駁客戶說法，希望客戶來店參觀機台云云。然觀諸錄音內容，張榮峰之問法，係與大光、榮光及或是鉅陞哪些相同或不相同處，並非僅特別指出告訴人鉅陞公司，○○○更進一步指出是與鉅陞公司相同部分，核與鑑定報告中所述關於編碼程式編號及編碼相符。被告固辯稱參考業界代碼，故有可能與鉅陞公司代碼相同云云，然被告李旺生不否認鉅陞公司之雙軸機台，在業界市佔率較高，而參考鉅陞公司機台之程式編寫等語。足證被告冠昱公司因參考市佔率較高之鉅陞公司雙軸機台，而侵害鉅陞公司著作權。 (四)本件有鑑定之必要性：證人張榮峰所提出之被告冠昱公司之系爭說明書與告訴人鉅陞公司之據爭說明書，兩者具有高度相同性。因操作說明書之目的，在於為機器使用者說明如何操作機械，被告冠昱公司之系爭說明書與鉅陞公司之據爭說明書具有高度之相同性，自可合理懷疑被告冠昱公司之系爭機具，所載系爭程式與鉅陞公司之據爭程式具有高度相同性。證人○○○於原審結證稱：關於KG150及KG500之機器圖說均屬相同等語。足見被告冠昱公司所販售之系爭機具之系爭程式，應大致相同，始會使用同一操作說明書。是鉅陞公司所提供之被告冠昱公司系爭說明書及被告冠昱公司所販售之機器所載之電腦程式，有無侵害鉅陞公司之著作權，應有鑑定之必要。經檢察官於審理時聲請就鉅陞公司所提供之被告冠昱公司操作說明書、電腦程式，抑或被告冠昱公司本身所提出之操作說明書及機器內之電腦程式聲請鑑定，原審均未為前開證據調查，自有應調查之證據未予調查之違誤。二、認定被告犯罪所憑之證據：檢察官不服原審判決提起上訴，並稱本案被告李旺生之系爭說明書與系爭機具，以重製方法侵害告訴人鉅陞公司之據爭說明書與機具電腦程式之著作財產權，違反著作權法規定等語。然被告否認有侵害告訴人之著作財產權。職是，本院審酌當事人抗辯意旨，認本案主要爭執事項如後：㈠被告李旺生是否違反著作權法第91條第1項擅自以重製作方法、第91 條第2項意圖銷售而擅自以重製方法或明知係侵害著作財產權之重製物而散布，侵害鉅陞公司系爭說明書之語文與圖形著作之著作財產權罪嫌？㈡被告冠昱公司是否應依同法第101條規定科予罰金刑（見本院卷一第90至112頁之105年12月 6日準備程序筆錄）。 (一)告訴人擁有據爭程式之著作財產權：本案犯罪事實，業據被告冠昱公司代表人即被告李旺生固坦承系爭機具為其所製作，並曾販售系爭機具，含電腦加工程式及操作說明書，售予○○公司及○○公司，然矢口否認上揭犯行，並辯稱：其所生產之機具均有專利，系爭說明書是委託他人免費將日文翻譯為中文，電腦程式是向日本公司購買云云。查告訴人張榮峰因原著作權人○○○之讓與，而享有據爭程式之著作財產權，此有著作權證書、著作財產權讓與契約書附卷可參（見他字卷第9、18至21頁）。準此，告訴人擁有系爭程式之著作財產權，應堪認定。 (二)據爭說明書具有原創性： 1.著作之要件：按著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。所謂著作權法之著作，應有表現出作者之獨特性及須有原創性之精神上創作，始得作為著作權法所保護之標的。所謂原創性者，係指著作必須為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，始有賦與排他性權利之必要。原創性包括原始性與創作性。申言之：⑴所謂原始性，係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來。⑵創作性之程度，不必達於前無古人之地步，倘依社會通念，該著作與前已存在之作品，有可資區別之變化，足以表現著作人之個性即可（參照最高法院97年度台上字第1214號、99年度台上字第2314號、104年度台上字第1251號民事判決）。準此，本院應審究據爭說明書是否具有文字著作及圖形著作之要件。 2.據爭說明書受著作權法所保護：著作權法第5條第1項第1款之語文著作，可分為語言著作與文字著作，包括詩、詞、散文、小說、劇本、學術論述、演講及其他之語文著作。而著作權法第5條第1項第6款之圖形著作，係以思想、感情表現圖形之形狀或模樣之著作，其包括地圖、圖表、科技或工程設計圖及其他之圖形著作。本院審視系爭說明書之內容，可知其為一CNC機台之操作說明書，由文字、圖面及表格組成，依專業技術，表達CNC機台之操作方法與注意事項，俾使相關消費者可經由此資訊，知悉使用CNC機台之相關知識，應認其精神作用已達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，而具有原創性，為著作權法保護之文字與圖形著作。 (三)系爭說明書以重製方法侵害據爭說明書： 1.重製與改作不同： ⑴所謂重製者，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。著作權法第3條第1項第5款前段與第22條第1項分別定有明文。重製權屬有形之利用權，係著作人最基本之著作財產權，各類著作之著作人均享有重製權。而重製之要件有三：①有形要件；②固定要件；③可理解性要件。對他人著作之進行調整或刪減而不具有創作性者，屬重製他人著作行為；倘其調整或刪減具有原創性者，其為受著作權法保護之衍生著作。 ⑵所謂衍生著作或稱改作著作，係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。衍生著作之保護，對原著作之著作權，不生影響。著作權法第6條與著作權法第3條第1項第11款分別定有明文。衍生著作之主要特徵，在於自衍生著作中，得推知原著作之存在。就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。衍生著作之保護要件，包括必須具備原創性、人類精神之創作、一定之表現形式及足以表現出作者之個別性，故衍生著作係就原著作加以改作所為之創作。準此，衍生著作係內在存有原著作之表現形式，而在外在變更原著作之表現形式。 2.抄襲行為之判斷： ⑴構想與表達二分法：按著作權之保障不及於該著作中之觀念、程序、過程、系統、操作方法、概念、原理或發現，著作權法第10條之1定有明文。故判斷是否侵害著作財產權而成立抄襲行為，應自二層面思考之：①首先判斷所侵害者係表達或為思想、觀念本身，前者始為著作權法所保護之標的。②繼而認定侵害者，是否有接觸及實質相似之抄襲行為。所謂實質相似，係指表達方式相似，並非為觀念之相似。所謂表現形式或表達，係指作品內構想與事實所用之語言、闡發、處理、安排及其順序。 ⑵被告有接觸告訴人之據爭說明書：所謂接觸，係指行為人有閱讀或聽聞他人著作之事實，其包含直接接觸與間接接觸，除直接實際閱讀外，亦包含依據社會通常情況，被告應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞他人之著作，均屬接觸之範圍，此為確定故意抄襲之主觀要件。被告有接觸他人著作之事實，不論係直接證據或間接證據均可。申言之：①所謂直接證據之舉證，係指自著作權人處取得被抄襲之著作。②間接證據之舉證，係指著作權人之著作已行銷於市面，或者公眾得於販賣同種類之商店買得該著作，任何人得以輕易取得，即符合接觸之要件。查告訴人及被告在磨床機具之交易市場，具有直接競爭關係，有重疊之客戶範圍，被告自交易市場或告訴人客戶，有合理接觸據爭說明書之機會。 ⑶系爭說明書與據爭說明書成立實質相似： ①所謂實質相似，係指行為人之作品與他人著作量之相似及質之相似，此為客觀要件。所謂量之相似，係指抄襲的部分所占比例為何，著作權法之實質相似所要求之量，其與著作之性質有關。所謂質之相似，係指抄襲部分是否為重要成分，倘屬重要部分，則構成實質之近似。準此，倘抄襲部分為告訴人著作之重要部分，縱僅占告訴人著作之小部分，仍構成實質之相似。 ②就告訴人自行委請臺經院為之鑑定報告，核無證據能力，已述如前。本院為釐清本案爭執之犯罪事實，前於106年9月19日，以本院智院成柏字第1060003693號函（見本院卷二第47至48頁），就被告冠昱公司、李旺生所持有之系爭說明書，是否侵害告訴人鉅陞公司享有著作財產權之據爭說明書為鑑定內容，囑託中華工商研究院為鑑定。並經檢察官、告訴人與被告於106年9月12日之準備程序，均當庭同意鑑定機關與鑑定內容（見本院卷二第42至46頁）。本院參諸中華工商研究院鑑定報告記載可知，就部分圖形而言，呈現元件描繪選用之幾何圖形，如加工件之形狀、砂輪之形狀等項目，構成不相似，而在圖形位置、標記位置等配置上構成相似，兩者雖在表面表達不相似，然兩者表達上之本質內容、表現型態、編排設計等，係構成相似。就文字呈現以觀，有高度比例之相似，除編排邏輯、用詞遣字、語法等文字表述構成相似外，其舉例內容固在指令、正負值數據並不相似，然自行編撰定義之序號、番號完全相同，而於比對中發現系爭說明書之功能說明內容中，本應使用「使用者」、「修砂」詞彙，然有數頁變為與據爭說明書相同「操作者」、「修整」詞彙（參照中華工商研究院鑑定報告書第322頁）。 ③中華工商研究院就比對系爭說明書與據爭說明書之圖形與語文著作，認定被告冠昱公司、李旺生所持有之系爭說明書，其與鉅陞公司之據爭說明書構成實質相似，系爭說明書之細節表現與據爭說明書有所不同，雖判斷兩說明書應非構成重製程度之實質相似，而落入改作程度之實質相似範圍，此有中華工商研究院105年度刑智上訴第42號CNC複合式內外圓磨床操作說明書著作權侵害鑑定研究報告書上冊與下冊隨卷可參。然本院認為系爭說明書與據爭說明書之差異處，在於系爭說明書係對據爭說明書著作之進行調整或刪減而不具有創作性者，屬重製他人著作行為，並未變更原著作之表現形式，不具原創性，並非改作之著作，茲說明理由如後。 ④證人○○○於109 年3 月11日之審判程序結證稱：本人畢業自美國中央太平洋大學電腦工程研究所，在中華工商研究院擔任鑑定人之經歷為20年。有關工具機部分，處理過圖形著作、電腦程式著作及其語文著作之鑑定。本件鑑定流程，記載於工研院鑑定報告書第6頁。報告書第18頁之實質相似比對，不包含功能性之確認。參報告書第17頁及第19頁，主要是針對文字圖形及其表格等表達成份，進行相對應逐一比對，而無涉及工具機實機操作及其操作功能所對應之功效。報告分文字、圖形及表格等項目，表達成份所組成，共計55項比對項次，其中24項為純文字表達、11項為純圖形表達、20項為文字、表格及圖形之表達。其中文字表達部分，排除通用性表達成份後，均為高度相似。圖形表達部分，僅圖形位置、數值位置、標記符號位置等構成相似，其餘表達成份構成實質不相似。就文字與圖形與表格組成之成份，包含有實質相似與實質不相似者，因表達成份之量體、通用性、配置佈局及其整體表達之考量，進行個別研判。鑑定報告第23、32、35、38、42頁所指文字多為通用性表達之意義，報告書第23、32頁部分包含有文字成份及其圖形成份，報告書第35頁為圖形成份及其表格內所載之文字成份，報告書第38、42頁為單純文字成份，僅就報告書第23、32頁而言，為實際操作面板之按鈕標示文字，僅為單純反應通用元件之敘述。報告書第35頁就其圖形內所表述之文字內容，為實際操作面板按鈕之功能性敘述，此為反應單純敘述工具機零組件選擇特定按鈕下描述其產生之功能，報告書第38頁以文字內容，表示加工座標之設定。報告書第42頁之文字部分，等同報告書第38頁之說明，其中就表格內之文字部分，為單純表述座標值，屬通用性之描述範疇。鑑定報告書第105頁有提到文字多為通用性表達詞句。鑑定報告第105頁之比對說明，提及兩者在圖形、位置、數據內容構成相似。因報告書第104頁所載之變數表格中，就文字部分為巨集變數之設定，該等文字為顯示番數、名稱、數值，就其番數為○○○控制系統中，由操作者依據工具機設定對話方塊功能進行番數設定，番數設定依據○○○控制系統通用變數表，就變數表格而言，各別番號所對應之各別名稱與所對應之各別數據，兩者均構成數據上之高度相似，兩者僅差異在於座標值為正或負值，就表格內所有文字之選定順序、數字呈現及其相對應位置，均構成相同，兩者就其表格內之文字表達之本質內容、表達型態、編排設計構成實質相似。○○○公司自動控制器及其自動控制系統，包含有硬體、韌體及其軟體。○○○公司賣機台時，大部分均有通用之G碼欄，G碼加上後面序號，有對應之功能名稱之指令，並無特殊性。依據鑑定報告第59至64頁，鑑定報告提到數值位置、箭頭標記位置、數據內容構成相似，認定系爭說明書與據爭說明書之表達本質內容、表現形態、編排設計等項目，構成實質相似。就比對分析，包含文字、圖形之組成表達成份，就其文字表述而言，構成高度相似。就其圖示而言，兩者雖在於幾何圖形之形狀所呈之外型構成不相似，然在圖形成份之位置、佈局、比例大小及其整體表達之編排設計、表現型態構成實質相似。報告書第86頁比對說明，就文字部分已有高度相似。報告書提及序號番號相同之比對分析者，系爭說明書與據爭說明書均為相同情況，此等巧合之情形在操作說明之整體表達而言，為機率甚小之情形。55項比對分析結果而言，文字成份構成實質相似，且該等相似為文字之用辭遣字、編排邏輯、語法佈局構成高度相似。就表格內之部分數據或文字之刪除或相同敘述表達之部分文字修改，圖形表達成份僅在於幾何圖形之構成不相似，表現型態、編排方式、佈局位置構成高度相似。就整體性與組織架構以觀，在幾何圖形作抽離置換，雖構成表面上之實質不同，然本質上已經利用據爭說明書之本質，其要表達內容之創作特徵。綜上所論，文字表達成份而言，僅為單純置換、刪減或取代，此部分構成重製。就圖形表達成份以觀，系爭說明書於幾何圖形之形狀雖有別於據爭說明書，就其整體表達而言，此部分構成重製（見本院卷三第143至 175頁）。 ⑤本院斟酌中華工商研究院之本案鑑定人○○○證稱，可知○○○之學經歷，有鑑定工具機之圖形著作及語文著作，是否有抄襲之專業能力。本案鑑定報告分文字、圖形及表格等項目，表達成份所組成，共計55項比對項次，其中24項為純文字表達、11項為純圖形表達、20項為文字與表格與圖形之表達。就文字表達部分而言，排除通用性表達成分後，均為高度相似，系爭說明書之文字表達成份僅為單純置換、刪減或取代據爭說明書之文字，鑑定方法符合判斷侵害語文著作之之抽象測試法。申言之，抽象測試法第一步驟為抽離，因語文作品包含不同之諸類事件，將該等事件逐漸抽離，隨著抽離事件之增加，會產生越來越多之普遍性或高度抽象性之模式，此普遍性之抽象模式，其為公共財構想，非著作權法所保護之標的，得作為決定構想與表達二分之基準。第二步驟為過濾，逐步抽離著作權保護之著作與被控侵權之著作後，應過濾具有普遍性之抽象模式部分，濾除不受著作權保護之成分，著作權人不得就普遍性之抽象內容部分，主張其有著作權。第三步驟為比較，係就兩作品之共同特徵或模式部分加以比較，其所篩選比較之特徵或模式，應達到合理程度之細微模式，比較細微模式時，必須注意量之要素與質之要素，兩者有相當程度或數量相同時，且不具備普遍性，始構成著作權表達之侵害。準此，系爭說明書之文字表達抄襲據爭說明書之表達方式，系爭說明書不具原創性，重製據爭說明書之內容，不符合改作之要件。 ⑥所謂整體觀念及感覺測試法，係指判斷構想與表達之區別，應自兩著作之整體觀察所得觀感，或著作予人之意境，倘屬於表達之範圍，其為著作權保護之標的。因圖形著作部分，有關創作者之創意，重於傳達與利用者之視覺或藝術特徵，其不易以抽象測試之分析解構法，加以分解比對，應以整體觀念及感覺測試法判斷是否侵害圖形著作。就本案圖形表達以觀，鑑定人○○○證稱系爭說明書與據爭說明書之圖形位置、數值位置、標記符號位置等項目，構成相似性，幾何圖形所呈之外型雖不相似，然在圖形成份之位置、佈局、比例大小及其整體表達之編排設計、表現型態，構成實質相似。以整體性與組織架構判斷，在幾何圖形作抽離置換，雖構成表面之實質不相同，然本質上已抄襲據爭說明書之表達創作特徵。因侵權態樣與技巧日益翻新，已不易發現全部抄襲之實例。有意剽竊者，會加以相當之變化，以降低或沖淡近似之程度，避免侵權之指控，將使侵權之判斷，益形困難。本院認判斷是否為抄襲圖形著作，應同時考慮抄襲部分是否為精華或重要核心，就圖形著作之創意而言，重於傳達與利用者之視覺特徵，故圖形成份之位置、佈局、比例大小及其整體表達之編排設計、表現型態，為圖形著作之重要部分。參諸系爭說明書與據爭說明書之整體觀念與感覺，兩者構圖、整體外觀、主要特徵、圖形配置、造型、意境之呈現等構圖項目，表達方式成立實質相似，系爭說明書之圖形表達抄襲據爭說明書之表達方式，顯不具原創性，縱幾何圖形呈之外型有所差異，仍不影響系爭說明書重製據爭說明書之重要內容。職是，系爭說明書之圖形抄襲據爭說明書之圖形內容，不符合改作之要件。 ⑦我國著作權法雖係採創作保護主義，著作人於著作完成時即享有著作權，然著作權人所享著作權，屬私權之範疇，其與一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之責任。著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料，作為證明自身權利之方法。倘日後發生著作權爭執時，應提出相關資料由法院認定之。著作人於法院提出創作過程所需之一切文件，其為訴訟上之證據方法。申言之，著作權人之舉證責任，在訴訟上至少必須證明下列事項著作人身分、著作完成時間及獨立創作。被告李旺生雖辯稱：系爭說明書為被告團隊自行製作，由配電後，由日文以免費翻譯軟體自己翻譯，嗣請朋友校稿，工業局、經濟部、公會均有此等協助云云。證人○○○於原審結證稱：被告冠昱公司目前有KG-150、KG-500，均為CNC車削研磨複合機，縱有不同型號，所附之操作說明書，目前為同一本，負責製作操作說明書者，除本人之外，還有○○○，他從事最後審核，本人負責部分是提供圖面，並負責畫圖等語（見原審卷二第23至28頁）。證人○○○亦於原審結證稱：系爭說明書製作之部分為本人口述，由○○○編寫與豐機製作，本人負責整個彙編（見原審卷二第122至133頁）等語。證人即豐機公司工程師○○○結證稱：系爭說明書如何編撰與本人無關，本人僅向被告表示如何書寫，要如何編撰，由被告冠昱公司自己處理等語（見原審卷一第208至216頁）。 ⑧本院勾稽被告李旺生陳述及證人○○○、○○○及○○○證言可知，雖知被告有編撰系爭說明書，然未提出創作系爭說明書之過程文件與完成期間，以證明○○○與○○○是否有無創作能力、是否有充裕或合理而足以完成系爭說明書之時間及支援人力。被告未證明系爭說明書之原創性，是被告雖辯稱系爭說明書為自行創作而得云云，實不足為憑。職是，被告所辯，均無可採，揆諸前揭事實，本案事證明確，被告李旺生、冠昱公司之系爭說明書以重製方法侵害據爭說明書之犯行，堪以認定，均應依法論科。三、論罪科刑部分與撤銷原判之理由： (一)被告成立著作權法第91條第1項之罪：按擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金，著作權法第91條第1項定有明文。被告之業務在於製造與販賣系爭機具，被告係銷售載有系爭程式之系爭機具予○○公司，系爭說明書僅為系爭機具之操作說明書，是系爭說明書以重製方法侵害據爭說明書，不符合著作權法第91條第2項規定，意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權。被告亦未將系爭說明書提供公眾交易或流通，不符合著作權法第91條之1第2項規定，明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者。職是，被告之系爭說明書以重製方法侵害據爭說明書之行為，構成著作權法第91條第1項規定，擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。 (二)被告冠昱公司該當著作權法第101條第1項之罪：被告李旺生為被告冠昱公司代表人，被告李旺生執行業務犯著作權法第91條第1項規定，擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。依同法第101條第1項規定，被告冠昱公司科以同法第91條第1項所定之罰金刑。至檢察官起訴意旨雖認被告李旺生係構成著作權法第91條第2項與著作權法第91條之1第2項罪嫌，然本案已依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，既述如前。 (三)量刑之說明：本院爰審酌被告因商業利益，未經告訴人鉅陞公司與張榮峰之同意或授權，擅自重製據爭說明書為系爭說明書，侵害鉅陞公司就據爭說明書之價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，並足使相關消費者對於據爭說明書來源之正確性認知錯誤，減損我國保護智慧財產權之形象，而被告迄今未與告訴人間成立民事和解或賠償所受損害，並否認犯罪等情。經衡酌被告品行與職業、犯罪手段與情節、侵害著作權之數量與期間、被告經濟能力、被告並無前科等因素（見本院卷三第52、141、183、187頁）。量處如主文第2項所示之刑，並審酌諭知易科罰金之折算標準。四、不另為無罪諭知部分： (一)公訴意旨另以：被告冠昱公司及其代表人被告李旺生，於不詳時間，在不詳地點，意圖銷售而擅自製作系爭說明書給○○公司以散布之，嗣經告訴人鉅陞公司於102年7月間，發現○○公司向被告冠昱公司購買之系爭說明書，與鉅陞公司享有語文著作之據爭說明書之著作財產權相似，經送臺經院鑑定，認定被告冠昱公司及李旺生所生產之機具所附之系爭說明書，侵害鉅陞公司之著作財產權，因認被告李旺生涉犯著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害著作財產權罪、第91 條之1第2項散布侵害著作財產權重製物罪，被告冠昱公司應依同法第101條科以罰金之刑等罪嫌等語。 (二)被告未違反著作權法第91條第2項之罪：按擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科75萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科20萬元以上200萬元以下罰金。著作權法第91條第1項與第2項分別定有明文。其中著作權法第91條第2項規定，意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，係本於意圖所為之重製行為而提高刑責，究其立法及修正理由可知，因銷售或意圖銷售而陳列、持有違反規定之重製物，就侵害著作財產權之態樣以觀，以意圖銷售或出租而重製他人著作之行為，惡性最為重大，而獲利最為豐厚，著作財產權人所受之損失甚重。故行為人本於銷售或出租之意圖，對著作本身為重製者，對於著作財產權人之權利影響層面相較於同條第1項非本此意圖之危害更甚，以行為人對著作重製物本於銷售或出租之意圖所為重製者，加重其刑，是著作權法第91條第1項與第2項之罪責有所不同。查檢察官雖認被告行為構成著作權法第91條第2 項之罪，然被告之業務在於製造與販賣系爭機具，被告係銷售載有系爭程式之系爭機具，系爭說明書僅為系爭機具之操作說明書，是被告未侵害系爭程式，不符合著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權。職是，被告未違反著作權法第91條第2項規定。 (三)被告未違反著作權法第91條之1第2項之罪：按明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科7萬元以上75萬元以下罰金。著作權法第91條之1第2項定有明文。所謂散布者，係指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。而著作權法第91條之1第2項之明知，係指侵害著作財產權之重製物而散布罪，以行為人明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有，為其犯罪構成要件，倘行為人非明知，即不得以該罪名相繩。所謂明知者，係指刑法第13條第1項之直接故意，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言（參照最高法院94年度台上字第5368號刑事判決）。倘行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅有所預見，而消極之放任或容任犯罪事實之發生者，則為刑法第13條第2項之間接故意，仍非本罪所欲規範處罰之對象。查檢察官雖認被告行為構成著作權法第91條之1第2項之罪，然被告除未將系爭說明書提供公眾交易或流通外，亦無意圖散布而公開陳列或持有之行為，況檢察官未證明被告有直接故意侵害據爭說明書之著作財產權。職是，被告未違反著作權法第91條之1第2項規定。 (四)本院不另諭知實質上一罪之無罪部分：按檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減（參照最高法院97年度台上字第6351號刑事判決）。申言之，就一行為一罪之情形，倘有無罪部分，毋須另為無罪之諭知。核被告李旺生所為，係以使用系爭機台為目的，製作系爭說明書，基於同一犯意而為檢察官起訴認定之重製並散布侵害他人著作權物。因被告僅擅自以重製方法侵害據爭說明書之著作財產權，並無意圖銷售或散布之行為，復查無客觀之其他證據，足資佐證被告有意圖銷售或散布之事實，依罪證有疑、利於被告原則，不能僅以推測或擬制之方法，為被告此部分有罪之認定，是依公訴人所舉之證據，無從說服本院形成被告此部分有罪之心證，原應為無罪諭知。因被告被訴著作權法第91條第2項、第91條之1第2項罪嫌，倘成立犯罪，其與著作權法第91條第1項有罪部分，為實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。五、上訴駁回部分： (一)公訴意旨另以： 1.○○○證述為真實：證人即○○精密公司（下稱○○公司）人員○○○雖結證稱：未有同意證人○○○至公司內拷貝向被告冠昱公司購買機台之電腦程式云云。然○○○與○○○間並無任何過節，○○○應無虛構電腦著作程式之來源。參諸○○○與被告冠昱公司間有業務之往來，是○○○前開證述應為維護被告冠昱公司之詞，不足採信。辯護人固辯稱：○○公司購買時間與○○○取得本件系爭程式時間不符，故認○○○所述不足採信云云。然人之記憶會隨時間而淡忘，況○○○係於105年間始於本案審理時為相關證述，距離其所稱102年間取得系爭程式時間，期間已逾2年，對於取得電腦程式之時間有所遺忘，當屬正常，尚難僅憑時間點有所歧異，遽認○○○所述不實。 2.○○○證述不足採信：證人○○○雖證述：雙方機台程式有高度重複性，係因○○○公司規定云云。然依據鑑定報告可知，所鑑定之內容，並非控制器所預先設定之位址碼定義，而係創作人再使用程式編號或其他編碼時，針對不同動作所設計之程式內容，給予不同之程式編號及編碼，此有該鑑定報告可證。是○○○證述之內容顯與事實不符，顯為迴護被告冠昱公司之證述而不足採信。 3.張榮峰與○○○對話內容足證系爭程式侵害告訴人：經勘驗告訴人鉅陞公司所提出告訴人張榮峰與證人○○○對話內容，可知張榮峰於對話中，以開放方式詢問關於被告冠昱公司之K500機台與何家公司操作模式相近，○○○答稱與我們之ABCD、代碼指數及鉅陞均相同等語。雖被告李旺生辯稱：其為招攬客戶而不會反駁客戶說法，希望客戶來店參觀機台云云。惟觀諸前開錄音內容，張榮峰之問法，係與大光、榮光或鉅陞有哪些相同或不相同處，並非僅特別指出告訴人鉅陞公司。○○○更進一步指出是與鉅陞公司相同部分，核與鑑定報告中所述關於編碼程式編號及編碼相符。被告辯稱：參考業界代碼，有可能與鉅陞公司代碼相同云云。被告李旺生亦不否認鉅陞公司之雙軸機台，在業界市佔率較高，而參考鉅陞公司機台之程式編寫等語。足證被告冠昱公司因參考市佔率較高之鉅陞公司雙軸機台，而有侵害鉅陞公司著作權之動機。 (二)本院認定無罪之理由：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據。而犯罪事實之認定，應憑證據，倘未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合認定被告犯罪事實之積極證據而言，包含直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人，均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依據罪證有疑，利於被告之證據法則，不得遽為不利被告之認定（參照最高法院30年度上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號、104年度台上字第1801號刑事判決）。 (三)被告就系爭程式部分未違反著作權法規定： 1.張榮峰為據爭程式之著作權人：告訴人張榮峰因原著作權人○○○之讓與，而享有據爭程式之著作財產權，此有著作權證書、著作財產權讓與契約書附卷可憑（見他字卷第9、18至21頁）。故告訴人擁有據爭程式之著作財產權，應堪認定。告訴人自行提供系爭程式之程式碼文件，併與告訴人據爭程式之程式碼文件，送交臺經院鑑定，鑑定結果認據爭程式屬於電腦程式著作，系爭程式構成對著作物有表達抄襲而侵害其重製權等情，固有扣案之臺經院鑑定報告書為憑。惟告訴人所提供之系爭程式之來源為何，是否係被告冠昱公司所製作，自應先予究明。 2.告訴人鉅陞公司送交臺經院鑑定之系爭程式來源： ⑴告訴人○○○證稱經○○○表示同意複製系爭程式： ①證人即告訴人鉅陞公司副總經理○○○於原審固結證稱：當初○○公司是鉅陞公司之客戶，現在是被告冠昱公司之客戶，在業界有聽說○○公司有購買冠昱公司之機械，因在業界有盛傳冠昱公司與鉅陞公司之機械很接近，本人於102年7月間前往查看，過去時確實有看到機械，本人就徵求○○○之同意，稍微瀏覽冠昱公司之機械，本人覺得冠昱公司機械之設計與操作方式，均與鉅陞公司相似度高，本人遂徵求○○○之同意，詢問能否拷貝機具之軟體，○○○表示同意，本人有拷貝軟體，本人自己操作，用記憶卡pcmcia拷貝，○○○有在旁邊，本人沒注意亦不知情，他有沒有在旁邊看，或是他在旁邊從事自己之事情，本人當時向○○○表示你機臺裡面之軟體，可以讓我拷貝嗎。其回答可以，你自己去拷貝。本人當時沒有注意型號，因據本人所知，冠昱剛開始新出來機臺，有些地方可能沒有貼型號，本人只是看其外觀很像鉅陞之機臺，本人特別詢問○○○，問他這個是不是冠昱機臺，其表示是向冠昱公司購買。本人始確定這機臺是冠昱所生產機臺，本人將○○○同意之機臺軟體拷貝出來後，回家使用，因軟體在一般電腦上無法打開，依本人技術亦無法打開，本人回去用鉅陞公司同機型之工業電腦打開，雖可打開，然不能修改，因冠昱公司有鎖碼。冠昱公司之電腦鎖碼功能，無法編輯，僅能檢閱，鎖碼原因並非程式不能拷貝，鉅陞公司有交付記憶卡予鑑定單位，鑑定單位表示依他們技術無法在個人電腦打開，本人無法下載轉成文字檔，故就工業電腦之螢幕逐頁拍攝，將照片編號，為方便鑑定，將照片上之程式key in成文字檔儲存等語（見原審卷一第188至190、191頁背面至194頁）。 ②證人○○○於109年1月16日之審判程序結證稱：本人認識○○○約7、8年，認識○○○前，先認識其父親，因本人有客戶，去幫我客戶從事售後之服務，認識○○○之父，○○○嗣後在本人客戶處上班，本人因其父之關係認識○○○，本人客戶使用本人之機器，○○○在客戶處操作鉅陞公司之機器，因○○○工作之初，操作機器有些不瞭解，會請教本人問題，次數不止1次。本人認識○○○時，其父開設○○公司，○○○當時可能在當兵或在別地方工作，○○○嗣後自本人客戶離職後，即回○○公司，當時本人未到過○○公司，○○○與其父嗣後向鉅陞公司購買機器，因在本人客戶處是操作鉅陞公司之機器，是對鉅陞公司機器較熟悉，○○○回○○公司時，想買同牌機器作生產，嗣後至鉅陞公司購買機器，因而成為鉅陞公司之客戶，本人至○○公司作售後服務期間，常至○○公司。有次至○○公司作售後服務時，發現放在鉅陞公司機器旁邊，有一台新機器，本人詢問○○○，此為何廠商所製作，○○○表示此為冠昱公司所製造之機器，本人看全部外觀大致一樣，且工業電腦之廠牌亦相同，畫面幾乎一樣，本人就詢問○○○，表示是否可拷貝那台機器之電腦程式，因機器最重要為電腦程式，當時本人與○○○關係保持不錯，是○○○同意本人拷貝電腦程式。當時看到之新機器為單軸，因該台機器之定義，是以內圓為主，外圓為輔，其與鉅陞公司相同，並與鉅陞公司賣予○○公司之機器相同，同為單軸，內圓為主，外圓為輔。本人有詢問○○○，表示冠昱公司之操作方式與功能，是否與鉅陞公司相同，○○○表示差不多，○○○同意本人拷貝電腦程式。冠昱公司與鉅陞公司均使用○○○公司之操作電腦，是當庭操作之，操作很簡單，面板左邊有記憶卡插槽，本人持記憶卡插入冠昱公司之機台，有選項可拷貝或輸入資料或輸出，拷貝時不需輸入密碼（見本院卷三第54至70頁）。 ③綜上所述，證人○○○陳稱因聽聞業界盛傳其客戶○○公司有購買被告冠昱公司之機械，且機械與其公司機械很接近，其基於○○公司之關係，前於102年7月間前往○○公司查看，看見與其公司外觀相像之機臺，其詢問○○○是否為被告冠昱公司之機臺，○○○表示係向被告冠昱公司購買，其詢問○○○可否拷貝機臺之軟體，經○○○同意，其以記憶卡拷貝電腦程序，因被告冠昱公司機臺雖有鎖碼，僅不能編輯，仍可拷貝與檢閱，不需輸入密碼，○○○嗣將記憶卡送交鑑定單位，因鑑定單位表示依其技術無法在個人電腦開啟，故其以工業電腦開啟軟體後，拍下電腦螢幕，並將照片之程式繕打成文字檔送交鑑定等情。 ⑵○○○證述否認同意○○○複製系爭程式： ①觀諸○○公司向被告冠昱公司購買系爭機具之訂購確認單、出貨明細表所載（見原審卷一第165至166頁）。可知○○公司係於102年8月14日向被告冠昱公司訂購系爭機具，並於102年12月4日交機，足見○○公司向被告冠昱公司購買及取得系爭機具之日期，均在102年7月後，已難認證人○○○有於102年7月間至○○公司拷貝取得系爭程式之可能性存在。 ②證人即○○公司組長○○○於原審結證稱：依據○○公司與向被告冠昱公司間之訂購確認單及出貨明細表，本人知道○○公司於102年8月14日有向被告冠昱公司購買型號系爭機具，告訴人鉅陞公司之人未至○○公司查看冠昱公司之機具。證人○○○除未曾至○○公司，向本人表示要查看向被告冠昱公司購買之機臺外，○○○未曾至○○公司詢問關於○○公司向冠昱公司購買機臺之相關問題，是○○○證述於102 年7月底有至○○公司查看系爭機具，應不可能，因○○公司尚未訂購，本人未使○○公司以外之人，至公司處拷貝冠昱公司所提供之機臺電腦程式，本人不懂拷貝冠昱公司研磨機內部電腦程式，○○公司內無人會操作拷貝模式等語（見原審卷一第202、203頁背面至204、205頁背面、206頁背面至207頁）。 ③證人○○○於109年1月16日之審判程序結證稱：本人對○○○是否曾至○○公司觀察向冠昱公司所買機器沒有印象，本人向冠昱公司於101年7月時訂購一台KG150，交機時間於11 月多；102年8月14日訂購一台KG500，交機時間應於102年12月或103年1月。○○○於101年7月間至○○公司時，所看到之機台是否為KG150，因當時本人不在。○○公司曾向鉅陞公司購買S10之設備，然S10與KG150外觀、功能、正負向線操作模式、加工模式均不同。○○公司僅有一廠房，機器均擺在同處。○○公司有KG500與KG150型號之機具，因機具內之應用程式是○○公司獨立開發，倘由第三人拷貝，參數值、技術層面及應用程式會外流，會影響○○公司之經營，是拒絕第三人之拷貝。KG150是單軸，KG500是雙軸，KG150無車削之模式，而KG500有車削之模式等語（見本院卷三第54 至70頁）。 ④參諸證人○○○之證言可知，○○○未曾至○○公司向其表示欲查看向冠昱公司購買機臺，或詢問○○公司購買冠昱公司機臺之問題，亦未曾有人在○○公司處複製冠昱公司機臺之電腦加工程式，○○○或○○公司人員均不知如何複製電腦加工程式。○○公司有KG500與KG150型號之機具，因機具內之應用程式，倘由第三人拷貝，參數值、技術層面及應用程式會外流，會影響○○公司之經營，是拒絕第三人之拷貝。職是，本院勾稽系爭機具之訂購確認單與出貨明細表、證人○○○之證言，並衡諸交易市場之商業利益保護，證人○○○雖陳稱其至○○公司查看系爭機臺，並經○○○同意拷貝取得系爭機臺之電腦加工程式云云。顯與○○○證言、訂購確認單、出貨明細表及商業利益之保護，有所扞格，自難信為真正。 ⑶○○○無法以記憶卡取得系爭程式： ①被告冠昱公司製造之系爭機具係採用日本○○○(FANUC)公司之控制器，並委託豐機公司開發內外圓磨床配電及○○○操作軟體開發，前於100年4月10日簽訂內圓磨床程式開發合約書，契約期間自100年4月10日起至102年8月31日止，此有合約書、臺灣○○○公司自動化股份有限公司電子計算機統一發票、豐機公司統一發票等件在卷可稽（見偵字卷第15至20、27至29頁）。依據證人即豐機公司工程師○○○於原審結證稱：被告冠昱公司委託本人設計製作型號系爭機具之電腦加工程式，完成程式設計後，以密碼保護方式避免第三人瀏覽觀看或編輯，除不能編輯、不能下載及不能刪除外，亦不得在工業電腦螢幕上觀看，且因合約未交予冠昱公司，冠昱公司應不知密碼，僅豐機公司能編輯與觀看，而鎖碼之內外圓磨床電腦加工程式，不可能用記憶卡插到研磨床機具上面，讀取下載程式軟體等語（見原審卷一第208、209頁背面、215頁背面至216頁）。本院勾稽合約書、統一發票及證人○○○之證言，可知豐機公司受冠昱公司委託設計系爭機具之電腦加工程式，設有密碼保護，致無法編輯、下載、刪除或觀看，豐機公司亦未將密碼交付冠昱公司，自不可能以記憶卡取得系爭程式。 ②台灣○○○股份有限公司於109年3月10日函文略以：100年4月7日至102年12月31日間，被告冠昱公司曾向本公司購買控制器，該等控制器均有鎖碼功能，倘購買者未使用鎖碼功能，自可閱覽該程式，並使用CF、PCMCIA記憶卡拷貝機台程式，鎖碼功能係本公司控制器之標準配備，功能可依工具機廠商之需求自由應用，倘使用鎖碼功能，則無法複製、閱覽、編輯或改寫程式，他人亦可自行撰寫程式保護軟體，外掛於本公司之控制器，以保護程式不遭他人閱覽、複製、編輯或改寫（見本院卷三第176頁）。準此，○○○公司生產控制器均含有鎖碼功能，使他人無法複製、閱覽、編輯或改寫程式，使用控制器可自行撰寫保護軟體、外掛於控制器上保護程式，不遭他人閱覽、複製、編輯或改寫，此與為被告冠昱公司撰寫軟體程式之證人○○○所述相符（見本院卷三第153至154頁）。益徵○○○無法在○○公司處，自行以記憶卡拷貝取得系爭機具之電腦加工程式。 ⑷系爭程式未抄襲據爭程式： ①證人○○○於原審結證稱：受冠昱公司委託所設計之電腦程式，在系爭機具產生之效果部分，依客戶要使機構如何運作，依照客戶之需求內容製作驅動程式，豐機公司利用○○○內建之功能，繼而建構客戶要求之功能，要使機臺動作之程式寫入驅動程式，○○○本身有代碼或參數，提供豐機公司程式設計者使用，其有標準之PLC程式基礎，豐機公司另外撰寫，有標準之Gcode格式，要利用Gcode做程式撰寫，Gcode是○○○預先設定好供程式設計者使用之參數代碼，其為原廠之ISO規範，有定義基本之程式架構，豐機公司利用這些架構Gcode使機器之驅動程式運作，○○○本身提供之代碼，供設計者使用之代碼快逾百個，本人這邊有手冊，像標準有G0、G01、G02、G03，代碼均各自代表不同之意思，每個Gcode均有各自之定義，是控制器欄就有規定功能，豐機公司必須依照控制器所設定好之代碼或參數，從事撰寫程式，在本人撰寫該程式前，並無機會接觸鉅陞公司驅動類似機器之電腦加工程式，依據扣案之○○○公司操作說明書、維修說明書、參數說明書、Operator's Manual，撰寫主要程式是參考操作說明書、common tolathe system/machining center system 之Operator's Manual ，因每間機械商之設備不同，客戶向豐機公司說明其設備如何互動，繼而依照○○○可完成之動作部份，撰寫程式。依據臺經院鑑定報告書一第39頁程式碼之比對部分，上面有英文字母、# 字號、字號901 等，均是○○○規定，G0、G01 、G02 等亦為○○○規定，僅能用代碼組合，繼而使機器運轉驅動程式。依據臺經院鑑定報告書一第39至104 頁之程式碼之比對部分，內容一致是黑色，內容不一致是紅色，就鑑定結果高達60% 之原因部分，因○○○有很多限制，像9000項目，倘依據走軸向，有X 軸、Y 軸、Z 軸三個軸向，Z 要搭配# 字號26，Y 要搭配# 字25，因係類似功能之機器，是類似動作之下，同為○○○公司之控制器，所以相關驅動之參數相同，因黑色是相同部分，大部分均屬於此範疇，因○○○限制好製作之方式等語（見原審卷一第208 頁背面至210 、214 頁背面至 215 頁）。 ②本院審酌證人○○○之證述可知，被告冠昱公司委託豐機公司設計系爭機具之電腦加工程式，豐機公司利用○○○控制器預先定義之基本程式架構及參數代碼，其有逾百個G代碼，依冠昱公司對於系爭機具之作動需求撰寫驅動程式，主要參考○○○公司之操作說明書、Operator's Manual等，豐機公司撰寫系爭機具驅動程式前，未曾接觸鉅陞公司機具之電腦加工程式。倘不同之機具均採用○○○之控制器，因受預先定義之基本程式架構及參數代碼之限制，撰寫之程式碼會有一定程度之相同。例如，程式碼9000，走Z軸就要搭配#字26、Y軸要搭配#字25。再者，觀諸扣案之○○○控制器操作說明書、參數說明書所示，分別定有G代碼列表暨各代碼之功能、解釋、限制、舉例等項目，暨參數表示法、標準參數設定表與各參數之輸入類型、數據類型及數據範圍，足見在○○○控制器之架構，撰寫驅動程式，確受有諸多定義或範圍之限制。且鉅陞公司製作「D1CNC複合式內/外圓磨床」機具，係採用日本○○○(FANUC)公司之控制器，此觀諸臺經院鑑定報告書一記載即明。職是，告訴人之據爭程式與系爭程式，縱有某種程度之相同或近似，無從遽認係系爭程式抄襲據爭程式。 3.機具之操作說明書與電腦程式為不同著作權： ⑴電腦程式之功能相同原始碼未必相同：機具操作說明書關於電腦加工程式之部分，在於說明加工程式，可分為主要加工程式及輔助加工程式，並逐一記載各加工程式代號、功能及說明、如何呼叫各加工程式、呼叫加工程式必須設定與參數及巨集變數、連續動作示意圖，並未載明加工程式本身之原始碼。縱電腦程式之功能相同，不同人亦有不同撰寫方式，完成之原始碼不完全相同。因不同程式創作者會有不同之風格、習慣或語法。電腦程式雖達到之功能相同，然不同程式創作者所撰寫之程式，有其差異性。系爭程式新增之程式碼多達兩千多行，對於程式設計師而言，其表達方式並未完全受限，倘由不同之程式設計師撰寫與系爭程式相同之功能，其撰寫內容必然有所差異，故無法從得知電腦加工程式本身之原始碼為何。 ⑵電腦程式著作、語文著作及圖形著作不同：系爭機具採日本○○○公司之控制器，○○○內建有固定功能及規範，縱部分加工程式因功能簡單，僅需少量程式碼即可達成，一併參酌○○○公司操作說明書後，雖能得知加工程式本身之原始碼，惟原始碼中對應內建功能部分，自非屬告訴人之程式著作。另原始碼中對應內建規範部分，有思想與表達合併原則之適用，應不受著作權保護。準此，系爭說明書固有重製據爭說明書，然電腦程式著作、語文著作及圖形著作分屬不同著作，中華工商研究院鑑定報告認為冠昱公司系爭機具之系爭說明書抄襲鉅陞公司機具之據爭說明書，仍無法認定冠昱公司對應機具上所載之系爭程式，亦侵害鉅陞公司對應機具上所載之據爭程式之著作財產權。 4.檢察官聲請調查證據核無理由：參諸本案卷證資料及調查證據之結果，不足證明告訴人送交臺經院鑑定之電腦加工程式及操作說明書，係被告冠昱公司系爭機具之電腦加工程式，其來源無法證明為被告冠昱公司，此電腦加工程式有無重製告訴人之機具，即與本案被告有無侵害告訴人著作財產權之犯行無涉，檢察官聲請將此電腦加工程式送請鑑定，是否侵害告訴人著作權，核無必要性，應予駁回。檢察官雖另聲請至○○公司複製向被告冠昱公司購買機具之電腦加工程式，然本件起訴之犯罪事實，係認冠昱公司，其於不詳時地意圖銷售而擅自製作系爭機具之電腦加工程式及操作說明書，並銷售予○○公司而散布之，嗣告訴人鉅陞公司於102年7月發現○○公司向被告購買之系爭機具之電腦加工程式及操作說明書與告訴人之機具相似，經送臺經院鑑定認定侵害告訴人之著作權等情，可知檢察官起訴冠昱公司侵害告訴人著作財產權之行為，係於102年7月前所為，○○公司嗣於102年8月14日始向冠昱公司訂購系爭機具，並於102年12月4日交機，已於102年7月後，自非在檢察官起訴事實。況起訴事實未記載冠昱公司有何銷售系爭機具予○○公司而散布該電腦加工程式之情事，是縱於原審與本院審理時再行自○○公司取得系爭機具之電腦加工程式，此與檢察官起訴所指之系爭程式不具同一性，無從執為認定被告冠昱公司及李旺生犯罪事實有無之證據。準此，因認此部分調查證據之聲請，無必要性，應予駁回。 (四)無罪推定原則：揆諸前揭事實，核被告李旺生所為，為系爭說明書重製據爭說明書，基於先後為犯罪行為與上開無罪部分行為。除上揭論罪科刑部分外，被告就系爭程式部分未有著作權法第91條第2項、第91條之1第2項之犯行，復查無客觀之其他證據，足資佐證被告有重製與散布侵害他人著作財產權之物，依罪證有疑，利於被告原則，不能僅以推測或擬制之方法，為被告此部分有罪之認定，是依公訴人所舉之證據，無從說服本院形成被告此部分有罪之心證，應為無罪諭知。職是，原審此部分，認定被告無罪，核無違誤，應予維持，爰駁回檢察官此部分之上訴。參、本判決結論：綜上所述，原審判決認被告李旺生改作據爭說明書為系爭說明書之行為，不成立著作權法第91條第1項重製他人著作財產權罪嫌，而為無罪認定，容有違誤。準此，公訴人上訴指摘原判決就上揭犯罪部分，認事用法不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，量處被告李旺生拘役50日，應執行拘役50日，如易科罰金以1,000元折算1日；被告冠昱公司罰金10萬元。至公訴人上訴指摘被告就系爭程式違反著作權法第91條第2項與第91條之1第2項之罪部分，無法證明成立犯罪，上訴人就此部分上訴，應予駁回。據上論結，依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第300條第1項前段、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，著作權法第91條第1項、第101條，刑法第41條第1項前段判決如主文。本案經檢察官林俊言提起公訴，檢察官鄒千芝提起上訴，檢察官朱帥俊、孫冀薇、田炳麟、鍾鳳玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　16　　日智慧財產法院第一庭審判長法　官　李維心法　官　蔡如琪法　官　林洲富以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　16　　日書記官蔡文揚附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。

智慧財產及商業法院105年度刑智上訴字第42號

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