106年度刑智上易字第37號｜智財：詐欺等｜裁判日期：107 年 02 月 08 日

智慧財產法院刑事判決 106年度刑智上易字第37號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上　訴　人即被告林俊華被告　杜愫娟上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度智易字第67號，中華民國106 年4 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第20041 號、105 年度偵字第6377號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴均駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林俊華、被告杜愫娟共同犯公司法第19條第2 項之非法以公司名義營業罪，各處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準、未扣案犯罪所得之本票16張沒收及被告杜愫娟緩刑2 年，另被告2 人涉犯詐欺部分，不另為無罪諭知，其認事用法與量刑，均無不當，應予維持，並引用第一審判決記載之事實、證據及理由。二、檢察官上訴意旨略以：（一）證人丁○○雖於偵訊及審理時證述關於被告杜愫娟部分究有無保證為瑞士原裝進口產品一情，前後有所不符而原審未予採信，然證人丁○○就被告林俊華部分，前後之證述均為一致且相符，原審並未具體說明證人丁○○就被告林俊華證述之部分係何因不可採信，即認證人丁○○之證述全部不可採信，尚有未當。再證人○○○及○○○分別於偵訊時具結供稱被告2 人確有稱產品來自瑞士等語，以證人2 人與被告間並無任何嫌隙，應不至甘冒偽證之風險而為虛偽陳述，互核證人2 人之證述與告訴人之證述相符，是告訴人及證人○○○及○○○之證述應堪採信為真實。（二）原審認證人丁○○審理時證述：對於產品是否為瑞士原裝進口當然是重要事項等語，然於合約書就保證產品為瑞士原裝進口一節竟隻字未提，有違常情等語。然證人丁○○於審理時亦證述：「產品的瞭解都是由江小姐，因為江小姐本身是美容師，這個東西江小姐比較清楚，我只負責公司簽約的部分」、「（問：不管是你跟江小姐，還是直接從被告這邊瞭解，在簽約之前，有無查證過瑞士有無這個公司或產品？）沒有查證過」、「（問：你們有無查證過市面上關於瑞士進口產品的市價，跟被告他們的售價的差異？）也沒有查證，這個東西我是外行，因為我沒有做過」、「（問：既然瑞士原裝進口是重要內容，為何你在契約內不明文規定，只是口頭約定？）當時也沒有想這麼多，第一次出來做生意」、「（問：都沒有查過他們有無代理瑞士公司的授權？）被告有給我」、「（問：提示偵卷第58、59頁，你所說的被告代理瑞士公司產品的文件，是否是這兩張英文說明？）對」、「（問：你在本案之前，有無從事過化妝品或美容保養品的美容業務？）都沒有」、「（問：這是第一次接觸？）是」、「（問：就產品的售價是原裝的或國內產品的售價，你是否瞭解？）不瞭解的」等語，是證人丁○○於審理時證述係第一次從事保養品之販售，對於相關細節並不清楚，未能於契約中載明所有注意事項，難謂有悖常情。況參以一般人對於契約應記載條款之內容為何不甚清楚，至多瞭解應於契約中載明所購買產品之數量、品名、單價抑或總價，付款之相關事宜，對於產品本身之細節是否應於契約上載明一節甚少要求，事屬常見。再參以被告林俊華與證人丁○○所簽訂之契約內容第七條合約中止條款觀之，均僅有甲方即瑞士伊沛公司的片面中止合約之規定，均未有當瑞士伊沛公司未能履行契約時，乙方即證人丁○○所得主張之中止契約抑或請求損害賠償違約金之約定。亦未要求被告林俊華就本件契約關於立合約人乙方部分，瑞士伊沛公司及負責人需簽名及用印，有上開契約可參，核與證人丁○○之前開證述第一次做生意，對於細節並不清楚等語相符。又本件契約之標的金額高達新臺幣（下同）120 萬元之情況下，證人丁○○仍簽立上開單方有利於瑞士伊沛公司，卻未能完整維護證人丁○○權益之契約書，更證證人丁○○確係不諳交易之相關重要事項，是否應於契約上完整載明一情。是原審認定證人丁○○未能於契約上請求載明產品為瑞士原裝進口之重要事項，有違常情一節，尚嫌速斷。（三）原審認告訴人丁○○與被告杜愫娟之LINE對訊紀錄中，被告杜愫娟明確否認產品為瑞士進口等語，有LINE對話內容可參。本案經告訴人丁○○於民國104 年2 月13日提出詐欺告訴，被告杜愫娟若有為否認產品係瑞士原裝進口之LINE對話照片之有利於被告2 人之證據，豈會延至106 年間審理時，被告杜愫娟始提出該對話內容，是被告杜愫娟所提出之LINE對話照片真實性誠有疑義。退步言，縱認被告杜愫娟所提出之LINE對話內容為真，觀諸被告杜愫娟所提出之對話內容，告訴人丁○○係於某日下午5 時16分與被告杜愫娟對話內容中提及，被告2 人所出售之產品為瑞士原裝進口，被告杜愫娟於同日下午5 時19分、32分回覆告訴人丁○○之前開疑問時，並未否認告訴人所稱產品為瑞士原裝進口一情，倘被告杜愫娟及林俊華所販售之產品並未宣稱為瑞士原裝進口，對於告訴人丁○○之質疑及不實指責時，應當下否認該內容，不會遲至告訴人於同日晚間9 時15分時請被告提出進口憑證時，始否認產品為瑞士原裝進口一情。是被告杜愫娟之前開行徑更證其係因無法提出進口證明為卸責而空言否認，不足採信。（四）證人○○○於偵訊時證述：「我們簽完約後她有給我們一份資料，裡面有一份進口憑證，但是是十幾年前的，我有請他們提供近期的」等語，故證人○○○於簽約後取得進口憑證，隨即對於被告杜愫娟所提出之進口憑證真實性有所疑義時，再進一步要求被告等提出近期之相關資料等情。是證人○○○與告訴人丁○○係於簽約後才要求被告等人提出相關憑證，既告訴人丁○○因已簽約必須履行給付之義務，否則即有違約之風險，縱被告2 人拒不提出相關憑證，告訴人亦需履行給付價金義務。本件告訴人所提出之授權書係以英文書寫，並非每個人之智識程度均得瞭解授權書之內容，更遑論能注意其記載內容為何及有無用印等細節，故告訴人始會簽立不利於己之本件契約。（五）原審認定之犯罪事實：「林俊華與杜愫娟係夫妻。2 人均明知其共同經營之『瑞士伊沛專業保養品公司』、『威肯國際股份有限公司』均未經設立登記，且所販售之『espacy』品牌化粧品，其原產地均非瑞士國，竟共同基於販賣虛偽標記原產國之產品及非法以公司名義營業之犯意，先自不詳之日起，在其販售之化粧品包裝盒及瓶身上，皆標示有瑞士國之國旗圖樣及瑞士國之國名『SWITZERLAND 』文字，產品條碼前3 碼標示為『761 』（代表瑞士進口），用以表示該產品之原產地係瑞士國，而為虛偽標記」等語。被告2 人明知所出售之保養品均非來自瑞士，其2 人所使用之公司名稱確為瑞士伊沛公司，其產品之包裝上之條碼印有「761 」之數字，標示產品原產地為瑞士，已經原審認定在案。經檢察官當庭勘驗本件系爭化妝品外盒之字樣均為英文，品牌：espacy，品牌下方有瑞士國徽，switzerland ，有貼中文標籤，標示產品名稱、編號、容量、成分、功效、使用方法，並有註明：「原廠：瑞士espacy原廠」、總代理威肯國際股份公司，一般化妝品，免衛署字號，並有其他產地之標示，有勘驗筆錄可參。一般消費者見到瑞士伊沛公司所銷售之產品包裝上，印有標示產地來自瑞士之條碼，並由威肯公司代理進口，即會聯想瑞士伊沛公司所販售之產品來自瑞士，若非被告2 人無詐欺之犯意，被告2 人何以明知產品非產自瑞士，卻故意以上開不實之內容使人認知上開保養品係來自瑞士一節，足見被告2 人確有詐欺之犯意至酌。（六）原審認定被告林俊華與告訴人丁○○之對話內容可知，告訴人係知悉本件系爭產品非來自瑞士一節。據被告林俊華所提出之上開對話內容：「產品要用紫色或銀色包裝盒，銀色有瑞士英文，廣告公司提供誤印，我在臺灣都用紫色」等語，就被告林俊華之前開「廣告公司提供誤印」一語，並無主詞，故廣告公司提供誤印究係指瑞士英文誤印抑或紫色誤印，於上開對話中無法得悉，原審據此認定告訴人知悉產品非來自瑞士一情，容有疑義。原審既已認定被告2 人就虛偽標示產地為瑞士一情係明知狀態，故於包裝盒印有瑞士英文一節即故意為之，顯非誤印，是就「廣告公司誤印」一語，非指瑞士英文一情無訛。再以一般消費者之習慣，若認定為瑞士品牌之商品，應較國產之價格為高，是告訴人為行銷之目的，特於產品包裝上標示「瑞士」等文字，冀以較高價格及便利行銷，實符合一般交易習慣，是告訴人於前開對話提及：「我產品到中國要提高售價」等語，並無悖逆常情，尚難據此認定告訴人知悉產品非來自瑞士。（七）原審認定告訴人如欲取得大陸地區之代理權，理應直接找「espacy」之瑞士原廠商，可免去被告之層剝及關稅等語。惟按前述，告訴人證稱係第一次從事保養品買賣且不諳相關事項等語，實難期待告訴人能夠越過被告林俊華等人直接找瑞士原廠代理銷售產品。況以臺灣經濟多以中小型企業為主，居間多賴貿易公司自國外進口相關原料、產品以供生產、銷售。加以告訴人向被告2 人所購買之產品並非均要銷售至大陸地區，為雙方所是認，故告訴人未直接找瑞士原廠之行為模式，實無不妥之處。原審漏未審酌上情，遽認被告2 人就詐欺部分不另為無罪諭知，容有未洽。三、被告林俊華上訴意旨略以：本案商業行為發生在103 年3 月間，105 年方才修法扣犯罪所得，且告訴人有105,000 元未付款，伊給的產品、授課成本，不僅沒獲利，還賠了6 萬多元；又因配偶即被告杜愫娟罹患癌症，經濟陷入困境，必不再犯，請給予緩刑等語。四、證據能力：（一）按：「刑事訴訟法第308 條規定：『判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。』同法第310 條第1 款規定：『有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。』及同法第154 條第2 項規定：『犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。』揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之『證據』，即為該法第154 條第2 項規定之『應依證據認定之』之『證據』。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定『應依證據認定之』事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100 年臺上字第2980號、101 年度臺上字第116 號、第4681號、102 年度臺上字第3161號、第921 號刑事判決意旨參照）。（二）次按︰「刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而『傳聞排除法則』中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為『彈劾證據憑信性或證明力』之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱『彈劾證據』（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條亦已就此項『彈劾證據』予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力」（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號刑事判決參照）。（三）綜上所述，傳聞證據或不具證據能力之證據，得用以認定犯罪事實之不存在，並得用以彈劾證人之信用性，且無需於理由中說明其證據能力，從而被告2 人所提告訴人與被告林俊華間之LINE通訊紀錄（見原審卷第48、49、65、66頁、第143 至145 頁）、告訴人與被告杜愫娟間之LINE通訊紀錄（見原審卷第146 至150 頁）、告訴人所提上訴理由意見陳述狀（見本案卷第22至25頁），均得據為認定被告2 人無罪部分之證據，而非無證據能力。五、除引用第一審判決記載之事實、證據及理由外，茲就認定被告2 人犯罪部分及無罪部分所憑之證據與理由，補充如次：（一）告訴人丁○○對於被告2 人涉犯詐欺告訴人之指述，證明力不足： 1、被告林俊華陳稱略以：本案商業行為發生在103 年3 月間，告訴人有105,000 元未付款等語（見本案卷第28頁背面），告訴人於原審亦主張：請求被告賠償80萬元等語（見原審卷第22頁），另參酌告訴人與被告林俊華早於偵查階段，即於偵查庭激烈爭執民事問題（見臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第20041 號偵查卷宗（下稱：「偵字卷」）第14頁背面、第15頁正面），足見告訴人與被告林俊華間，目前仍有未決之民事法律關係，且告訴人提出本案告訴，其利害關係原本即與被告2 人相反，況在被告林俊華於104 年8 月27日偵查庭當庭對告訴人提出告訴（見偵字卷第15頁正面）前，檢察官最初於104 年7 月29日簽分偵案辦理時，告訴人之身分原為被告（見臺灣臺中地方法院檢察署104 年度他字第1404號偵查卷（下稱：「他字卷」）第46頁），本案起訴書亦記載：「嗣丁○○將向林俊華、杜愫娟購買之上開化粧品銷售予其下游美容保養店業者方馨儀，遭方馨儀之客戶質疑包裝有嚴重瑕疪，應非瑞士進口，方馨儀遂向丁○○要求退貨，丁○○乃轉向林俊華、杜愫娟要求提供化粧品自瑞士原裝進口之報關單或其他資料並協商處理之方式，因無結果，丁○○乃向臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴，始循線查獲上情」（見原審卷第2 頁背面），無論告訴人本身有無詐欺其客戶或消費者之意思，其均能藉由對被告2 人提出指控，以圖自清，並或能減免對於方馨儀或其他客戶之民事責任，故告訴人於本案之指述或證述是否真實，已屬可疑。 2、關於被告2 人所提告訴人與被告林俊華間之LINE通訊紀錄（見原審卷第48、49、65、66頁、第143 至145 頁），告訴人於原審106 年1 月17日之審判程序具結作證，經檢察官與法官反覆詢問確認，告訴人當天即陳稱至少11次以上「沒有印象」、「完全沒有印象」（見原審卷第110 頁正面至第117 頁背面），並至少陳稱兩次「不確定」（見原審卷第110 頁背面、第112 頁），嗣於本院106 年12月1 日準備程序時，告訴人先陳稱：「於原審法院時我就說對這談話內容沒有印象」等語（見本案卷第81頁），其稱「我就說…」，意指維持其於原審法院之說法，嗣受命法官進一步詢問：「是否可百分之百確定？」，旋即立刻改口陳稱：「我現在可以百分之百確定」等語（見本案卷第82頁）、「確定指控被告2 人偽造這2 頁資料（上開LINE通訊紀錄）」。 3、對於被告2 人所提告訴人與被告林俊華間之上開LINE通話紀錄，告訴人於原審結證稱：「我真的很少跟他（被告林俊華）LINE」等語，乃表示曾與被告林俊華以LINE通訊，僅係次數或內容較少，尚非「沒有印象」，並另結證稱：「我沒有認為他是假的」等語（見原審卷第112 頁），而肯認該LINE通訊紀錄之真實性，嗣又於本院準備程序為前述之翻異前詞。 4、因此告訴人無論於原審106 年1 月17日之審判程序，以及本院106 年12月1 日準備程序，均曾當庭改口，而各有明顯前後完全矛盾、指述不一之情形，尚非檢察官前述上訴理由所稱之「然證人丁○○就被告林俊華部分，前後之證述均為一致且相符」等語。 5、關於前開被告2 人所提告訴人與被告林俊華間之LINE通話紀錄，告訴人於原審自承：LINE的相片是伊的等語（見原審卷第113 頁正面、背面），並於本院準備程序陳稱：LINE對話大頭照是伊的，曾有0000000000號碼，該手機內還有被告杜愫娟好友名單，被告杜愫娟將LINE上告訴人之頭像抓下來，偽造上開通訊紀錄，確定指控被告2 人偽造上開通訊紀錄，伊只有一個LINE等語（見本案卷第81至87頁），所謂「我只有一個LINE」，與告訴人所提「刑事上訴意見理由狀」記載：「伊有使用0000000000的電話…伊現在的LINE不是這個LINE」（見本案卷第24頁）所稱其前後有不同LINE帳號之陳述，顯然矛盾。 6、就告訴人前述所稱唯一之LINE帳號之通訊紀錄，依被告杜愫娟所提其與告訴人之通訊紀錄（見原審卷第146 至150 頁）所示，告訴人之圖像，顯示為卡通兔子圖案，而非告訴人前述所稱遭被告2 人下載之本人大頭照，足證告訴人所言不實。又告訴人於本院106 年12月1 日準備程序時自承：伊與被告2 人談合作時，至少有兩支手機號碼等語（見本案卷第84頁），經核與告訴人所提「刑事上訴意見理由狀」記載：「伊現在的LINE不是這個LINE」等語（見本案卷第24頁）相符，故應堪信為真實，足認告訴人應係以不同之LINE帳號，分別與被告2 人通訊。 7、綜上所述，告訴人丁○○對於被告2 人涉犯詐欺罪之指述，證明力明顯不足，自難據為認定被告2 人有何詐欺告訴人犯意之證據。（二）被告2 人所提告訴人與被告林俊華間之LINE通訊紀錄（見原審卷第48、49、65、66頁、第143 至145 頁），足證被告2人並無詐欺告訴人之犯意： 1、比較告訴人於原審法院之上開結證內容，以及其於本院準備程序之上開陳述，前者經具結之可靠性擔保（見原審卷第122 頁告訴人簽名之結文），後者則無，且前者較接近案發時間點，告訴人記憶理應較為深刻，卻仍陳稱：「我沒有認為他是假的」等語，自應以告訴人於原審法院之上開結證內容，較為可採，從而應認告訴人並未否認被告2 人所提告訴人與被告林俊華間之LINE通訊紀錄（見原審卷第48、49、65、66頁、第143 至145 頁）之真實性。 2、告訴人與檢察官均未提出任何證據，用以證明上開LINE通訊紀錄確為虛偽，以實其說，且被告2 人如確實偽造上開告訴人與被告林俊華間之LINE通訊紀錄，其內容應係偽造被告林俊華直接對告訴人告知所提供之產品均為國產等語，不至有檢察官前述上訴理由之質疑空間；而被告2 人如確實偽造上開告訴人與被告杜愫娟間之LINE通訊紀錄，其內容應係立即否認被告2 人曾向告訴人宣稱所提供產品為瑞士原裝進口者等語，而不至有檢察官前述上訴理由質疑之較遲回覆情形。 3、綜上所述，被告2 人所提前述LINE通訊紀錄內容均屬真實，應得據為判斷被告2 人確未涉犯起訴意旨所稱詐欺犯嫌之證據。 4、原審卷附之被告產品包裝所示：銀色包裝有「MADE IN SWITZERLAND 」（瑞士製造）之標示（見原審卷第26、27頁），紫色包裝則無（見原審卷第28、29頁）。而上開LINE通訊紀錄內容為告訴人：「林總，我們上個月談妥保養品賣到大陸的合作方案，我拿百分之三十的業務獎金，我已計畫25日到北京，找北京好友高總簽約合作，你產品可寄出了」，被告林俊華：「○○兄，好的」、「產品要用紫色或銀色包裝盒？銀色有瑞士英文，廣告公司提供誤印，我在臺灣都用紫色」（傳送紫色及銀色包裝盒各3 只之照片），告訴人：「我產品到中國要提高售價所以就我上次選定的銀色有瑞士才能提高價格」，被告林俊華：「○○兄，你確定這樣可以嗎？」，告訴人「我在中國人脈很廣，關係很好，中國市場很大，賣到中國給阿陸ㄚ沒問題啦」，被告林俊華：「瞭解，何時回臺？」，告訴人：「5 月5 日回臺」，被告林俊華：「○○兄，回臺再聚，祝到北京一路順風」。因此被告林俊華業已對告訴人提出是否得使用銀色包裝記載「瑞士製造」之質疑，告訴人仍選用該銀色包裝，用以提高價格，並強調自己在大陸人脈很廣故無問題等語，足證被告2 人並無詐欺告訴人之犯意，否則不至由被告林俊華向告訴人提出是否得使用銀色包裝記載「瑞士製造」之質疑，亦足證告訴人明知被告2 人所提供之產品並非瑞士原裝進口或瑞士製造者，否則不會提及使用銀色包裝記載「瑞士製造」後即可提高價格及在大陸關係很好沒問題等語，若告訴人誤信被告2 人所提供之產品確為瑞士製造或瑞士原裝進口者，原本即應用銀色包裝如實標示「瑞士製造」並以高價賣出，何以有是否選用銀色包裝及是否提高價格之問題？顯見告訴人早已明知被告2 人所提供之產品並非瑞士製造或瑞士原裝進口者，被告2 人並無詐欺告訴人之犯意。至檢察官前述上訴理由所稱被告林俊華係指「瑞士英文誤印抑或紫色誤印」則無關宏旨。（三）告訴人早已由價格知悉被告2 人所提供之產品並非瑞士原裝進口或瑞士製造者，故被告2 人並無詐欺告訴人之犯意： 1、告訴人於原審自承：被告林俊華販賣系爭化妝品予伊，一瓶單價應該是幾百元而已（見原審卷第115 頁正面、背面）、「真正國際大廠不可能控制成本控制成這樣」（見原審卷第109 頁）、「進口的價格跟國產的價格那又很大差異」（見原審卷第107 頁）等語，足證告訴人對於瑞士原裝進口之同類產品價格行情，知之甚稔，而告訴人知悉被告2 人產品之價格，並非在告訴人之顧客方馨儀寄給告訴人存證信函之後，而係在告訴人向被告2 人購買之初，足認告訴人於向被告2 人進貨時，即早已由進貨價格知悉被告2 人所提供之產品並非瑞士原裝進口或瑞士製造者。 2、被告林俊華販售之每瓶單價既僅數百元，已如前述，則毋庸任何相關產業之專業知識經驗，亦無須查訪價格，一般通常人均可知悉此種價位絕非瑞士原裝進口之瑞士製造產品，告訴人簽約120 萬元向被告林俊華進貨，更難諉為不知。 3、綜上所述，即使不以被告2 人所提告訴人與被告林俊華間之LINE通訊紀錄（見原審卷第48、49、65、66頁、第143 至145 頁）證明被告2 人並無詐欺告訴人之犯意，由告訴人明知被告2 人之販售價格遠低於瑞士原裝進口之瑞士製造產品乙節，即可認定告訴人早已由價格知悉被告2 人所提供之產品並非瑞士原裝進口或瑞士製造者，且告訴人在早已明知之情形下，自無必要再將「瑞士製造」或「瑞士原裝進口」乙節簽訂於其與被告林俊華之契約書內。（四）證人江佳於偵查時先證稱：被告林俊華說是從瑞士進口的等語，經檢察官詢問：「化妝品是原裝進口是杜愫娟還是林俊華告知你的？」旋即改稱「是杜愫娟講的」等語（均見偵字卷第16頁），前後證述顯然不一，無論其與告訴人或被告2 人有無仇隙，其證詞均難採信，況被告2 人縱明確告知證人江佳所提供之產品為瑞士原裝進口者，因證人江佳僅為告訴人與被告2 人間之介紹人，並非被害人，告訴人亦於偵查中自承：江佳現在在做的美容，跟伊沒有關係等語（見偵字卷第17頁正面），尚難因此斷定被告2 人必然有何詐欺告訴人之犯意，而檢察官亦未起訴被告2 人詐欺證人江佳，且告訴人早已明知被告2 人所提供之產品並非瑞士原裝進口之瑞士製造產品，已如前述，尚難僅憑證人江佳之證述斷定被告2 人必然有何詐欺告訴人之犯意。（五）告訴人於偵查中自承：「（簽約）當時接待我的都是林俊華，他很明確的有跟我說，是林俊華跟我介紹產品的，當時江佳、杜愫娟談，我跟林俊華談，杜愫娟有沒有跟江佳講我不曉得，但林俊華很明確的有跟我講他們的化妝品是從瑞士原裝進口」等語（見偵字卷第16頁背面），經核與證人即介紹人江佳於偵查中證稱：當天簽約時，是杜愫娟跟伊介紹，林俊華對告訴人介紹，林俊華有無跟告訴人講（化妝品是從瑞士原裝進口），伊不知道等語（見偵字卷第16頁背面、第17頁正面），江佳另於偵查中證稱：○○○應該是告訴人一起等語（見偵字卷第17頁正面），其使用「應該」2 字，尚非確定見聞，顯係其推測之詞，亦無證據證明係以實際經驗為基礎，故不足為證（刑事訴訟法第160 條規定參照），因此告訴人於簽約時，係與被告林俊華談，對於被告林俊華以外之人當時言談內容，未必確定。（六）證人○○○於偵查中陳稱：「丁○○是我們公司的總經理，我之前在丁○○北京江南富哇哈哈餐廳工作，丁○○是餐廳總經理，我是當客服部經理，我跟丁○○後來離職，離職後我們就回來臺灣，要一起做化妝品通路」等語（見他字卷第40頁背面），則其證詞是否偏頗告訴人，已非無疑。其另證稱：「他（林俊華）說他們化妝品是百分之百瑞士，有瑞士配合的人，所以是從瑞士原裝進口。因為那時候聽他這樣講，之後我們有向他追進出口資料，但他遲遲不給我們」等語（見他字卷第40頁背面），並未敘明當時被告林俊華宣稱化妝品為瑞士原裝進口之對象，除證人○○○自己之外，尚有何人，且告訴人於簽約時，係與被告林俊華談，對於被告林俊華以外之人當時言談內容，未必確定，已如前述，則被告林俊華縱明確告知證人○○○所提供之產品為瑞士原裝進口者，亦難因此斷定被告林俊華必然有何詐欺告訴人之故意，而檢察官亦未起訴被告林俊華詐欺證人○○○，況告訴人早已明知被告林俊華所提供之產品並非瑞士原裝進口之瑞士製造產品，已如前述，是尚難僅憑證人○○○之證述斷定被告林俊華必然有何詐欺犯行。（七）檢察官上訴理由認略以：「縱認被告杜愫娟所提出之LINE對話內容為真，觀諸被告杜愫娟所提出之對話內容，告訴人丁○○係於某日下午5 時16分與被告杜愫娟對話內容中提及，被告2 人所出售之產品為瑞士原裝進口，被告杜愫娟於同日下午5 時19分、32分回覆告訴人丁○○之前開疑問時，並未否認告訴人所稱產品為瑞士原裝進口一情，倘被告杜愫娟及林俊華所販售之產品並未宣稱為瑞士原裝進口，對於告訴人丁○○之質疑及不實指責時，應當下否認該內容，不會遲至告訴人於同日晚間9 時15分時請被告提出進口憑證時，始否認產品為瑞士原裝進口一情」等語，固非無見，然查： 1、告訴人與被告杜愫娟間之LINE通訊紀錄（見原審卷第146 至150 頁）所示，被告杜愫娟於當日晚間9 時24分回覆告訴人之完整說明為：「我們從來沒跟你說產品是瑞士進口，我問我先生才知道在簽約時，你要求選定使用銀色印有瑞士字樣的紙盒，才能高價銷往大陸，後來103/4/11我先生跟你在Line對話再次確認你選定的銀色盒子，市面上瑞士原裝進口產品一瓶要賣8 千-4萬元，我一瓶才賣你2-3 百元，依常識連關稅都不夠，不可能是進口的，你簽約後換了手機門號，又不敢直接與林總連絡，拿你選定瑞士字樣的盒子一直威脅恐嚇我，出貨降低價格不擇手段，就為了要獲取不當利益，這樣對嗎？」並標示告訴人於當日下午9 時36分已讀該則訊息，足證被告杜愫娟於當日下午5 時16分回覆告訴人「我只能這樣處理…我也希望能圓滿」，並於當日下午5 時32分回覆告訴人「其實是你不付款履約，公司從頭至尾也希望你履約，但也無從聯繫你」後，至當日下午9 時24分回覆告訴人前述完整說明期間，係向被告林俊華詢問並確認林俊華與告訴人溝通之過程及內容，尚難僅憑被告杜愫娟並未立即否認曾對告訴人稱係瑞士原裝進口產品，即斷定被告2 人必然有何詐欺告訴人之犯意。 2、且由該LINE通訊紀錄可知，告訴人於當日下午9 時36分閱讀被告杜愫娟所回覆之上開完整說明後，迄今並未提出否認該完整說明之LINE回覆，足證告訴人業已默認被告杜愫娟該完整說明回覆之內容，係與事實相符者，並由該被告杜愫娟之完整說明內容，可知被告2 人所提告訴人與被告林俊華間之LINE通訊紀錄（見原審卷第48、49、65、66頁、第143 至145 頁）確屬真實。 3、被告林俊華於原審辯稱：被告2 人所提告訴人與被告林俊華間之LINE通訊紀錄（見原審卷第48、49、65、66頁、第143 至145 頁），偵查中不敢講是怕被起訴等語（見原審卷第141 頁背面），足認被告林俊華擔心遭起訴詐欺告訴人以外之人，故於原審始提出上開LINE通訊紀錄，所辯尚屬合理，故被告杜愫娟應係基於同一理由，始於原審法院提出告訴人與被告杜愫娟間之LINE通訊紀錄（見原審卷第146 至15 0頁），尚難因被告2 人於偵查時未提出上開LINE通訊紀錄，即斷定該等LINE 通訊紀錄必然虛偽或被告2人必然有何詐欺告訴人之犯意。 4、至告訴人於當日下午5 時16分向被告杜愫娟提及被告2 人稱所出售之產品為瑞士原裝進口等語，無非係意圖自清其並未詐欺方馨儀或其他客戶，已如前述，尚難因此斷認被告2 人必然有何詐欺告訴人之犯意。（八）檢察官上訴理由所指被告2 人以產品包裝記載「瑞士製造」方式涉嫌詐欺「一般消費者」等情，因本案起訴書僅敘及被告2 人詐欺告訴人之犯罪事實，並未提及被告2 人詐欺「一般消費者」之犯罪事實，故此部分尚非起訴範圍，且被告2 人縱有何詐欺一般消費者之犯意，亦難因此斷定其等必然有何詐欺告訴人之犯意。（九）綜上所述，查無充分積極證據證明被告2 人確實有何詐欺告訴人之犯意，原審就被告2 人被訴詐欺部分判決無罪，並無違誤，檢察官仍以前述理由提起上訴，容有誤會，其上訴應予駁回。（十）被告林俊華於本院審判程序自承：伊等沒有設立公司等語（見本案卷第111 頁），因此原審判決就被告林俊華被訴違反公司法部分，判認被告林俊華自白與卷內其他證據相符，並予依法論科，其認事用法及量刑均無不當，此部分被告林俊華縱不予認罪而在其提起上訴之範圍，其上訴亦無理由而應予以駁回。（十一）按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，不得指為違法。而執行刑之量定，亦為事實審法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當」（最高法院106 年度臺上字第3870號刑事判決意旨參照）。查原判決就被告林俊華之犯罪情節，已於事實欄明確認定，且所為刑之量定，已審酌：「被告林俊華經營『espacy』品牌化粧品事業，竟以未登記之公司名義對外營業，影響商業交易之秩序，且產品原產國標示虛偽，雖無法證明告訴人有陷於錯誤，惟仍影響告訴人之下游店家及一般消費者，所為誠屬不該，應予非難，並兼衡被告犯罪之動機、目的、被告林俊華自述其目前負債，需負擔配偶即被告杜愫娟醫療費、經濟狀況不佳之生活狀況、商專畢業之智識程度、所生之危險及被害人之損失等一切情狀」，而量處如原審判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並未逾越職權，亦未違反比例原則，且無其他失出或失入之違法或失當之處，故被告林俊華上訴指摘原審判決量刑過重，並無理由。（十二）又上訴人即被告林俊華固對原審判決違反公司法部分表示「認罪」（見本案卷第74頁），但同時又辯稱：因原審依公司法判40天，如果緩刑還是會有前科，伊沒有登記公司是事實，但有去臺中市工商科要登記行號，因與告訴人一個月才做3 萬多元生意，要登記時，臺中市的工商科說未達8 萬，依據商業登記法第5 條第5 款規定，營業額未達8 萬元，可以免營業登記，請求給予無罪判決等語（見本案卷第123 頁），實際上顯未認罪，並顯未悔悟而有再犯之虞，是原審判決並未宣告被告林俊華部分之緩刑，並無違誤。（十三）被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月17日修正，並自105 年7 月1 日起施行。而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。原審判決認被告林俊華因以未登記之公司名義對外營業，販賣原產國為虛偽標示之「espacy」品牌化粧品致收得之貨款為現金315,000 元，及面額35,000元、票號自758351號至758366號、發票人為告訴人之本票總計16張，應依上開規定予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並無違誤，被告林俊華前述上訴理由，仍稱應適用其行為時之沒收舊法云云，容有誤會，其此部分上訴理由應非可採。六、據上論結，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官廖聖民起訴，鄒千芝提起上訴，孫冀薇、朱帥俊蒞庭執行職務。中　　華　　民　　國　　107 　年　　 2 　月　　8 　日智慧財產法院第三庭審判長法　官　汪漢卿法　官　黃珮茹法　官　伍偉華以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　107 　年　　 2　　月　　8　　日書記官王英傑附錄：刑法第255條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。

智慧財產及商業法院106年度刑智上易字第37號

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