106年度刑智上易字第56號｜智財：違反商標法｜裁判日期：106 年 10 月 19 日

智慧財產法院刑事判決 106年度刑智上易字第56號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上　訴　人即被告趙雀惠選任辯護人　洪梅芬律師涂欣成律師李政儒律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度智易字第5 號，中華民國106 年5 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵續字第180 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告趙雀惠犯商標法第95條第3 款之侵害商標權罪，判處拘役50日，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：被告自承自民國103 年12月間起，以在類似商品使用近似於註冊商標之方式，在安吉兒公司之官方網站上，販售蚓激酶膠囊食品，足認被告販售本件侵害告訴人商標權之商品，至少販售行為長達1 年餘。參酌該商品之網路販售價格為每件2,700 元，單價甚高，銷售通路亦自臺南地區延伸至高雄地區，可見獲利甚豐，又被告否認犯行，且未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害，難認具有悔意，原審僅判處被告處拘役50日，量刑過輕，並非允當。爰依刑事訴訟法第344 條第1 項、第3 項及第361 條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。惟查，刑罰量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（參照最高法院95年度台上字第1779號、92年度台上字第2116號刑事判決）。職是，刑之量定為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，故量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，倘無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院不得僅就量刑部分，遽指為不當或違法。經本院衡諸被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況，犯後否認犯行之態度，尚未與告訴人和解賠償其損害，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、擔任安吉兒公司負責人、與配偶同住之家庭經濟狀況等一切情狀，原審判處被告趙雀惠應執行拘役50日，如易科罰金，以1 仟元折算1 日，核無逾越法定刑度或濫用權限，致明顯失出失入情形，尚難遽認原判決之量刑有何不當或違法。職是，檢察官不服原審判決而上訴，上訴意旨指摘原判決有量刑過輕之不當或違法處，為無理由，應予駁回。至於被告辯稱其已經醫師口頭告知疑似罹患肝癌末期，恐僅剩3 個月生命，惟被告不想以長期臥病在床的姿態走向人生終點，不願接受正規療法及進一步檢驗，故診斷證明只能記載「肝腫瘤，高度懷疑肝癌」、「建議積極治療及長期追蹤」，並提出成大醫院診斷證明書1 份（本院卷第118 頁），雖屬於若有罪定讞，檢察官於執行時考慮被告是否適合執行之因素，然因本院既已認定不宜加重被告刑度，則被告請求本院考量刑法第57條第4 款「行為人之生活狀況」，不應再加重其刑等語，本院即不須就此加以審酌，附此敘明。三、被告上訴意旨略以：㈠被告並未使用近似於告訴人之商標，致消費者混淆：告訴人商標中「引機酶」只是附屬部分，「華玉齋」才是主要部分，此由在yahoo 搜尋引擎輸入「引激酶」後，亦出現「蚓激酶」之醫學或商品介紹，甚至在「YAHOO 知識+ 」還有網友不將「引機酶」當成告訴人專屬之「華玉齋引機酶」商品，而是直接說明「蚓激酶」的好處，足見有網友將「引機酶」作為「蚓激酶」之商品名稱使用，亦即一般消費者亦認「引機酶」就是從紅蚯蚓萃取出來的一種酵素（蚓激酶），咸認「引機酶」＝「蚓激酶」，只是「蚓激酶」之另一種商品名稱或成分之說明而已，並非指向告訴人所販售之「華玉齋引機酶」，甚至連檢察官在105 年度偵字第9910號不起訴書也曾認為「引機酶」與商品名稱「蚓激酶」同音，其商標辨識性較弱；且告訴人代理人○○○律師亦稱：「（問：『引機酶』或『蚓激酶』是否為商品名稱？）答：是商品名稱」，足見消費者主要是從「華玉齋」識別告訴人之「蚓激酶」產品，而非從「引機酶」辨識來源，原審判決誤將告訴人商標附屬部分「引機酶」視為主要部分，反倒將「其主要部分『華玉齋』與安吉兒公司之『感恩』顯然不同，消費者不致混淆」之處予以忽略，故被告於本案並未使用近似於告訴人之商標而致消費者混淆。㈡縱認消費者有混淆之虞，被告亦無使用告訴人商標之故意：⒈被告所經營安吉兒公司之網頁是由偉智文化事業有限公司（下稱偉智公司）○○○負責設計，被告年近60歲，學歷又只有高中肄業，不會上網，存有數位落差，對網頁設計並不熟悉，故只提供「感恩蚓激酶」商品外包裝，花費3.1 萬元委請偉智公司全權代為設計，因網頁設計費約5 千至10萬元不等，3 萬元已非低價，被告不可能要求○○○完全不運用巧思而套用告訴人公司之網站，更不可能無端指示○○○襲用「引機酶」之文字或設置連往告訴人公司網站之連結，此由證人○○○於105 年12月13日偵訊時結證表示：「（問：本件經華裕公司發現點選安吉兒公司網頁上的字樣後，會連結到華裕公司的網頁？）這一部分是我的疏失」、「（問：安吉兒公司是否有請你們製作網頁時，要設計超連結到華裕公司的網頁？）沒有…因為我當初在設計安吉兒公司網頁時，有先搜尋參考賣類似產品的公司網頁資料，可能是因此不小心連結到他們公司那邊」、「（問：安吉兒公司有無提供華裕公司的參考資料給你參考？）答：沒有，只有提供他們安吉兒公司自己的產品包裝給我參考。」等語亦可證。承上，因前述舉動對被告所屬公司無論在其商譽及商業效益上只會徒增困擾而無助益，被告對○○○使用「引機酶」之文字等網頁設計並無知與欲。 ⒉如前所述，「引機酶」僅在標示其商品名稱或成分而已，「華玉齋」、「感恩」才是消費者區別商品來源之主要依據，依商標法第36條所明定，係善意使用且標示其商品功能，應不受他人商標之效力所拘束，且被告僅與告訴人代表人○○○就引機酶洽談過1 次，未簽立產品訂購合約書，亦未指示○○○使用「引機酶」之文字，故原審判決認定被告意在攀附告訴人「華玉齋引機酶」之高知名度，不符合商標法第36條云云，似嫌速斷。四、然查：㈠被告使用近似於告訴人之系爭商標，有致消費者混淆之虞：按「商標有下列情形之一，不得註冊：…十相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限」，商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決意旨參照）。故判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品、服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院103 年度判字第21號、104 年度判字第354 號判決意旨參照）。㈡二商標是否構成近似： ⒈經查，就外觀而言，本件告訴人之商標圖樣係由中文「華玉齋引機酶」組成，被告擔任代表人之安吉兒公司之官方網站上，就安吉兒公司所販售之蚓激酶膠囊食品之產品介紹說明上，標註「感恩引機酶膠囊」文字，相較二者之中文組合方式固稍有差異，但安吉兒公司之「膠囊」是產品形式，告訴人之商標產品一樣也是膠囊，所以此部分在整體觀察時可忽略，告訴人之商標之中文係以「華玉齋」、「引機酶」直式書左右排列組成，其中「引機酶」字體比「華玉齋」約大6 倍，予人寓目印象顯著部分是「引機酶」3 字，為告訴人之商標主要識別部分，安吉兒公司產品包裝上只印有「感恩」2 字，網頁上則「感恩引機酶膠囊」由左至右橫書，字體大小一致，此外下半部有強調「蚓激酶膠囊」產品之特色與優勢文宣，綜合判斷可認其予人寓目顯著部分應係「引機酶」3 字，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似商標，且近似程度不低。 ⒉又商標之創意來源或設計理念並非相關消費者客觀上可由商標圖樣之外觀形式所能知悉，故判斷商標是否近似，僅得就商標客觀所呈現予消費者之圖樣為依據，尚不涉及當事人之主觀心理因素。被告雖辯稱原審判決誤將告訴人之商標附屬部分「引機酶」視為主要部分，反倒將其主要部分「華玉齋」與安吉兒公司之「感恩」顯然不同，消費者不致混淆之虞予以忽略云云，惟查，本件二商標之主要部分為何及是否構成近似之爭點已釐清已如上述，雖被告復辯稱在yahoo 搜尋引擎輸入「引激酶」後，亦出現「蚓激酶」之醫學或商品介紹，甚至在「YAHOO 知識+ 」還有網友不將「引機酶」當成告訴人專屬之「華玉齋引機酶」商品，而是直接說明「蚓激酶」的好處云云，但查，網友之上開言論只是少數意見，係未經正式調查之資料，且網友之身分不明，尚不足以代表全體相關消費者之意見，而被告有使用「引機酶」3 字於安吉兒公司網頁為不爭之事實，故被告所述要難執為二商標圖樣非屬近似之論據。㈢二商標指定使用之商品是否構成同一或類似：次查，告訴人之商標指定使用之商品，與安吉兒公司之之產品均為「蚓激酶膠囊」商品，足認二者商品之原料、用途、功能應屬相當，且常來自相同之產製業者，於行銷管道、販賣場所及消費族群等因素上亦具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，自屬同一之商品。㈣告訴人之商標商品具有相當識別性：告訴人之商標之中文「引機酶」雖屬所指定使用商品之說明文字，雖不具先天識別性，惟經告訴人自告訴人之商標於100 年12月註冊登記使用，至安吉兒公司於103 年12月起使用「感恩引機酶膠囊」於引機酶商品時，經廣告及行銷已具備相當知名度，消費者會將其視為指示及區別來源之標識，堪認具有相當之後天識別性。㈤相關消費者對各商標熟悉之程度：告訴人使用告訴人之商標早於被告之安吉兒公司，且具有一定知名度，被告亦因告訴人之商標產品之知名度而主動尋求與告訴人公司合作，後雖未簽定合作或經銷契約，已足認相關消費者對告訴人之商標產品之熟悉程度高於被告之安吉兒公司產品。㈥被告使用「感恩引機酶膠囊」於網頁是否善意：被告既然曾主動與告訴人洽談，已知道告訴人之商標之註冊及行銷狀態，仍於之後決定不與告訴人簽定契約，核與證人○○○於本院審理時到庭結證相符，而被告自行於安吉兒公司網頁上使用「感恩引機酶膠囊」為廣告行銷之使用，足證被告至少在與告訴人洽談之前即已知告訴人之商標之存在，並有意加以攀附之心態，尚難謂被告使用「感恩引機酶膠囊」係屬善意。㈦檢察官在105 年度偵字第9910號不起訴書固然曾認為「引機酶」與商品名稱「蚓激酶」同音，其商標辨識性較弱，惟檢察官之判斷依據與上開本院依混淆誤認諸因素綜合判斷不盡相同，其結論與上揭本院就相關消費者對各商標熟悉之程度之判斷有間，且不足以拘束本院。又告訴代理人○○○律師雖陳稱：「（問：『引機酶』或『蚓激酶』是否為商品名稱？）答：是商品名稱」等語，惟並不足以影響相關消費者是從告訴人之商標之主要、顯著部分「引機酶」識別告訴人之「蚓激酶」產品，而非從「華玉齋」辨識來源，尚不能得到相關消費者不致混淆「華玉齋引機酶」與「感恩引機酶膠囊」之結論。㈧綜上，被告於本案有使用近似於告訴人之商標而致消費者混淆之虞之情形。㈨被告雖又辯稱縱認消費者有混淆之虞，被告亦無使用告訴人之商標之故意，網頁上出現引機酶之文字，係網頁設計者之疏失，被告對此部份並非故意，且原審判決認定被告意在攀附告訴人「華玉齋引機酶」之高知名度，不符合商標法第36條規定，似嫌速斷云云。然查： ⒈被告是否故意侵害系爭商標？ ⑴被告雖自陳年近60歲，學歷又只有高中肄業，不會上網，存有數位落差，對網頁設計並不熟悉，故只提供「感恩蚓激酶」商品外包裝，花費3.1 萬元委請偉智公司○○○全權代為設計，惟被告身為安吉兒公司代表人對於委外廣告在網頁上之呈現應審查核定，對於呈現在網頁上之結果自應負責任，不得以年歲學歷、數位落差為由脫免其公司網頁上「感恩引機酶膠囊」廣告之使用侵害告訴人之商標之責任，此與網頁設計費一般行情是否為5 千元至10萬元不等，安吉兒公司花費3.1 萬元是否已非低價無涉。 ⑵被告復辯稱其未指示○○○襲用「引機酶」之文字，或設置連往告訴人公司網站之連結云云，惟被告身為安吉兒公司代表人對於委外廣告在網頁上之呈現應審查核定，對於呈現在網頁上之結果自應負責任，均有如上述，則本案待審酌者為被告另辯稱對○○○使用「引機酶」之文字等網頁設計並無知與欲云云，亦即並無故意。但查，被告就○○○設計之網頁審查核定，就算原無知與欲，然其因商業往返親力接觸告訴人公司人員洽談合作契約，知悉告訴人之商標及產品，則安吉兒公司之網頁上網經過一段時間，就內容及超連結到告訴人華裕公司的網頁，被告必然瞭然於胸，豈能再以無知與欲或不小心（過失）撇清侵害告訴人之商標故意之責任。職是，被告辯稱無侵害告訴人之商標之故意，並非可採。另證人○○○已於偵查中到場結證，且本案待證事項已明，並無再予傳喚之必要，附此敘明。 ⒉被告是否符合商標法第36條合理使用之規定？原審判決對於被告於安吉兒公司網頁上使用「感恩引機酶膠囊」不符合商標法第36條合理使用之規定，已於該判決書第5 頁倒數第7 行起至第7 頁第1 行敘明理由，本院認為原審判決就此部分之理由並無不妥適及不合法之情形，被告猶執陳詞主張原審判決認定不符合商標法第36條似嫌速斷云云，並非可採。㈩綜上，被告空言否認犯罪，為無理由，應駁回其上訴。五、據上論結，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第373 條、第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　106 　年　　10　　月　　19　　日智慧財產法院第一庭審判長法　官　陳忠行法　官　林洲富法　官　曾啟謀以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　106 　年　　10　　月　　25　　日書記官丘若瑤附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第95條（罰則）未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。附件：臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　106年度智易字第5號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被　　　告　趙雀惠選任辯護人　林國明律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵續字第180號），本院判決如下：主文趙雀惠犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、趙雀惠係安吉兒國際企業有限公司（下稱安吉兒公司）之負責人，其明知註冊/ 審定號第01487292號之「華玉齋引機酶」文字商標，係華裕國際商貿股份有限公司（下稱華裕公司）依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得指定使用於營養補充品商品，且現仍在商標專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得為行銷目的，於相同或類似之商品上，使用相同或近似之商標字樣。詎趙雀惠竟基於在類似商品使用近似於註冊商標之犯意，未經華裕公司之同意或授權，自民國103 年12月間起，在安吉兒公司之官方網站上，就安吉兒公司所販售之蚓激酶膠囊食品之產品介紹說明上，標註「感恩引機酶膠囊」文字，而以華裕公司所註冊之「引機酶」文字作為商標使用，因此致具有普通知識經驗之消費者，混淆誤認該膠囊食品與商標權人華裕公司之「引機酶」商品相同或有所關聯。二、案經華裕公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告與辯護人於本院準備程序及審判期日均表示無意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告與辯護人於本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證亦均有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告對於其擔任安吉兒公司負責人，以及安吉兒公司自103年12月間起，在安吉兒公司之官方網站上，就安吉兒公司所販售之蚓激酶膠囊食品之產品介紹說明上，標註「感恩引機酶膠囊」文字之事實，並不爭執，惟矢口否認涉犯侵害告訴人公司所有系爭商標權之犯行，辯稱： (一)、被告並未在其公司產品之包裝上使用「引機酶」之商標，而「蚓激酶」一詞是任何人皆可使用之名詞，被告並未在同一或類似之商品上，使用近似於告訴人註冊商標之商標，核與商標法第95條第3 款之犯罪構成要件有間。 (二)、據證人即安吉兒公司委託設計該公司網頁之偉智文化事業有限公司負責人吳文廣於105 年12月13日檢察官訊問時具結後證述，足證被告對於公司網頁之製作已全權委託證人吳文廣辦理，且並未委託證人吳文廣設置連結到告訴人公司之設計，尚難認被告有仿冒告訴人公司商標之犯意。 (三)、告訴人之商標註冊證名稱為「華玉齋引機酶」，其註冊證內註明「酶」不在專用之列，告訴代表人戴昌勝已自承如使用「蚓激酶」一詞，則無侵害告訴人公司商標權，且「引機酶」是從「蚓激酶」聯想而來等語。足證「蚓激酶」是一種酵素之名稱，並非商標，而由網路搜尋之資料所得，一般大眾均認知「引機酶」就是「從紅蚯蚓萃取出來之酵素」，故「引機酶」即為「蚓激酶」，告訴人公司所註冊之「華玉齋引機酶」（其中「酶」字不在專用之列），引機酶係屬商品之名稱並非專用之商標，況且被告並未在其商品或包裝上記載「引機酶」字樣，自無違反商標法之犯行。 (四)、按商標法第36條第1項第1款規定：以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束。本案被告公司在網頁引用「引機酶」字樣（非被告授意，詳如上述），僅是在說明從紅蚯蚓萃取出來酵素之名稱，並非作為被告公司商標之使用，明顯為上開法條所定之描述性合理使用，自無違反商標法之情事。二、經查： ( 一) 、系爭「華玉齋引機酶」商標（註冊號01487292號），係告訴人公司向經濟部智慧財產局申請註冊，並經該局於 100 年12月1 日核准註冊在案，指定使用於營養補充品等商品，權利期間至110 年11月30日，有商標註冊證1 紙附卷可稽（105 年度他字第50號卷宗〔下稱他字卷〕第7 頁）。又安吉兒公司自103 年12月間起，在安吉兒公司之官方網站上，就安吉兒公司所販售之蚓激酶膠囊食品之產品介紹說明上，標註「感恩引機酶膠囊」文字之事實，業據被告坦承不諱，核與證人戴昌勝之證述相符，並有104 年度北院民公磊字第800725號、第800748號、104 年度北院民認磊字第602007號公證書檢附安吉兒公司網頁資料、104 年度雄院民公嫻字第01445 號、01451 號公證書檢附被告公司產品、文宣、發票、名片照片、安吉兒公司商業登記資料各1 份、告訴人公司「華玉齋引機酶」商品介紹之網頁列印資料1 份附卷可稽，此部分事實堪予認定。 (二)、被告雖以前詞置辯，然查： 1.商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」，商標法第5條定有明文。被告雖未在其所販售之蚓激酶膠囊商品上，使用近似於告訴人註冊商標之商標，然在安吉兒公司官方網頁上，就其所販售之蚓激酶膠囊食品之產品介紹說明上，確有標註「感恩引機酶膠囊」文字，其中「引機」字樣，與告訴人註冊商標「華玉齋引機酶」其中「引機」2字相同，符合前開商標法第5條第1項第4款、第2項之規定，屬於將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告，而以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，應認係商標之使用。且被告於本院審理時自承，安吉兒公司官方網頁經其委託偉智文化事業有限公司負責人吳文廣設計師設計之後，有給伊看過等語（本院卷第47頁），另被告於偵查中復自承，曾於4、5年前找過告訴人公司，想幫他們販售「華玉齋引機酶」商品，後來約在102、103年間開始，伊跟告訴人公司同一上游廠商優生公司購買相同的產品，即安吉兒公司的感恩蚓激酶等語（105年度偵續字第180號卷第28頁），是被告對於告訴人商標「華玉齋引機酶」應知之甚詳，對於安吉兒公司官方網站就其所販售之蚓激酶膠囊食品之產品介紹說明上，確有標註「感恩引機酶膠囊」文字，亦不能諉為不知。 2.被告雖辯稱，告訴人之註冊商標「華玉齋引機酶」，商標主體應在於「華玉齋」，而「引機酶」僅為標示商品名稱及成分，又提出網路報導或網友討論資料，主張「引機酶」與「蚓激酶」指同一功效、同一意義，同為商品名稱云云。惟查，證人即告訴人代表人戴昌勝於偵查中具結後證稱：「蚓激酶」是醫學上名詞，因為蚯蚓大家比較不能接受，我把字改掉，「引機酶」是我獨創的等語（105年度他字第50號卷第 90頁）；況且，細繹被告提出之上開網路資料內容（105年度他字第50號卷第72至82頁），關於「引機酶」之敘述，均係指告訴人公司商品，若指涉蚯蚓酵素或其他公司所生產之蚯蚓酵素商品，均係用「蚓激酶」，本院認為被告提出之上開證據僅能證明所謂「蚓激酶」係指蚯蚓酵素，尚無從據以認定「引機酶」與「蚓激酶」同義，更不能證明「引機酶」為蚯蚓酵素之通用名稱。告訴人商標「華玉齋引機酶」既使用其所獨用之「引機」2字，而非「蚓激」，則「引機酶」即非僅指涉學名為「蚓激酶」之蚯蚓酵素，尚有以之作為產品品牌名稱，「引機」2字與「華玉齋」同有作為為商標之用意。 3.被告又以，被告公司在網頁引用「引機酶」字樣，僅說明從紅蚯蚓萃取出來酵素之名稱，為描述性合理使用，並非作為商標使用云云。惟按，下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。二、為發揮商品或服務功能所必要者。三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第36條定有明文。被告辯稱，其於官方網頁所引用「引機酶」僅係作為描述、說明其產品之材質特性、功能等，應屬商標法第36條第1項第1款之合理使用云云。惟按，商標之使用，須符合使用人主觀上係為行銷目的而使用商標，在客觀上必須足以使相關消費者認識它是商標（作為表彰商品或服務來源之標識）。又依商標法第36條第1項第1款規定主張合理使用者，須以「符合商業交易習慣之誠實信用方法」，始足當之。商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。所謂描述性合理使用，指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍（100年6月29日修正商標法第36條立法理由參見）。安吉兒公司網頁上之商品標題既已標示商品名稱「感恩」、「蚓激酶膠囊」，足使相關消費者明確知悉商品來源及商品內容，則重複標示「引機酶」於商品標題中，並無必要，反足以顯示被告以不自然且毫無必要之方式將「引機酶」強予置放於商品標題中，與被告自己之商品名稱合併使用，係為了攀附告訴人之「引機酶」商標之高知名度，引起相關消費者之注意，使相關消費者誤以為被告銷售之商品與告訴人之商品係來自同一來源或二者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，顯係為行銷之目的，具有表彰商品來源之功能，並非將「引機酶」單純將作為商品名稱使用，亦難謂係以「符合商業交易習慣之誠實信用方法」使用系爭商標，不符商標法第36條第1項第1款規定合理使用之要件。 4.被告在安吉兒公司網頁上產品介紹欄標註「感恩【引機】酶」膠囊，其中「引機」2字為告訴人註冊商標「華玉齋引機酶」之重要部分，已構成近似。又其所指商品蚓激酶膠囊，與告訴人公司商品類似甚至同一，縱具有相當智識程度之相關消費者，亦有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞之客觀事實，亦堪認定。 (三)、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、核被告所為，係違反商標法第95條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標罪。起訴意旨雖認被告係犯商標法第95條第1款之未得商標權人同意，為行銷目的於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標罪，然業經公訴人於審判期日當庭更正起訴法條如上，有本院106年5月4日審判筆錄在卷可按（本院卷第42頁）。被告自103年12月間起持續侵害同一法益，應論以接續犯，以一罪論。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯後否認犯行之態度，尚未與告訴人和解賠償其損害，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、擔任安吉兒公司負責人、與配偶同住之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第95條第3款、刑法第11條、第41條第1項，判決如主文。本案經檢察官董和平到庭執行職務。中華民國 106 年 5 月 19 日刑事第十庭法官高如宜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官謝璧卉中華民國 106 年 5 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文第95條（罰則）未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

智慧財產及商業法院106年度刑智上易字第56號

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