智慧財產及商業法院106年度刑智上訴字第12號｜法律人

智慧財產法院刑事判決 106年度刑智上訴字第12號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告戴德秀選任辯護人　鐘一晟律師（法扶律師）鐘炯鈁律師（法扶律師）被　　　告　德欽科技有限公司代　表　人　彭靖翔上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度智訴字第5 號，中華民國106 年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第21419 號、104 年度偵字第9810號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴均駁回。事實一、戴德秀係址設新北市○○區○○路00巷0○00號2樓「德欽科技有限公司」（下稱德欽公司）之實際負責人。其明知「Microsoft Windows 8.1 」、「Microsoft Windows 7 」之電腦程式著作，均係美商微軟公司（下稱微軟公司）享有著作財產權之著作，且依我國著作權法第4 條第2 款及民國82年7 月16日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」、我國於91年1 月1 日加入世界貿易組織（WTO ）後所適用之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ），為受我國著作權法保護之著作，未經微軟公司之同意或授權，不得擅自重製；又明知註冊第00781044號「MICROSOFT 」、第00799804號「WINDOWS 」等商標業經微軟公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊並取得商標權，分別指定使用於技術手冊、標貼、有關電腦軟體、電腦周邊設備、使用手冊等商品，現仍在商標權期間內，未經該公司之授權或同意，不得於同一商品，使用相同之註冊商標，或明知為上開商品而為販賣。然為能順利完成其以德欽公司名義與南亞塑膠股份有限公司（下稱南亞公司）合意以新臺幣（下同）61萬4,800 元販售個人電腦29臺之交易，竟基於意圖銷售以重製之方法侵害他人著作財產權，以及於同一商品使用相同於他人之註冊商標、販賣仿冒商標商品之犯意，在未獲得微軟公司之同意或授權之情況下，於103 年5 月24日，在不詳地點，將不詳方式取得之「Microsoft Windows 8.1 」之電腦程式著作，接續非法重製到29臺電腦之硬碟，並降級為「Windows 7 」版本，以此方式侵害微軟公司之著作財產權，並仿造使用「MICROSOFT 」、「WINDOWS 」等註冊商標之真品證明標籤29張，併同29臺電腦交付南亞公司工程師○○○，以此方式散布、銷售侵害他人著作財產權物品及仿冒商標商品。二、嗣○○○發覺真品證明標籤有異，以電話詢問戴德秀版權購買證明，戴德秀為避免南亞公司發覺其使用盜版軟體，明知展碁國際股份有限公司（下稱展基公司）並未授權德欽公司使用「Microsoft Windows 8.1 」電腦程式著作，竟基於行使偽造私文書之犯意，於103 年5 月28日，在不詳地點，偽造展碁公司名義出具之「展碁國際股份有限公司代理Microsoft Windows 8.1 中文專業隨機版-64 位元授權德欽科技有限公司經銷販售證明書」1 紙，並於其上偽造展碁公司之印文，隨後將之交付予南亞公司之工程師○○○轉交○○○，足生損害於展基公司。○○○因心有疑慮，詢問展碁公司，而悉上情。三、案經展碁公司訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，暨微軟公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，但被告與檢察官於本院準備程序對證據能力均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第46至52頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第96至98頁），本院審酌該等證據作成之情況，認適於為本案認定事實之依據，依前開說明，自得為證據而具證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告戴德秀對於上開事實坦認不諱（本院卷第46、98頁），且：（一）被告戴德秀之任意性自白，核與被告德欽公司代表人彭靖翔於原審準備程序及偵查中之供述（原審卷一第51頁反面、偵卷一第68頁）、告訴人展碁公司代理人蔡宛珊於偵查中之陳述（臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第21419 號卷即偵卷一，第43至46頁）、證人即台塑公司資訊部工程師○○○、○○○於警詢及偵查中證述（偵卷一第10至12頁、44至45頁）等情節相符，並有微軟公司之美國著作權登記證明、鑑定報告暨仿冒真品證明標籤照片、經濟部智慧財產局商標檢索資料、偽造之「展碁國際股份有限公司代理Microsoft Windows 8.1 中文專業隨機版-64 位元授權德欽科技有限公司經銷販售證明書」（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第2388號卷，下稱偵卷二，第17至34頁），以及新北市政府103 年11月28日北府經司字第1035199932號函檢附德欽公司最新變更登記資料（偵卷二第6 至8 頁）、南亞公司請購規格確認廠商回覆表、收料單、材料交運單、繳庫單、資材提貨許可單、保固切結書、託運單（偵卷二第48至64頁）在卷可按，堪認被告戴德秀前述任意性自白與事實相符，而足信採。（二）被告戴德秀擅自重製如附表一所示電腦程式著作之著作權人為美商微軟公司，依我國著作權法第4 條第2 款規定：「外國人之著作，依條約、協定、或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，得依本法享有著作權。」，以及我國自91年1 月1 日起正式加入「世界貿易組織」，依據「世界貿易組織協定」所含之TRIPS 第9 條第1 項、伯恩公約第3 條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國之美國，其國民之著作，自應加以保護。（三）綜上，被告戴德秀前揭犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：（一）核被告戴德秀事實欄一所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，及商標法第95條之明知為未得商標權人同意，為行銷目的，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品罪；且其重製微軟公司軟體程式後銷售予南亞公司之低度散布行為，應為其重製之高度行為所吸收，不另論罪；而其使用仿冒商標之行為，本質即以行銷為目的，是販賣仿冒商標商品之不法應內涵於使用仿冒商標罪。又被告戴德秀於同一處所，接續於前述時間而為多次重製電腦程式、使用商標，各犯罪之目的同一，時間緊接，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行而合為包括之一行為予以評價，應各論以接續犯之單純一罪（最高法院102 年度台上字第2235號判決、86年台上字第3295號判例意旨參照，原審以集合犯認定之，雖有未洽，但於判決結果不生影響）；且其非法重製電腦程式及使用商標之行為，係基於同一販賣目的，乃屬一行為，同時觸犯著作權法第91條第2 項及商標法第95條二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之著作權法第91條第2 項論處。另被告戴德秀於上開行為時，為被告德欽公司之實際負責人，其因執行業務，犯著作權法第91條第2 項之罪，則依同法第101 條第1 項之規定，被告德欽公司應科以罰金之刑。（二）被告戴德秀事實欄二所為，係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪。其偽造展碁公司印文行為係偽造私文書之階段行為，偽造後復持以行使，偽造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告戴德秀係經南亞公司工程師○○○要求始另行起意提供來源證明，其事實欄一、二所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。三、沒收：（一）被告戴德秀行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。依修正後刑法第2 條第2 項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」之規定，則商標法、著作權法均於105 年11月30日修正公布第98條關於沒收之規定，屬刑法之特別規定，本應優先適用；惟本案被告戴德秀所犯非屬修正後著作權法第98條所規範之罪，而無適用餘地，應回歸刑法沒收規定之適用。（二）未扣案附表一編號1 所示之軟體29套，係被告戴德秀犯著作權法所生之物，南亞公司已連同電腦退還，屬被告戴德秀所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條第2 項「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告德欽公司為法人，無刑事責任能力，且著作權法第101 條第1 項之規定，乃屬轉嫁罰之立法體例，爰不諭知沒收。又被告戴德秀仿冒微軟公司商標之真品證明標籤29個，業經南亞公司退還，仍屬被告戴德秀所有，雖未扣案，應依修正後商標法第98條「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」之規定，為沒收之諭知，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，回歸適用修正後刑法第38 條第4 項「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」之規定，追徵其價額。至偽造之展碁公司印文1 枚，依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否，沒收之；而被告戴德秀販賣侵害著作權、商標權之商品，因遭南亞公司發現規格不符而退貨，而並未取得對價，被告戴德秀犯本案之罪尚無犯罪所得甚明。參、原審維持之理由：原審以被告犯行事證明確，適用著作權法第91條第2項、商標法第95條第1款，刑法第216條、第210條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私利，擅自以重製方式侵害他人著作財產權及販賣仿冒商標商品，損害真正商品所表彰之商譽及品質，對著作權人及商標權人潛在市場利益之侵害非小，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，行為實屬不該，且其已有違反著作權法之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，行為實值責難，惟被告戴德秀犯後已坦承犯行，且積極與告訴人展碁公司達成和解，並已履行部分和解條件，此有告訴人展碁公司陳報狀暨和解書（見原審卷二第92、93、109-3頁）附卷可稽，另雖尚未與告訴人微軟公司和解，然表示願賠償60萬元，可知其並非無改過之心，再審酌被告戴德秀為低收入戶，除未成年子女3 人外，尚需看護扶養輕度智能障礙之妹○○○之家庭經濟狀況、二專畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，暨定其應執行之刑，以資懲戒。另審酌前開犯罪情節，對被告德欽公司科以如主文所示之罰金。本院認原審認事用法並無違誤，量刑亦屬允當；且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，是檢察官上訴指摘原審未考量被告戴德秀未與告訴人微軟公司和解，原審量刑過輕，判決不當，即難認有理由；另被告戴德秀上訴指摘原審量刑過重，判決不當，並請求緩刑亦屬無據，上訴均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　106 　年　　10　　月　　25　　日智慧財產法院第三庭審判長法　官　汪漢卿法　官　張銘晃法　官　魏玉英以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀；其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，並「切勿逕送上級法院」）。中　　華　　民　　國　　106 　年　　10　　月　　26　　日書記官鄭郁萱附錄本案論罪科刑法條全文：著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上500 萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。商標法第 95 條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。附表一： ┌──┬───────────────┬──────┐ │編號│物品名稱 │數量 │ ├──┼───────────────┼──────┤ │ 1 │未扣案之非法重製「Microsoft │29套 │ │ │Windows 8.1」軟體 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼──────┤ │ 2 │未扣案之仿冒「Microsoft │29個 │ │ │WINDOWS 8.1 PRO FOR OEM │ │ │ │SOFTWARE」真品證明標籤 │ │ └──┴───────────────┴──────┘ 附表二： ┌──┬───────────────┬────────────┐ │編號│文件名稱 │偽造之印文及數量 │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼────────────┤ │ 1 │展碁國際股份有限公司代理 │「展碁國際股份有限公司」│ │ │Microsoft Windows 8.1中文專業 │印文壹枚 │ │ │隨機版-64位元授權德欽科技有限 │ │ │ │公司經銷販售證明書 │ │ └──┴───────────────┴────────────┘

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