智慧財產及商業法院106年度刑智上訴字第17號

• 裁判案由: 違反營業秘密法等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 106 年 10 月 05 日

智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上訴字第17號上　訴　人　臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林冠宇
選任辯護人　溫啟仁律師
上列上訴人因違反營業秘密法等案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度智訴字第3 號，中華民國106 年5 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署104 年度偵續字第160 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林冠宇為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林冠宇自民國（下同）97年7 月7 日至102 年4 月8 日止，受僱於椿樺化學股份有限公司（址設高雄市○○區○○○路000 號，下稱椿樺公司），係受椿樺公司委託處理事務之人，且有簽署勞動契約書、保密協議書，負有於公司任職期間不得從事任何與公司業務相同或競爭之事業之競業禁止義務，嗣林冠宇於100 年6 月間受派前往大陸地區之椿樺公司大陸分公司工作，擔任機械部門之副理，負責椿樺公司之生產機械設計（含繪圖）、製造、採購、安裝及培訓等工作，其明知椿樺公司以製造、銷售自動化機械設備為業，竟為謀發展個人事業，另行設立嘉善○○自動化設備有限公司（下稱○○公司），意圖為○○公司之不法利益，及損害椿樺公司之利益，從事與椿樺公司同為生產、銷售自動化機械設備之業務，且於102 年2 、3 月間，林冠宇將其職務上持有管領之椿樺公司自動製糊機設計圖及操作說明，及塗佈機圖片直接複製並冠以「○○自動化設備有限公司」名稱後，提供○○公司為業務上使用，又林冠宇因職務關係，知悉○○紙業包裝有限公司（下稱○○公司）有購買自動製糊機之需求，及椿樺公司已與○○公司接觸洽談中，林冠宇仍以○○公司名義對○○公司報價，○○公司乃轉而向○○公司採購自動製糊機，而以上開方式從事違背其職務之行為。嗣椿樺公司由林冠宇離職繳回公司所配發之筆記型電腦中發現，其中名稱為「○○」之資料夾存有椿樺公司之自動製糊機設計圖及操作說明、塗佈機圖片、○○公司報價單、○○公司薪資及成本分析資料等資料，始知上情。
二、案經椿樺公司訴請臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案下列引用被告以外之人於警詢、偵查中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然於本院審理中，檢察官、被告均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院106 年8 月2 日準備程序筆錄及106 年8 月31日審判程序筆錄）。本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159
條之5 第2 項規定，應具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院106 年8
月2 日準備程序筆錄及106 年8 月31日審判程序筆錄），本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 規定，認均有證據能力。
三、本件檢察官起訴被告之行為涉犯營業秘密法第13之2 第1 項（起訴書誤載為營業秘密法第13之2 第1 項第1 款，業經檢察官於106 年8 月2 日準備程序當庭更正，見本院卷第41頁）、同法第13條之1 第1 項第2 款、刑法第342 條第1 項，嗣於原審審理時，檢察官以106 年4 月10日補充理由書，就起訴書之犯罪事實及所犯法條更正為刑法第342 條第1 項背信罪（見原審卷第149 頁正、反面），惟檢察官就起訴被告所涉侵害營業秘密之罪嫌，並未撤回，不生撤回起訴之效力，又檢察官於本院審理中，復主張被告所為縱不成立營業秘密法第13之2 第1 項、同法第13條之1 第1 項第2 款之罪，仍可能構成刑法第317 條之妨害工商秘密罪（見本院卷第79頁），且檢察官起訴被告違反競業禁止之行為及洩漏告訴人椿樺公司秘密資訊之犯罪事實，究竟觸犯何種罪名，為法院依職權適用法律之範疇，且上開各罪有法規競合或想像競合之關係，另依刑事訴訟法第348 條第2 項「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」之規定，本院自得就起訴書所載之被告犯罪事實及檢察官主張所犯罪名全部予以審究，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分（背信未遂）：
一、訊據被告固不否認自97年7 月7 日至102 年4 月8 日止，受僱於告訴人椿樺公司，並經椿樺公司派駐至大陸地區，擔任機械部門副理，負責生產機械設計及規劃等工作，惟矢口否認其於任職期間，在外設立○○公司，及重製椿樺公司塗佈機、自動製糊設備之設計圖、操作說明等資料並外洩予○○公司，供○○公司業務上使用之違背職務行為，並辯稱：任職於椿樺公司之其他員工盛○○、○○欲在外設立○○公司，曾向其挖角，並提供成本分析表供其參考，惟為其所拒絕，其並未參與○○公司之成立及營運，告訴人收回之筆記型電腦內之○○公司機械設計圖及操作說明等資料與其無關，該等資料應係其將電腦借予盛○○、○○等人使用時所遺留，其並無複製椿樺公司之機械設計圖及操作說明，及將該等資料洩漏予○○公司等違背職務之行為云云。
二、經查：
㈠檢察官起訴被告所涉背信之事實，包括被告於任職椿樺公司期間另行成立○○公司，與椿樺公司為競業行為；及被告將椿樺公司之自動製糊機設計圖及操作說明，及塗佈機圖片提供○○公司使用等行為。原審106 年1 月18日審理時，經檢察官當庭特定起訴書所指被告交付予○○公司之「機械設計圖」及「操作說明」，其中機械設計圖係指臺灣高雄地方法院檢察署102 年度他字第5895號（下稱他字卷）第18、19頁，操作說明係指他字卷第81至89頁，○○公司的說明則係指他字卷第90頁之後（見原審卷第104 頁），合先敘明。
㈡被告於任職椿樺公司期間，確實與盛○○、○○等人另行成立○○公司，與椿樺公司為競業之行為；
⑴經查，被告自97年7 月7 日至102 年4 月8 日止，受僱於告訴人椿樺公司，負責椿樺公司之生產機械設計及規劃等工作，並於100 年6 月間派駐大陸，擔任機械部門副理，又椿樺公司原大陸籍員工盛○○（機械部領班工程師）、○○（機械部副領班工程師）自椿樺公司大陸分公司離職後，另行創立○○公司，與椿樺公司同係經營自動化機械設備之生產、銷售業務，○○公司並將自動製糊設備出售予○○公司等情，有被告之離職申請書、勞動契約書、保密協議書、○○公司廠內所拍攝○○公司自動製糊機設備照片等在卷可憑（見他字卷第5 -11 頁、第135-138 頁），堪信為真實。辯護人雖為被告辯稱，台灣之椿樺公司與大陸椿樺公司分屬二個不同公司云云，惟查，由被告離職申請單所載勞健保及勞退提繳停保日為102 年4 月8 日，足認被告確係受僱椿樺公司至102 年4 月8 日止，辯護人所稱不足採信。
⑵查被告離職後，告訴人椿樺公司收回被告於在職期間使用之筆記型電腦，發現該筆記型電腦桌面有一「○○」資料夾，開啟該資料夾後，有○○公司之自動製糊機設計圖（他字卷第18、19頁）、操作說明（他字卷第90-95 頁）、塗佈機之圖片（他字卷第61頁）、薪資成本分析表（他字卷第52頁）、塗佈機報價單（他字卷第54-55 頁）、嘉善○○自動化設備3T零件清單（他字卷第53頁）等資料，並經原審於105 年11月11日勘驗該筆記型電腦，進入該等資料點選「以前版本」選項，顯示該等檔案建立日期為2013年2 月14日至同年3 月24日之間，乃在被告任職椿樺公司期間，有勘驗筆錄及列印資料可稽（見原審卷第77頁反面至78頁反面、第150-185 頁）。又○○公司自動製糊機設計圖與被告任職椿樺公司期間所繪製之自動化製糊機設計圖相同，僅將圖面名稱更換為○○公司，椿樺公司之操作說明為證人陳○○所撰寫，係提供給裝機人員及客戶端在裝機前所要準備之工作事項，○○公司自動製糊機操作說明與椿樺公司之操作說明有百分之90雷同。○○公司塗佈機之圖片（他字卷第61頁），實際上係椿樺公司之塗佈機產品照片，拍攝地點在椿樺公司內，該塗佈機圖片被複製後改為○○公司名義等情，有證人陳○○製作二公司之塗佈機、自動製糊機之比較表附卷可稽（他字卷第60頁、第96-9 8頁），並經證人陳○○、陳○○於原審到庭證述明確（見原審106 年1 月18日審判筆錄，詳後述）。又查，○○公司自動製糊機設計圖之繪製者「○○」（大陸地區人民）為被告之女友（其後已分手），非椿樺公司人員，且○○係就讀美容科，並無繪製機械設計圖之專長（見被告與○○書信往來資料，他字卷第125-128 頁），亦為被告所不爭執，被告僅辯稱：我不知道為何會有她署名之設計圖，○○並無使用伊的電腦（他字卷第122 頁），衡情，他人不可能無端將被告女友之姓名填入「繪圖」者之欄位，足認被告擅自挪用其在椿樺公司繪製之自動製糊機設計圖，套用○○公司名稱，並在繪圖者欄位偽填○○之姓名，以掩飾其犯行。
⑶被告雖辯稱，可能是將筆電出借予其他椿樺公司員工如盛○○與○○使用時所留下云云。惟查，依被告辯稱，盛○○、○○二人欲在外成立○○公司，與椿樺公司同樣從事自動化機械之生產銷售業務，並邀請被告加入，惟為被告所拒絕，該等挖角行動及○○公司之營業資料，應屬極為敏感之事項，理應以謹慎及隱密之方式處理，以免為雇主即椿樺公司知悉而追究其等之責任，該二人豈有可能將○○公司之自動製糊機設計圖、操作說明、塗佈機之圖片、薪資成本分析表、報價單等內部資料，儲存在向被告借用之椿樺公司所配發之筆記型電腦中，此舉無異自曝其違反競業禁止之行為，再者，上開「○○」資料夾中檔案創建日期為102 年2 月14日起至同年3 月24日止，尚在被告任職椿樺公司期間（被告係102 年4 月8 日始離職），且被告自承其出借電腦還回時其會查看內容等語（見原審卷第200 頁反面），前開「○○」資料夾，又係位於電腦之桌面，於開啟電腦時一眼即可得知，無需每層資料夾都打開才能發現，被告對於其使用之筆記型電腦桌面上有「○○」資料夾，自無諉為不知之理，其辯稱該資料夾可能是盛○○或○○向其借用電腦時所存放，其對於資料夾之內容毫不知情，顯屬卸責之詞，不足採信。被告另提出大陸人士○○、鄭通秋之證明書，陳稱其等於椿樺公司任職期間，曾因職務需要向被告借用其筆記型電腦使用云云（見臺灣高雄地方法院105 年度審智訴字第2 號卷第40-42 頁、43頁），惟查，上開大陸人士出具之證明書為審判外之陳述，且未經公認證或兩岸司法互助調查取證程序，難謂有證據能力，且無從證明被告使用之筆記型電腦中「○○」資料夾之資料，為該等第三人所存入，故上開證明書無從為有利於被告之認定。
⑷另查，上開○○資料夾中尚包含○○公司之薪資成本分析表1 份（他字卷第52頁），該分析表除臚列盛○○、○○、被告之薪資外，並有○○公司預計支出成本及年銷售額、機台平均賣價、及預計未扣稅及已扣稅之利潤等詳細資料，若依被告所辯，該薪資成本分析表係盛○○為了挖角被告加入○○公司所提供，衡情僅提供被告個人之薪資、獎金、分紅等資訊即為已足，實無必要詳細列載○○公司之支出、成本、利潤等資訊，甚至連守衛薪資、會計、廠房租金、水電費、油耗、交際費用等細項亦逐一列出，在被告尚未決定是否加入○○公司之情形下，盛○○竟將○○公司經營細節全盤揭露予被告，顯屬有違常情，另參以該薪資成本分析表所載盛○○、○○、被告三人之薪資，盛○○、○○僅各3,000 元人民幣、被告為8,000 元人民幣，堪認被告加入○○公司之貢獻度遠高於盛○○、○○二人，被告在○○公司顯係擔任重要之角色。
⑸再查，上開○○資料夾中包含○○公司之2 張塗佈機報價單，其中一張日期為2013年2 月27日，另一張日期為2013年3 月17日（見他字卷第54-55 頁），上開報價單日期為被告尚任職椿樺公司期間，且椿樺公司之塗佈機對外售價為人民幣5 萬元，有椿樺公司提出之報價單可稽（見他字卷第64-65 頁），而○○公司塗佈機報價單所載之價格為37,000元人民幣，顯低於椿樺公司，二者價差高達13,000元人民幣，足見○○公司確實有以低價與椿樺公司競爭客戶之行為。另查，椿樺公司得知○○公司有採購自動製糊機之需求後，曾於102 年1 月與○○公司接觸並向該公司提出報價（見臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵續字第160 號〔下稱偵續卷〕第102-107 頁椿樺公司人員業務日誌），而被告使用之筆記型電腦中○○資料夾中包含自動製糊機設備報價單，建立版本日期為102 年2 月25日（見原審卷第78頁），且○○公司其後確實轉向○○公司採購自動製糊機，有椿樺公司提出在○○公司內部拍攝之○○公司自動製糊機照片可稽（見他字卷第135-138 頁），足認○○公司經由報價、磋商等程序，與○○公司達成自動製糊機之交易，而與椿樺公司為競業行為。
⑹被告對於其使用之筆記型電腦中為何存有大量○○公司營運相關資料，無法未提出合理之說明，本院綜合上情，認為被告在任職椿樺公司期間，確已在外設立○○公司，與椿樺公司同樣經營自動製糊機、塗佈機等自動化機械設備之生產銷售之業務，堪予認定。至於告訴人提出印有被告姓名之○○公司名片，據告訴人稱係參加2015年「上海中國國際瓦楞紙展」（展期104 年4 月14日至17日）現場所取得（見偵續卷第72、74頁），該時間被告已自椿樺公司離職，故該名片尚不得作為被告於任職椿樺公司期間，已在外設立○○公司與椿樺公司競業之行為之證據，附此敘明。
㈢被告確有將椿樺公司之自動製糊機設計圖及操作說明，及塗佈機圖片提供○○公司使用之行為：
⑴查告訴人椿樺公司配發予被告使用之筆記型電腦內，有一「○○」資料夾，該資料夾存○○公司之自動製糊機設計圖（他字卷第18、19頁）、操作說明（他字卷第90-95 頁）、塗佈機之圖片（他字卷第61頁），而該自動製糊機設計圖與椿樺公司所有之自動製糊機設計圖幾乎完全相同，僅將標題改為「嘉善○○自動化設備有限公司」（見自動製糊機設計圖他字卷第96-114頁之比較表〔證人陳○○製作〕及二公司圖面對照資料），另○○公司自動製糊機之操作說明（見他字卷第90-95 頁），與椿樺公司之操作說明（見他字卷第81-9 8頁）之內容，有高度雷同（見二份文件打勾之段落），○○公司塗佈機之圖片，係使用椿樺公司大陸廠內拍攝椿樺公司之塗佈機機台照片，加上「○○自動化有限公司」之文字，有椿樺公司塗佈機台照片及比較表〔證人陳○○製作〕可稽（見他字卷第62-63 頁、60頁），並經證人陳柏枅、陳○○到庭證述明確。
⑵依證人陳○○證述內容：
⒈伊係椿樺公司國外業務主管，被告在椿樺公司之業務內容，在臺灣時他是機械部工程師，調去大陸的機械公司時他是最高主管。
⒉關於自動製糊機部分，其證稱：「....我從被告收回的電腦看到裡面的圖檔（按：指自動製糊機），拿檔案名稱是○○機械公司的圖檔跟我們公司製糊機的圖檔去比較，從中發現大部分的圖檔，都是直接複製我們公司既有的圖檔貼到○○公司圖檔上面，只是貼上○○的logo而已。（請求提示他字卷第96-98 頁並告以要旨，此份製糊設備部分的比較表是否是你製作的？）對。（你列出的這幾項，是否都是自動製糊設備的重要結構？）第96頁的第1 、2 、3 、5 項都是重要結構。（請說明重要結構如何影響自動製糊設備運作？）第1 項「製糊機主攪拌桶尺寸」的大小，因為每個廠家設計著重的點都不一樣，在這裡製糊機的尺寸是我們自己的獨家設計，其他廠家不一定一模一樣，尺寸大小會影響生產的最高量及最少量。第2 項「攪拌葉片離桶底距離」會影響黏度偵測的結果，我們製糊機裡面有一個可以偵測黏稠度的專利設計，而攪拌葉片跟桶底的距離會影響黏稠度的偵測。第3 項的「主攪拌桶擾流板尺寸跟設計」也會影響黏度偵測結果。第5 項的「蒸氣管安裝和尺寸」會影響製程過程的加溫過程中是否有震動，這會影響製程的穩定性。
⒊關於塗佈機部分，其證稱：「我們在被告電腦內發現○○公司的圖檔（工廠照片），我們用之前生產的塗佈機去比對，發現那張○○公司檔案的照片是在我們大陸的機械廠內拍攝的。我可以確定這些他字卷第61頁的圖一跟圖二照片都是椿樺公司既有的照片，因為這些照片的拍攝位置是在椿樺公司大陸機械廠內。他字卷第62、63頁是我本人在我們客戶端拍攝的塗佈機。」（詳見原審106 年1 月18日審判筆錄）。
⑶證人陳○○證稱：
⒈被告在臺灣擔任機械部科長，調到大陸嘉興椿樺公司擔任副理。被告調到大陸之後的業務內容，為機台的設計（含繪圖）、製造、採購、安裝及培訓。機台的設計圖在被告調到大陸之前是由臺灣繪製，被告調到大陸嘉興椿樺公司之後他就是該公司主管，所以都是由他繪製。從製圖到生產的流程，為被告繪製完成後我們會有個生產製造單，會列出各部分零件，底下會有採購的職員去進行各種軟、硬體的採購，被告要做簽核。採購回來我們廠內有工作人員去組裝、測試到生產。
⒉關於自動製糊機部分，其證稱：「（請求提示他字卷第96-98 並告以要旨，此份比較圖的依據？）○○公司的圖面是把原本椿樺公司圖直接複製貼上，陳○○做的（比較表）就是把原本的圖面做比較，證明被告把我們的圖直接複製過去。自動製糊設備有很多廠家，每家的設計圖面都不一樣。而這些項目都是雷同或是相似，如果某個圖是該公司自己開發出來的，不會跟椿樺公司的相似或一樣。掛○○公司名稱的圖，是我們公司詳細的擺置圖、成本表、零件表。（你們公司生產的機器會因應客戶廠房大小調整？）對，會因應客戶廠房大小、方向調整。基本上機台不會重新設計，但擺放方式、方向不一樣，例如攪拌桶或儲存桶從左邊改到右邊，依我的經驗幾乎百分之99的客戶擺置都會不一樣，因為各家場地都不一樣。（所以每家廠商配置會微調，但機器的主結構不變？）對，就像車子可能左駕或是右駕，但車子外面是類似的」。
⒊關於自動製糊機之操作說明部分，其證稱：「他字卷第81至89頁說明書是我本人寫的。告知我們人員在裝機要準備的工作事項，因為我們機台過去客戶可能要準備一些東西，我們都要事先跟客戶講，我們也要跟我們工作人員講工作事項。我們在被告的電腦裡面發現一模一樣或是百分之90雷同的文件，但是掛上○○公司的名字。第90至95頁是掛上○○公司自動化設備的名字，第81
至89頁是椿樺公司的。第90至95頁文件的資料夾的創建日期是在椿樺公司的創建日期之後，被告也是直接複製改名字而已。如果是各公司自己設計自己的文件，寫出來的順序跟內容一定不一樣，不可能一模一樣」。
⒋關於塗佈機部分，其證稱：「他字卷第60頁之塗佈機比較表是由陳○○製作，這張照片就是椿樺公司塗佈機的照片，被告只是整理這個照片掛上○○公司的名字，但跟椿樺公司一樣的，因為這台機器本來就是椿樺公司的，照片也是在椿樺公司裡面照的，只是照片取是○○公司的名字（詳見原審106 年1 月18日審判筆錄）。
⑷由證人陳○○、陳○○上開陳述及相關證據，足認被告確實在任職椿樺公司期間，藉其擔任椿樺公司機械部門主管之便，將其業務上持有椿樺公司內部製作之自動製糊機設計圖、操作說明，及塗佈機圖片提供予○○公司使用，從事與椿樺公司競業之行為，業已違反僱傭關係中受僱人應負之忠誠義務，自屬違背其職務之背信行為。
㈣被告之背信行為，尚難證明已損害於椿樺公司之財產或其他利益，應成立未遂：
⑴按刑法上之背信罪，以損害本人之財產或其利益為構成要件之一，並以本人之財產或其他利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準（最高法院72年度台上字第4843號、76 年 度台上字第1987號、87年度台上字第2450號刑事裁判參見）。
⑵檢察官雖認為，被告於任職椿樺公司期間，另行成立○○公司，與椿樺公司從事競業行為，並將塗佈機、自動製糊機等設計圖、操作說明提供○○公司製造上開機器設備，並以較低價格將○○公司生產之機器設備，售予椿樺公司之原有客戶○○公司，使椿樺公司失去與客戶訂約之機會，致生損害椿樺公司之利益，成立刑法第342 條第1 項之背信罪嫌云云（見原審卷第149 頁補充告訴理由書及第
187 頁反面審判筆錄）。惟查，被告提供○○公司使用之自動製糊機設計圖及操作說明，乃自動製糊機設備安裝於客戶廠房之配置圖，及安裝時之操作說明，塗佈機之圖片亦僅為塗佈機之機台照片，已為證人陳○○、陳○○證述甚明，自難認依上開圖面及操作說明即得據以製造自動製糊機及塗佈機設備，檢察官認為被告提供上開資料，使○○公司得以製造自動製糊機、塗佈機實物，尚難採信。又依證人陳○○證稱：「○○公司之前有跟椿樺公司買些小東西，椿樺公司本身是化學公司，所以會賣一些少量的化學品給○○紙業公司，○○公司有購買自動製糊設備的需求，椿樺公司有向○○公司報價」（見原審卷第115 頁正反面），及椿樺公司人員業務日程表（日期為102 年1 月至3月 ，見偵續字卷第102-105 頁）所示，椿樺公司係得知○○公司有購買自動製糊機之需求，而主動與○○公司連絡並提出報價，以尋求可能之交易機會，故○○公司為椿樺公司之潛在客戶，而非已締結買賣契約或預約之客戶，椿樺公司僅進行至向○○公司提出報價階段，則雙方之交易是否成立，尚繫於椿樺公司所提供之機器設備規格、價格、安裝或售後服務等與○○公司之需求是否相符，及市場上同業之競爭條件等諸多不確定因素，難認椿樺公司因提出報價而取得任何財產上或法律上受保障之利益存在，縱使○○公司轉而向○○公司採購自動製糊機設備，亦尚難認定被告之背信行為確實造成椿樺公司之財產或其他利益者受到損害，本院認為被告之行為僅成立未遂。
㈤辯護人雖為被告辯稱，塗佈機、自動製糊機等設計圖、操作說明等資料，均儲存在椿樺公司配發予被告使用之筆記型電腦中，縱使有放上○○公司名稱，惟並未複製到隨身碟或其他裝置，亦無洩漏予他人，連預備階段都不算，遑論已經著手，故無背信未遂可言。證人陳○○、陳○○證稱○○公司之自動製糊機台與被告使用之筆記型電腦內之自動製糊機設計圖配置相同，並未經過確實之比對，真實性堪疑，證人陳○○製作之自動製糊機、塗佈機比對表不足採信云云。惟查，本院認定被告在職期間，已在外成立○○公司，與椿樺公司為競業之行為，椿樺公司之諸多資料均經被告複製後冠上○○公司名稱，且○○公司報價單之日期均在被告尚在椿樺公司任職期間，足認被告已將上開資料作為○○公司業務上使用，自已著手實施違背其任務之行為，至於○○公司有無利用上開設計圖或操作說明製作實機，就被告背信罪之成立不生影響，辯護人上開辯解，不足採信。
三、核被告所為，係犯刑法第342 條第2 項之背信未遂罪，被告基於單一犯罪決意，在102 年2 、3 月間密接時間實施，持續為違背其職務之行為，各次行為之獨立性甚低，應評價為實質上一罪之接續犯。
四、原審判決未考慮被告在任職於椿樺公司期間，除履行其勞務給付義務外，對於椿樺公司尚負有忠誠義務，不得為競業之行為，竟違背其職務，另行成立○○公司，從事競業行為，並將職務上所持有椿樺公司之設計圖等資料更換名稱供○○公司使用，已構成刑法上之背信罪，遽以勞動者縱違反「競業禁止」之約款，亦僅生不履行給付（不作為）義務，企業主得循民事訴訟途徑向其求償之問題，非當然成立背信罪為由，為被告無罪之判決，尚未有洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。
五、爰審酌被告身為椿樺公司大陸分公司機械部門之最高主管，負責椿樺公司之生產機械設計（含繪圖）、製造、採購、安裝及培訓等工作，竟在任職期間，自行在外成立○○公司，與椿樺公司從事競業行為，且利用職務上掌管各種機械設計圖、操作說明等資訊之便，將屬於雇主椿樺公司所有之機械設計圖、操作說明重製作為○○公司業務上使用，自屬違反受僱人忠誠義務，且不符誠信，殊不足取，且犯後一再矢口否認，飾詞狡辯，犯後態度不佳，及其犯罪持續期間、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、椿樺公司於97年7 月7 日至102 年4 月8 日給付被告之薪資，為被告給付勞務之對價，無證據證明與被告所為本案犯行有關，另由檢察官所舉證據，亦無法證明被告複製椿樺公司自動製糊機設計圖，據以製作實機機台，並以低價搶標而獲得○○公司之訂單，已如前述，故亦不能證明被告因本件犯行獲有利益，尚無從宣告沒收追徵，附此敘明。
貳、不另為無罪之諭知（洩密部分）：
㈠檢察官雖以：被告未經椿樺公司同意及授權，擅自將椿樺公司之自動製糊機設計圖及操作說明，及塗佈機圖片提供○○公司使用，涉犯營業秘密法第13之2 第1 項、同法第13條之1 第1 項第2 款，退步言之，縱不該當營業秘密法上開犯罪，仍可能構成刑法第317 條之妨害工商秘密罪（見本院卷第79頁）云云。
㈡按意圖為自己或第三人不法之利益，或損害營業秘密所有人之利益，而有下列情形之一，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金：二、知悉或持有營業秘密，未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏該營業秘密者。又按，意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用，而犯前條第一項各款之罪者，處一年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以上五千萬元以下之罰金。營業秘密法第13條之1 第1 項第2 款、第13之2 第1 項定有明文。又同法第2 條規定：本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者，營業秘密法第2 條定有明文。依上開規定，營業秘密法所保護之營業秘密，須具有秘密性、經濟價值、合理保密措施，且可用於生產、銷售之資訊，始足當之。又按，依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務，而無故洩漏之者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，刑法第317 條亦有明定。刑法對於何謂「工商秘密」，並無明文之定義，實務上認為，「工商秘密」係指工業上或商業上之秘密事實、事項、物品或資料，而非可舉以告人者而言，重在經濟效益保護（臺灣高等法院78年度上易字第2046號判決參見）。刑法第317 條洩露工商秘密罪係24年制定，迄今未曾修正，然營業秘密法在85年1 月17日始制定公布，並對於營業秘密之要件於該法第2 條予以明確規定，原僅規定侵害營業秘密之民事責任，嗣於102 年1 月30日修正時，為加強營業秘密之保護，乃於第13條之1 至第13條之4 增訂侵害營業秘密之刑事責任，且其刑度為五年以下有期徒刑，或一年以上十年以下有期徒刑，顯然高於刑法第317 條洩露工商秘密罪之刑度為一年以下有期徒刑，而刑法第317 條洩漏工商秘密罪之規定，於營業秘密法增訂刑事責任之後，並未刪除或修正，其條文用語係為「工商秘密」，與營業秘密法所稱「營業秘密」用語不同，本院參酌上開條文立法過程，認為檢察官主張，刑法之工商秘密與營業秘密法之營業秘密，其內涵應有不同，刑法之工商秘密之保護範圍較大，在經濟性、保密措施等要件上，不應採取如營業秘密法所規定高門檻之標準，以周全保護當事人之權益，固非無見。惟查，刑法之工商秘密與營業秘密法之營業秘密，縱有保護範圍廣狹之不同，惟仍須具有一定程度之秘密性，即該秘密資訊所有人應採取一定之保密措施，使他人無法輕易探知秘密資訊之內容，若無從認定秘密資訊所有人有採取防範他人接觸之保密措施，自難認符合秘密性之要件。
㈢經查：⑴關於自動製糊機設計圖部分：證人陳○○證稱：「（製圖是每一個客戶都會有一張圖嗎？）對。（所以不會是統一規格？）不會百分百完全一樣，可能因為擺設位置不一樣，所以會有尺寸的小修改。（所以繪圖大致會相同，只是會針對客戶廠房做尺寸修改，所以還是要製圖？）對。機械部製圖完成，會給業務去跟客戶確認是否跟客戶端的規格是一致，確認之後就去生產。（這些圖會給客戶看？）我們會跟客戶確認」。證人陳○○證稱：「（提示他字卷並告以要旨）請說明他字卷第18、19頁是什麼圖？並請在卷內找出零件圖？）第18、19頁是配製圖，第52、53頁是零件表。（所以領班或工程師是按照你們的配製圖去組裝？）對。（他們會有配製圖嗎？）主管會給他們，但裡面的零件表一般只有主管才會有」。（大陸其他人員是否可以接觸到平面佈置圖？）是否可以接觸到平面佈置要看主管，但是繪製的人是被告」。接觸後我們公司會出報價單給客戶（此時會給客戶配製圖嗎？）會。就是他字卷第18、19頁的配製圖。客戶還沒有選定安裝位置我們會給標準配製圖，等客戶選定之後再給詳細的配製圖。（沒有零件表，光憑基礎配置圖是否可以製造製糊機？）沒有辦法」。⑵關於自動製糊機操作說明：證人陳○○證稱：「（他字卷第81頁的操作使用說明是你親自寫的，是要給客戶在裝設製糊機之前的參考準備事項嗎？）對。（這些操作使用說明書都會給客戶嗎？）這一般是我們內部在使用，是否會給客戶要看接洽的業務是誰。我們內部人員要先知道要準備什麼事項，要不要給客戶要看人。（所以有可能給客戶？）對。如果給了客戶，就可能會外流。（所以你們公司到底實際會不會提供說明書給客戶？）要看當時負責的業務跟工程師要不要給客戶。（你們公司有無跟業務說最好不要給客戶？）沒有規定」（以上引述段落經過本院整理，並非依證人敘述之先後順序，詳見原審106 年1 月18 日 審判筆錄）。由證人陳○○、陳○○上開證述內容，足見自動製糊機設計圖為依客戶廠房擺設位置、大小不同而繪製之配置圖，在繪製完成後椿樺公司人員會提示予客戶確認，而操作說明為安裝自動製糊機時，椿樺公司方面及客戶端參考準備事項，在客戶要求下，椿樺公司人員亦有可能提供予客戶，椿樺公司並未規定不得提供予客戶，難認椿樺公司就上開資料有採取任何之保密措施，顯然欠缺秘密性，至於⑶塗佈機之圖片，僅為機台外觀照片，任何向椿樺公司採購機台之客戶或得以接觸或觀看機台之人員，均可得知塗佈機之外觀，難謂有何秘密可言，縱認刑法之工商秘密之保護範圍，大於營業秘密法規定之營業秘密，仍難認椿樺公司之自動製糊機設計圖及操作說明，及塗佈機圖片屬於刑法第317 條之「工商秘密」，檢察官認為被告涉犯營業秘密法第13之2 第1 項、同法第13條之1 第1 項第2 款，或刑法第317
條之妨害工商秘密罪嫌，均非可採，惟該部分與本院認定有罪部分，公訴意旨認為有實質上一罪或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第342 條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　10　　月　　5　　 日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　李維心
法　官　蔡如琪
法　官　彭洪英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
（依民國106 年7 月28日公布司法院釋字第752 號解釋意旨，被告得上訴第三審）
中　　華　　民　　國　　106　 年　　10　　月　　5　　 日書記官 郭宇修
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。