智慧財產及商業法院106年度附民字第6號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 106 年 11 月 02 日

智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
106年度附民字第6號原　　　告　華裕國際商貿股份有限公司
代　表　人　戴昌勝
訴訟代理人　張晉豪律師
被　　　告　安吉兒國際企業有限公司
兼代表人　 趙雀惠
上列被告因違反商標法案件（106 年度刑智上易字第56號），原告提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣貳拾捌萬參仟貳佰伍拾元，及自民國一百零六年十月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
本件被告未於言詞辯論期日到場，核無刑事訴訟法第491 條第6 款準用民事訴訟法第386 條各款所列情形之一，爰依原告聲請，按民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：
㈠被告趙雀惠係被告安吉兒國際企業有限公司（下稱安吉兒公司）之負責人，其明知註冊／審定號第01487292號之「華玉齋引機酶」文字商標（下稱系爭商標）係原告依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記經核准取得指定使用於營養補充品商品，且現仍在商標權期間內，非經商標權人之同意或授權不得為行銷目的於相同或類似之商品上使用相同或近似之商標字樣。詎被告趙雀惠竟基於在類似商品使用近似於系爭商標之犯意未經華裕公司之同意或授權，自民國103 年12月間起在被告安吉兒公司之官方網站上，就被告安吉兒公司所販售之蚓激酶膠囊食品之產品介紹說明上標註「感恩引機酶膠囊」文字，而以原告所註冊之「引機酶」文字作為商標使用，因此致具有普通知識經驗之消費者混淆誤認該膠囊食品與商標權人即原告之「引機酶」商品相同或有所關聯，且被告趙雀惠亦經臺灣臺南地方法院106 年智易字第5 號刑事判決判處拘役50日在案，被告上訴後業經本院駁回上訴確定。
㈡公司法第23條第2 項規定，公司負責人對於公司業務之執行如有違反法令致他人受有損害者對他人應與公司負連帶賠償責任，通說認為此項係指公司侵權行為能力之規定。被告趙雀惠為被告安吉兒公司之負責人，又被告趙雀惠代表被告安吉兒公司執行製造販售系爭商品之業務，既已侵害原告之商標權，依前揭公司法第23條第2 項之規定，被告趙雀惠應與被告安吉兒公司就原告之損害負連帶賠償責任。
㈢商標法第71條第1 項第3 款所謂「零售單價」係指侵害他人商標權之商品實際出售之單價，並非指商標權人自己商品之零售價或批發價，最高法院91年度台上字第1411號民事判決參照。而前開所謂之「零售」係指直接把產品或服務銷售給客戶以供其個人或家計單位作最終使用的一切活動稱之。系爭商品在原告於104 年11月19日12時03分在高雄市○○區○○路00號之長喜藥局以每盒單價新臺幣（下同）2,700 元購買系爭商品1 盒，此有長喜藥局所開立之統一發票、被告趙雀惠所著廣告文宣及臺灣高雄地方法院所屬民間公證人伍婉嫻104 年度雄院民公嫻字第1445號公證書附卷可查，系爭商品之零售單價即為2,700元。
㈣被告安吉兒公司網頁上之商品標題既已標示商品名稱「感恩」、「蚓激酶膠囊」，足使相關消費者明確知悉商品來源及商品內容，則重複標示「引機酶」於商品標題中不但毫無必要，反足以顯示被告以不自然且毫無必要之方式將「引機酶」強予置放於商品標題中，與被告自己之商品名稱合併使用係為了攀附原告之「引機酶」商標之高知名度，引起相關消費者之注意，使相關消費者誤以為被告銷售之商品與原告之商品係來自同一來源或二者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，顯係為行銷之目的具有表彰商品來源之功能，造成原告之潛在商業利益損害甚大。被告趙雀惠於偵查中復自承曾於4 、5 年前找過原告公司想幫他們販售「華玉齋引機酶」商品，後來約在102 、103 年間開始伊跟原告同一上游廠商優生公司購買相同的產品即系爭商品，是被告趙雀惠對於系爭商標當知之甚詳，竟故意侵害系爭商標，是原告依商標法第71條第1 項第3 款請求侵害商標權商品零售單價之500 倍之賠償135 萬元（計算式：2,700 元×50
0 ＝135 萬元）。
㈤被告侵害原告系爭商標權，已如前述，而商標具有辨識商品來源、品質等功能，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品牌建立始使該商標具有代表一定品質效果，觀諸原告所製造販售使用系爭商標之商品於99年10月即開始販售，早已在我國使用多年且其知名度不低，而被告自承系爭商品於102 年103 年間即已開始販售，且於相同保健市場上被告使用近似系爭商標之商標標示於同一商品上，非但使消費者產生誤認混淆而紊亂市場機制，亦使商標權人受有一定程度之信譽減損，故原告依民法第195 條第1 項後段之規定請求被告等為回復信譽之適當處分，即將本件判決書之法院名稱、案號、當事人名稱及姓名、案由與主文刊載於蘋果日報全國版頭版四分之一版面1 日，應可對被告等產生警惕作用並有對社會公眾導正視聽之效果，此回復名譽之方法應屬適當。
㈥承上，原告爰依商標法第69條第3 項、第71條第1 項第3 款、民法第195 條第1 項、公司法第23條第2 項提起本件請求。並聲明：⒈被告應連帶給付原告135 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉被告等應在蘋果日報全國版頭版以四分之一之版面刊登本件判決之法院名稱、案號、當事人名稱及姓名、案由與主文1 日。⒊訴訟費用由被告等負擔。⒋原告願供擔保請准假執行。
二、被告抗辯意旨略以：
被告並未侵害原告系爭商標，縱認被告侵害系爭商標，原告請求被告賠償135 萬元亦無理由，蓋商標法第71條第1 項第3 款所謂零售單價，是指侵害他人商標權之商品實際出售之單價（最高法院91年台上1411號民事判決意旨），被告安吉兒公司係以1,133 元／瓶之單價售予長喜藥局（2+1 瓶，價格共3400元，故單價為3,400 ／3 ＝1,133 ），有被告安吉兒公司之送貨單為證（原證1 ）。再依原告公司所提供之「產品訂購合約書」（他字卷第9 頁）第二㈠條記載，其訂購500 盒以上者，每盒單價為800 元，另搭贈10％產品作為市場推廣及公關使用（其金額應為800 ÷110 ％＝727 元），
亦證售予藥局之金額不可能高達2,700 元。另商標法第71條第1 項、第2 項之規範體系架構，侵害商標權之損害賠償責任並未逸脫損害賠償理論中「填補損害」之核心概念，商標法第71條第1 項第3 款僅為免除商標權人就實際損害額之舉證責任，始以法律明定其法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額；另一方面，立法者考量以倍數計算之方法，致所得之賠償金額顯不相當者，賦予法院依同條第2 項酌減之權限，使商標權人所得賠償與其實際上損害情形相當，以杜商標權人有不當得利或懲罰加害人之疑。而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以加害人之侵害情節及權利人所受損害為主，是以有關加害人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形等均為審酌之因素。被告系爭商品銷售不佳，多數供自己親友試用，只賣出約1 、2 百罐，有被告警詢時供稱：「（問：…至今日警方查獲為止共售出多少件？獲利多少？）答：100 至200 件。約新臺幣6 萬3 千至12萬元。」（警卷第3 頁）。而被告係以1,700 元/ 罐之價格賣給藥局，且買2 送1 ，故被告賣給藥局之利潤為1,133 元，每罐利潤約633 元（1,133- 500），足見被告市場規模及獲益甚小。又縱認被告侵害系爭商標，原告無從舉證其營業信譽有何貶損，或有何登報之必要性，不能單憑其商標受侵害即請求被告將判決主文刊登於新聞紙。原告營業信譽縱有損害，其經本院判命被告賠償損害後，是否仍有未受到適當賠償之損害？亦未見原告舉證敘明。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如獲不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本院得心證理由：
㈠按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。查本件被告趙雀惠係安吉兒公司代表人，自103 年12月間在安吉兒公司之官方網站上，就安吉兒公司所販售之蚓激酶膠囊食品之產品介紹說明上，標註「感恩引機酶膠囊」文字，而以華裕公司所註冊之「引機酶」文字作為商標使用，因此致具有普通知識經驗之消費者，混淆誤認該膠囊食品與商標權人華裕公司之「引機酶」商品相同或有所關聯，藉此販售系爭商品予不特定之民眾，侵害原告系爭商標權等犯行，業經本院106 年度刑智上易字第56號認定屬實，被告自應依現行商標法第69條第3 項、公司法第23條第2 項規定對原告連帶負損害賠償責任。
㈡損害賠償之計算：
又按，「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：三、得就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。」、「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：三、就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額」，商標法第71條第1 項第3 款定有明文。經查，被告販售系爭商品之售價為每盒1,133 元，此為被告所自承（見本院卷第23頁反面），此有被告安吉兒銷售予長喜藥局之送貨單1 紙附卷可稽（本院卷第26頁），堪信被告辯稱系爭商品之售價為每盒1,133 元（計算式：3,400 ÷3 ＝1,133 ）為真實。原告雖主張零售單價應以2,70
0 元計算，惟查，原告主張係於104 年11月19日12時3 分在高雄市○○區○○路00號之長喜藥局以每盒單價2,700 元購買系爭商品，雖有長喜藥局所開立之統一發票、被告趙雀惠所著廣告文宣及臺灣高雄地方法院所屬民間公證人000000104 年度雄院民公嫻字第1445號公證書附卷可考（見臺灣臺南地方法院檢察署105 年度他字第50號卷第19至44頁），然該價格並非被告銷售之單價，以此做為被告銷售單價將高估其零售單價，且若依原告主張以最後銷售至消費者之價格為零售單價，設若由侵權人層層轉手至零售商銷售，將其最後之銷售價格做為侵權人之零售單價，將使侵權人負擔非其責任所致之損害，並非合理。職是，原告就零售單價主張每盒為2,700 元，並非可取，應以被告所辯稱之每盒零售單價1,133 元為可採。又原告雖主張應以500 倍計算其損害，然本院審酌被告係侵害時間不長，所銷售系爭商品並標示系爭商標，而係在網頁上使用，主要仍是依賴藥局推薦之實體通路，此有原告所提公證書載明：「三、請求人進入藥局詢問藥師，是否有可通血管的保健食品，藥師推薦感恩蚓激酶膠囊食品…請求人購入一盒感恩蚓激酶膠囊食品新臺幣2,700 元」等語可稽（他字卷第27頁），故依市場流通行情觀之，被告網頁對於感恩蚓激酶之銷售幫助不大，主要仍是倚賴藥局推薦，原告將被告於藥局所銷售感恩蚓激酶之收入均視為侵權行為所得，並以零售單價500 倍計算損害賠償，顯然過苛，又被告供稱其感恩蚓激酶銷售不佳，多數供自己親友試用，只賣出約1 、2 百罐，有警詢筆錄可參（警詢卷第3 頁），足見其販售數量非鉅等情，本院因認原告請求被告損害賠償之金額以零售單價1,133 元之250 倍即283,250 元為適當（計算式：1,133 元×250 ＝283,250 ），逾此範圍之請求並
無理由應予駁回。又被告趙雀惠為被告安吉兒公司之負責人，被告趙雀惠代表被告安吉兒公司執行製造販售系爭商品之業務，既已侵害原告之商標權，依前揭公司法第23條第2 項之規定，被告趙雀惠應與被告安吉兒公司就原告之損害負連帶賠償責任。
㈢非財產上損害賠償：
再按，「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分」，民法第195 條定有明文。原告依上開規定請求被告以將判決書登報之方式回復原告名譽。然查，本件被告販售系爭商品雖侵害原告商標權，然被告販售商品數量不多，是以被告販售之數量及情狀觀之，因名譽被侵害者，得請求回復名譽之適當處分，所謂適當之處分，係指該處分在客觀上足以回復被害人之名譽且屬必要者而言（最高法院86年度台上字第3706號判決參照）。經查，本件原告並未舉證證明其信譽受有侵害，則其依民法第195 條後段規定請求命被告登報以回復原告信譽，自屬無據，況被告販售系爭商品並非大量，退步言縱有因販賣系爭商品而使原告信譽受損，惟本院命被告賠償原告283,250
元已足使原告獲得適當之補償，並無再命被告登報之必要，原告此部份之請求無理由，不應准許。
四、綜上所述，原告依商標法相關規定，請求被告連帶賠償283,250 元，及自起訴狀繕本送達翌日起即106 年10月6 日起（見本院卷第19頁言詞辯論筆錄）至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。又原告雖陳明願供擔保聲請為假執行之宣告，惟本判決所命給付之金額未逾150 萬元，被告敗訴後不得上訴已確定，無宣告假執行之必要，至原告遭駁回之部分其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。又訴訟費用並未在刑事訴訟法第491 條準用之列，刑事附帶民事訴訟判決中應毋庸命當事人負擔，附此敘明。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第502 條第1 項、第2 項、第491 條第6 款，民事訴訟法第385 條第1 項前段、第85條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　11　　月　　 2　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　林洲富
法　官　曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
原告得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（依刑事訴訟法第506 條第1 、2 項規定得上訴，但上訴期間，應適用刑事訴訟法第349 條規定辦理，並應繳交第三審上訴裁判費「最高法院56年度第2 次民、刑庭總會會議決議(三)參照」），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1
項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　106 　年　　11　　月　　9　　日
書記官 丘若瑤
附註：
民事訴訟法第466條之1第1、2項
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。