智慧財產及商業法院107年度刑智上易字第49號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 107 年 10 月 11 日

智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上易字第49號上　訴　人　福建金門地方檢察署檢察官
被　　　告　陳詩罕
選任辯護人　馮馨儀　律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服福建金門地方法院106
年度智易字第3 號，中華民國107 年5 月24日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署106 年度偵續一字第2 號），提起上訴，本院判決如下：
主 　文
原判決撤銷。
陳詩罕犯商標法第九十五條第一款之侵害商標權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至5所示之仿冒商標商品，均沒收。
事　　　實
一、被告陳詩罕係址設福建省金門縣○○鎮○○街00號之金門大順酒廠股份有限公司（下稱大順酒廠）負責人，明知如附件3 所示之商標圖樣：㈠823 金門高粱酒，「823 」與「高粱酒」不在專用之列；㈡金門KINMEN；㈢金門；㈣金門高粱酒KINMEN KAOLIANG LIQUOR，「高粱酒」與「KAOLIANG LIQUOR 」不在專用之列。業經金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）前於民國86年至101 年間，依法向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請商標註冊登記，並由智慧局審定公告，商標註冊號分別為00000000、00000000、00000000、00000000（下稱系爭商標），如附件3 所示，經核准取得指定使用於高粱酒等酒類之商標權，現仍在商標權期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，被告陳詩罕詎基於同一或類似商品，使用相同或近似商標之犯意，未經金酒公司之同意或授權，竟於101 年11月間，設計與金門酒廠之系爭商標圖案及文字近似或相同「金門大順酒廠八二三紀念高粱酒」標籤，並將「金門」兩字放大設計，以給予相關消費者特別明顯之印象，將上開標籤樣式交由不知情大陸地區福建省廈門市之印刷廠印製，並委託不知情之大陸山東地區之製瓶廠製作金酒公司「金門高粱酒」樣式之玻璃瓶身，如附件2 所示。嗣後運輸至金門縣，將上開近似或相同金酒公司商標之圖樣及文字標籤，黏貼在酒瓶，以金門大順酒廠八二三紀念高粱酒（下稱本案酒品）為名製造酒類商品，如附件1 所示。復於101 年11月間至105 年4 月間，以每瓶新臺幣（下同）210 元至240 元之價格，在我國販售，有致相關消費者混淆誤認之虞。為警方先於105 年3 月31日，持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票，前往嘉義縣○○鄉○○○街00號金高國際股份有限公司（下稱金高公司）店面執行搜索，當場扣得大順酒廠販賣予金高公司之本案酒品188 瓶。嗣於105 年4 月11日，持福建金門地方法院核發之搜索票，前往金門縣○○鎮○○街00號大順酒廠執行搜索，當場扣得58度之本案酒品362 瓶、包裝盒416 個及52度之侵權酒品3 瓶。復於105 年4 月18日，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，前往桃園市○○區○○○路0 號之梅克多1855聯合酒業有限公司（下稱梅克多公司）執行搜索，當場扣得本案酒品38瓶，而查悉上情。
二、案經金酒公司訴由福建省金門縣警察局報告臺灣臺中地方檢察署，經該署檢察官為不起訴處分後，金酒公司聲請再議，臺灣高等檢察署智慧財產分署檢察長命令臺灣臺中地方檢察署起訴，臺灣臺中地方檢察署陳請最高檢察署檢察總長移轉福建金門地方檢察署偵辦。
理　　　由
壹、程序事項：
一、供述證據有證據能力：
(一)不爭執審判外之證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 第2 項及第159 條之5 分別定有明文。查告訴代理人楊士擎於偵查之證述；證人黃○○、游○○、游○○於警詢與偵查之證述；證人陳○○、蕭○○、游○○、劉○○、蘇○○於警詢之證述；證人陳○○於偵查之證述（見臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第14178 號偵查卷宗第25至56、58至59、164 至166 頁，下稱105 年度偵字第14178 號卷；臺灣臺中地方檢察署105 年度交查字第
657 號偵查卷宗第4 至5 、43頁，下稱105 年度交查字第
657 號卷；臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第8871號偵查卷宗第6 至16、33至34、39至42、50至52、105 至107 頁，下稱105 年度偵字第8871號卷；福建金門地方檢察署106 年度偵續一字第2 號偵查卷宗第7 至20頁，下稱106 年度偵續一字第2 號卷；臺灣臺中地方檢察署105 年度他字第2186號偵查卷宗第3 至13、30至31、36至39、47至49頁，下稱105
年度他字第2186號卷）。雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告與檢察官均同意上開之證述作為證據，且於言詞辯論終結前未聲明異議（見原審卷第50至51、128 頁，本院卷第87至99、173 至183 頁）。經本院審酌其陳述作成之情況，核無顯有不可信之情形，故得以之作為證據。
(二)告訴代理人楊士擎之供述：
告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院52年台上字第1300號刑事判例）。因我國刑事訴訟法關於證據之種類，並未設有限制，倘法院調查其他證據後，認告訴人之陳述查與事實相符者，應可以告訴人之陳述作為判決基礎。查被告就本案被告以外之人於審判外證述有所爭執者，為告訴代理人楊士擎於警詢證述（見105 年度偵字第14178
號卷第60至66頁）。因該證述為被告以外之人於審判外之陳述，且被告亦爭執其證據能力（見本院卷第89頁）。揆諸前揭說明，本院自應調查其他證據，以審認告訴代理人楊士擎之陳述，是否與事實相符。
二、非供述證據有證據能力：
按除有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，暨從事業務之人於業務或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款定有明文。而本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，倘證物為文書部分，其屬證物範圍。該等可為證據之文書，已依法踐行調查證據之程序，經提示或告以要旨，自具有證據能力。查本件引用有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告與檢察官均不爭執其證據能力，並均同意作為證據（見原審卷第51至52、128 至129 頁；本院卷第73至87、159 至171 頁）。本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時，應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低之瑕疵，有不宜作為證據之情事。準此，依刑事訴訟法第159 條之4 、第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據。
貳、實體事項：
一、檢察官上訴意旨略以：
被告陳詩罕所生產之本案酒品，其於瓶身之標籤刻意將「金門」兩字放大，確有可能使相關消費者誤認與告訴人生產之酒類，兩者來自同一來源之系列商品或關係企業。參諸附件1 所示被告所生產「八二三紀念高粱酒」照片與附件2 所示右方告訴人所生產「金門高粱酒」照片，兩者玻璃瓶身之樣式相同，除標籤設計均為上窄下寬與配色相同外，亦均將酒類名稱置於標籤中段等情，此有酒類照片在卷可證。倘被告無違反商標法之犯意，當可使用其他款式之酒瓶瓶身及不同樣式之標籤，何須使用與告訴人相近之瓶身樣式及標籤，足認被告確有違反商標法之犯意甚明。
二、檢察官變更起訴法條：
按科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第300 條所明定。倘法院審理結果所認定之事實，其與起訴之基本社會事實同一，僅係與檢察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知（參照最高法院98年度台上字第3641號刑事判決）。所謂變更法條者，係指罪名之變更，倘法院審理結果認定之罪名，其與檢察官起訴所引應適用法條之罪名有所不同，縱屬同一法條，僅項款不同，仍應變更法條。本案公訴人於上訴時提出起訴法條，除商標法第95條第1 項第3 款外，另追加同條項第1 款部分（見原審卷第15頁；本院卷第159 頁）。核商標法第95條第1 項第1 款與第3 款，其差異在於使用被侵權商標之態樣，第1 款為使用相同之商標，第3 款係使用近似之商標。查本案檢察官縱追加起訴法條，然其與起訴之犯罪事實仍為同一。職是，本院依審理本案結果所認定之事實，認與公訴人起訴之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更檢察官之起訴法條。
三、撤銷原判決之理由：
檢察官不服原審判決提起上訴，並稱被告於本案酒品刻意使用相似之瓶身，應有違反商標法之犯意等語。然被告否認犯罪。職是，本院審酌當事人抗辯意旨，認本案主要爭執事項在於被告陳詩罕以上揭方式侵害金酒公司之商標權行為，是否涉犯商標法第95條第1 款、第3 款規定，被告是否於同一或類似本案酒品，使用相同或近似於註冊之系爭商標，致相關消費者混淆誤認之虞罪。申言之：㈠被告生產之本案酒品，是否與告訴人金酒公司所生產之酒品同一或類似，有侵害如附件3 所示商標圖樣，使被告與告訴人所生產酒品，致相關消費者有混淆誤認之虞？㈡被告主觀上，是否有侵害告訴人所有如附件3 所示商標圖樣之故意（見本院卷第69至71頁之107 年9月4日準備程序筆錄）。
(一)認定被告犯罪所憑之證據與理由：
1.被告為大順酒廠負責人與大順酒廠生產本案酒品：
訊據被告陳詩罕坦承其為大順酒廠負責人，其前於101 年11月間，設計本案酒品標籤，將「金門」置於標籤上方，並將本案酒品標籤樣式交由大陸地區福建省廈門市之印刷廠印製及委託大陸山東地區之製瓶廠製作玻璃瓶身。並將玻璃瓶運輸至金門縣，將上開標籤，黏貼在酒瓶，以「金門大順酒廠八二三紀念高粱酒」為名，製造本案酒品後，嗣於101 年11月至105 年4 月之期間，以每瓶210 元至240 元之價格販售，復分別於嘉義縣、金門縣、桃園市等地遭搜索扣押等事實。此有被告於警詢及偵訊時之供述、證人即告訴代理人楊士擎、證人陳○○、證人黃○○之警詢與偵查之證述、金門縣政府營利事業登記證酒製造業許可執照、經濟部工廠登記證附表、財政部臺灣省北區國稅局金門稽徵所101 年12月4 日函及其附件、財政部臺灣省北區國稅局金門稽徵所104 年7
月16日函與菸酒稅產品登記申請表。暨臺灣嘉義地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；嘉義縣政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、嘉義縣政府扣押物收據；福建金門地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付代保管清單、移交單；臺灣桃園地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；桃園市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、桃園市政府扣押物收據；金門縣警察局105 年6 月13日函及扣押物品清單等現場照片可稽（見105 年度偵字第14178 號卷第18至24、36至40、44至47、63至66、83至87、90至92、96至99、126 至140 、163 至164
、168 至171 頁；106 年度偵續一字第2 號卷第17至20、24至28頁）。
2.被告行為時在系爭商標權期間：
附件3 所示系爭商標如後：⑴「823 金門高粱酒」商標向智慧局申請註冊指定使用於第33類，商品或服務名稱為高粱酒，其中「823 」、「高粱酒」不在專用之列，業經智慧局於101 年5 月1 日核准公告；⑵「金門KIN-MEN 」商標向智慧局申請註冊指定使用於第33類，商品或服務名稱為高粱酒、大麴酒、蒸餾酒、藥酒、水果酒、清酒、威士忌、白蘭地，業經智慧局於86年10月1 日核准公告；⑶「金門」商標向智慧局申請註冊指定使用於第33類，商品或服務名稱為高粱酒、大麴酒、蒸餾酒、藥酒、水果酒、清酒、威士忌、白蘭地、葡萄酒、香檳酒、伏特加酒、雞尾酒、五加皮酒、茅台酒、萊姆酒、琴酒、杜松子酒、苦艾酒、人蔘酒、米酒、烈酒、飯前酒、開胃酒、利口酒、梨酒、蘋果酒、李酒、甜酒、汽泡酒、蛇酒、潘趣酒、果露酒，業經智慧局於91年1 月16日核准公告；⑷「金門高粱酒KINMEN KAOLIANG LIQUOR」商標向智慧局申請註冊指定使用於第33類，商品或服務名稱為高粱酒，業經智慧局於94年2 月1 日核准公告。查被告行為時，系爭商標均在有效商標權期間，此有智慧局商標註冊簿附卷可稽（見105 年度偵字第14178 號卷第80至82頁；105
年度交查字第657 號卷第34至38頁）。
3.被告生產之本案酒品侵害系爭商標：
按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：⑴將商標用於商品或其包裝容器。⑵持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。⑶將商標用於與提供服務有關之物品。⑷將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標法第5
條定有明文。所謂商標之使用，係指商標使用人有行銷商品或服務之目的，並有標示商標之積極行為，而所標示者足以使相關消費者認識其為商標。被告雖堅詞否認有何違反商標法第95條第1款、第3款之犯行云云。然本院自應審究被告以酒標型態表彰本案酒品之來源，倘其標示型態，使相關消費者認識其表彰商品之來源者，自屬商標之使用範疇。
⑴本案酒品使用相同於系爭商標「金門」圖樣：
本院審酌本案酒品之商品照片，如附件1 所示，認其瓶面標籤上方「金門大順酒廠」字樣，係以「金門」與「大順酒廠」字樣上下排列，並將「金門」兩字放大設計，給予相關消費者特別明顯之印象，足徵被告有標示「金門」商標之積極行為，以行銷本案酒品之目的，向國內市場銷售本案酒品作為商業交易，所標示「金門」文字足以使相關消費者認識其為商標，相較本案酒品瓶面標籤與金酒公司註冊之商標，如附件3 所示，均有給予相關消費者印象深刻「金門」兩字，就「金門」商標圖樣而言，本案酒品瓶面標籤「金門」兩字，其與註冊號00000000之系爭商標「金門」圖樣，兩者圖樣完全相同，難以區分，實屬商標圖樣相同者。
⑵本案酒品使用近似於系爭商標圖樣：
①參諸被告所提與扣案物相同之本案酒品酒瓶、包裝盒、提袋、紙箱勘驗結果，此有原審107 年3 月6 日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第131 至134 頁）。就酒瓶而言，其為干邑形瓶、玻璃瓶身、正後方均貼有貼紙，貼紙為紅底金邊；瓶高：26公分、寬14公分；厚度：3.5 公分；開瓶處暗紅色塑膠封膜其上文字「陳高吶」、「金門大順酒廠股份有限公司」；正面：文字由上而下記載「金門大順酒廠」、「八二三紀念高粱酒」、「CHINMEN DasHuen 823 KAOLIANG LIQUOR 」、「金門大順酒廠股份有限公司CHINMEN DasHuen LIQUOR INC」。其上有兩個圖形，一為金門縣之地圖，而與金門大順酒廠之文字重疊，顏色為較淡之粉紅色；另一為葫蘆形狀內載有「大順」二字，顏色為金色；背面：文字記載「品名：八二三紀念高粱酒、酒精度：58% 、容量：600 毫升、主要原料：高粱，小麥、產品種類：白酒、香型：清香型、保存期限：無限期、原產地：台灣金門、裝瓶日期：詳見酒標、製造商：金門大順酒廠股份有限公司、地址：金門縣○○鎮○○街00號、電話[phone] 、禁止酒駕酒後不開車安全有保障」、「條碼0000000000000 」，其上有一圖形為金門縣之地圖，於金門大順酒廠之文字重疊，顏色為較淡之粉紅色。
②本案酒品之包裝盒正面，其兩邊均相同，包裝盒為微暗紅色底，左邊背景較淺之文字為甲骨文，盒身正面記載文字從上至下為「臺灣」，臺灣中間之標籤為橢圓形，內部文字為「陳高吶」，「金門大順酒廠」，右上方標籤為「極上品」、「八二三」，字體黑色、字體寬約8 公分、長約10公分，「紀念高粱酒KAOLIANG LIQUOR 」、最下方為「金門大順酒廠股份有限公司CHINMEN Dashuen LIQUOR INC」，寬度為5 公分，長度為0.5 公分。再者，本案酒品之包裝盒側面，一為「品名/ 八二三紀念高粱酒、容量/500毫升、酒精成分/58
度、主要原料/ 高粱, 小麥、保存期限/ 無限期、產品種類：白酒、香型/ 清香型」；另一為「酒後不開車安全有保障、製造商/ 金門大順酒廠股份有限公司、地址/ 金門縣○○鎮○○街00號、產地/ 台灣金門、瓶裝日期/ 詳見酒標」、「條碼0000000000000 」。而本案酒品之包裝盒盒頂，有正面記載文字從上至下為「臺灣」，臺灣中間之標籤為橢圓形，內部文字為「陳高吶」，「金門大順酒廠」；或者盒底，並無記載。
③本案酒品之提袋，長33公分、寬38公分、高11公分，正面與反面均相同。上下寬度5.5 公分均為紅底，上方記載「金門名產」，金門名產中間之標籤為橢圓形，內部文字為「台金爽」；下方文字為「金門大順酒廠」，上下方文字均置於中間；中間為圖像，長度為22.5公分，圖形舊金山金門大橋及其周圍景象、中央有「八二三」黑色字體大字、旁有接地式砲台，其下字體較小記載「紀念高粱酒 KAOLIANG LIQUOR 」
等字樣。提袋之側面記載均相同，標籤至中，其內記載文字為「臺灣原瓶進口」。
④本案酒品之紙箱，正面與反面均相同，長38公分、寬33公分高34.5公分；正面與反面均相同，上下寬度5 公分均為紅底，上方記載「金門名產」，金門名產中間之標籤為橢圓形，內部文字為「台金爽」；下方文字為「金門大順酒廠」；上下方文字均置於中間；中間為圖像，長度為25公分，中央有「八二三」黑色字體大字、旁有接地式砲台，其下字體較小記載「紀念高粱酒KAOLIANG LIQUOR 」等字樣，紙箱之側面記載均相同。品名：八二三紀念高粱酒、容量600 毫升x6、酒度：52度；主要原料：高粱, 小麥；產品種類：白酒、香型/ 清香型；罐裝日期：詳見瓶身標示（年月日）；保存期限/ 無限期；原產地：臺灣金門；製造商：大順酒廠；製造商地址：金門縣○○鎮○○街00號；條碼000000000000；禁止酒駕酒後不開車安全有保障及上方有四個圖型。
⑤本院審酌上開勘驗結果可知，被告所生產販售之本案酒品，其酒瓶標籤、包裝盒、提袋及紙箱，雖有標註「金門大順酒廠」字樣，然未就「大順酒廠」有特別放大或特殊設計。況觀諸本案酒品與告訴人生產之酒品，其瓶身均為梨狀，而以酒標為中心，向下以扇形輻射狀之刻紋，酒標均為紅底金邊之扇形，中央標示酒名處均為金色字樣搭配黑色矩形底，瓶口封膜亦均為紅色，如附件1 與附件2 所示，致相關消費者有誤認本案酒品，為告訴人金酒公司生產之虞，而作為商標之使用。再者，本案酒品標籤「金門」文字與告訴人所註冊如附件3 所示之商標有完全相同「金門」文字。而本案酒品「八二三紀念高粱酒」字樣，亦與系爭商標「823 金門高粱酒」字樣相類似，僅有中文字與數字之區別；況本案酒品標籤與「金門 KIN-MEN 」、「金門高粱酒 KINMEN KAOLIANG
LIQUOR」字樣均有金門、高粱字樣之重疊而相類似。準此，就商標註冊號分別為00000000、00000000及00000000所示，「823 金門高粱酒」、「金門KINMEN」、「金門高粱酒KINMEN KAOLIANG LIQUOR」系爭商標以觀，系爭商標與本案酒品標籤「金門大順酒廠八二三紀念高粱酒」，基於異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，成立商標近似之要件。
⑥綜上所述，本院認兩商標相同或高度近似、商品同一與類似性高。而系爭商標行銷金門高粱酒經年，具有高度識別性，衡諸相關市場交易常情，相關消費者應較熟悉系爭商標。參諸被告與告訴人為酒類之競爭同業，酒類行銷場所有高度重疊性，被告使用同一或高度近似系爭商標之酒瓶標籤、包裝盒、提袋及紙箱，被告顯非善意。準此，被告未得告訴人同意，為行銷目的於同一或類似商品，使用相同或近似於系爭商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。智慧局見解亦與本院相同，此有智慧局105年5月5日(105)智商20438字第10580236900號函在卷可稽（見105年度偵字第14178號卷第75至76頁）。
⑶被告故意侵害告訴人之系爭商標：
被告所生產之本案酒品，相較附件2 所示告訴人生產酒品，均屬高粱酒，為同一或類似之商品。且本案酒品使用相同或近似系爭商標圖樣，具有普通知識經驗之消費者，其於購買時，實施以普通之注意，極可能誤認兩者來自同一來源，或雖不相同而有關聯之來源。準此，足徵被告故意侵害告訴人之系爭商標，被告雖抗辯稱其無侵害系爭商標之犯意云云，然不足為憑。
⑷被告非依交易習慣之誠信方法使用系爭商標：
①按以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第36條第1
項第1 款定有明文。所謂符合商業交易習慣之誠實信用方法，係指以商業上通常方法使用之，在主觀上無作為商標之意圖，而將商標作描述性或指示性之使用，客觀上相關消費者未認知作為商標使用，其非藉由商標作為辨別商品或服務之來源。而商標識別性之高低與合理使用呈反比關係，商標之識別性越高，可成立合理使用之空間越窄。反之，商標之識別性越低，可成立合理使用之空間即較廣。本條為商標權侵害行為之法定免責事由，而本款為依交易習慣之誠信方法使用之例示，倘故意使相關消費者認對其指示之商品來源產生混淆誤認之虞，或有不公平競爭之虞者，自不符合商業交易習慣之誠實信用方法，應受他人商標權之效力所拘束。
②參諸如附件1 所示被告所生產本案酒品，使用相同於系爭商標「金門」二字，且使用近似於系爭商標「八二三紀念高粱酒」字樣，並將前揭字樣置於其產品之酒標，以暗色金門二字為底於其高粱酒產品或金門大順酒廠，被告所為上開標示，主觀上有表彰自己商品來源之意思及行銷商品之目的，客觀上所標示者足以使相關消費者認識其為商標，並非系爭商標作描述性或指示性之使用，客觀上已構成商標之使用，難謂係依交易習慣之誠信方法使用系爭商標。況被告有不正競爭之主觀意思，使用有高度識別性之系爭商標，造成相關消費者混淆誤認，並藉此依附系爭商標之方式，掠奪系爭商標之商譽。揆諸前揭見解，主張依交易習慣之誠信方法使用他人商標，應以非作為商標使用為前提，是被告使用系爭商標，自不得據商標法第36條第1 項第1 款規定，抗辯有免責事由。
(二)論罪科刑之說明：
1.商標法第95條與第97條有吸收關係：
商標法第95條之處罰目的在於商標使用，而商標使用係以行銷為目的，其方式多樣化，故侵害商標態樣變化多端。行銷之目的在於行銷商品或服務，並非行銷商品或服務所標示之商標。是使用商標之行為，本質以行銷為目的，依社會生活經驗使用相同或近似商標之行為，後續之商品販售行為，繼而具體實現對商標權法益之侵害，此常態係使用行為而生之後續販賣行為，其不法內涵應為主要之使用相同或近似商標罪所吸收，自不另論罪。申言之，使用相同或近似商標於同一或類似商品，復有加以販賣行為，因商標法第5條規定商
標使用之定義，其包含販賣行為，其販賣相同或近似商標商品之行為，不另論第97條之販賣仿冒商標商品罪。準此，被告將相同或近似於告訴人之系爭商標圖樣，使用於本案酒品之包裝容器，自其違反商標法第95條第1款與第95條第3款之罪，不另論第97條之罪。
2.被告成立商標法第95條第1 款之罪：
⑴侵害商標權罪之要件：
商標法第95條第1款、第3款之侵害商標權罪，其處罰要件如後：①故意犯；②行為人有行銷之主觀目的而使用商標；③有致相關消費者混淆誤認之虞者。④其於同一或類似之商品或服務，使用相同或近似於註冊商標或團體商標之商標。商標法第95條第1款雖未明文規定，需有致相關消費者有混淆
誤認之虞之要件，然基於商標法之立法目的與刑法謙抑性原則，行為人就於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，倘未造成相關消費者有混淆誤認之虞，即不構成商標法第95條第1款之罪。因商標最主要之功能，在表彰自己
商品或服務，以與他人之商品或服務相區別。就商品或服務之相關消費者而言，是藉由商標來識別不同來源之商品，俾以進行選購。基於行銷目的而於交易過程使用商標，其範圍除包含生產、銷售、輸入等直接處於交易過程之使用行為，亦涵蓋從事銷售或銷售之要約等目的所為之促銷、陳列等行為。職是，本院自應審究被告陳詩罕是否侵害系爭商標，有成立商標法第95條第1款、第3款之罪。
⑵論以商標法第95條第1 款之罪：
被告陳詩罕與告訴人均為生產與銷售高粱酒之事業，被告未經告訴人之同意或授權，故意以行銷為目的，於侵權酒品上，標註有「金門」、「八二三紀念高粱酒」等字樣，而與註冊號00000000之系爭商標「金門」完全相同，並與其他系爭商標圖樣構成近似，實於同一或類似之酒類商品使用相同或近似註冊商標及圖樣，致相關消費者混淆誤認之虞，復加以販賣之，應依商標法第95條第1款、第3款處斷。因商標法第95條第1款規定行為人於同一商品或服務，使用相同於註冊
商標或團體商標之商標者，其犯罪情節重於同法第3款之罪
。而被告利用不知情之大陸廈門印刷廠製作侵害系爭商標之標籤，其為間接正犯。職是，被告上揭行為，應以商標法第95條第1款處斷。
3.被告行為係接續犯：
所謂刑法之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院99年度台上字第7181號刑事判決）。準此，行為人侵害商標權之行為，通常係在密集期間內以相同方式持續進行，而未曾間斷者，該等侵害智慧財產之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，自行為之概念以觀，縱有多次侵害本案告訴人之商標權行為舉措，仍應評價為包括一罪之接續犯，自無併合論罪可言。查被告自101 年間起至105 年4 月遭警方查獲止，以單一之決意，使用相同或近似告訴人註冊之系爭商標侵害商標權，其於密切接近之時間、同地接續侵害商標權之多次舉動，渠等獨立性極為薄弱，具有反覆與延續實行之特徵，自行為之概念以觀，應視為數個舉動之接續施行，應各論以包括一罪之接續犯。
(三)對原判決之評斷：
原審認被告涉犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪，為無
罪之認定，固非無見。惟被告陳詩罕同為來自金門之製造與販賣高粱酒事業，應知悉告訴人金酒公司之系爭商標及其所生產之酒品，本案酒品於同一或類似商品，使用相同或近似於系爭商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。應成立商標法第95條第1款、第3款仿冒商標罪，既如前述。金門高粱酒聞名國際，係源於金酒公司與其前身開發改良，其帶動金門縣之觀光發展。原審僅據被告有標示「金門大順酒廠股份有限公司」與金門高粱酒之意義，係指來自金門地區，而非全然來自告訴人公司，遽認定被告無侵害系爭商標之犯意。然本案酒品使用相同或相類似系爭商標之字樣，足認原審認被告主觀無侵害系爭商標之故意，作為被告未違反商標法犯行之事實，自有違誤處。職是，原審所為無罪之諭知，其認定事實與適用法律，容有未洽，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，應諭知有罪判決。
四、量刑之說明：
本院爰審酌被告因商業利益，未經告訴人同意或授權，使用相同或近似於系爭商標圖樣，並指定使用於同一或類似之高粱酒商品，侵害告訴人就系爭商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，並足使相關消費者對於各該商品來源之正確性認知錯誤，減損我國保護智慧財產權之形象，而被告迄今未與告訴人間成立民事和解或賠償所受損害等情。經衡酌被告品行與職業、犯罪手段與情節、侵害商標權之數量與期間、被告經濟能力等因素。量處如主文第2 項所示之刑，並審酌諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收之說明：
(一)依商標法第98條宣告義務沒收：
按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項前段等屬之。義務沒收，可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條規定不問屬於犯人與否，沒收之者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，仍以屬於被告或共犯所有者為限（參照最高法院93年度台上字第2751號刑事判決）。關於沒收之規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。商標法第98條關於侵害商標權之物沒收之規定，業於105年11月30日修正，並自105年12月15日施行，是關於侵害商標權之物之沒收，自應適用商標法第98條規定，係採義務沒收主義中之絕對義務沒收。查本案被告販賣之如附表所示之扣案物，均係侵害商標權之物品，應依商標法第98條之規定，均宣告沒收。
(二)犯罪所得部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 第1 項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。考其立法目的，雖係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償。然實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償，反致行為人保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以實際合法發還作為封鎖沒收或追徵之條件。法院於具體個案，仍應考量比例原則及過苛條款之適用，考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量過苛條款之立法意旨，得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時，避免重複執行沒收或追徵之危險。查被告於本件已遭扣案如附表之酒品，共計591 瓶、包裝盒416 件，應認宣告沒收，已足以杜絕被告繼續持有犯罪所得。況告訴人自承遭侵害如附件2 之酒品，其於98年後，係專銷大陸地區（見106 年度偵續一字第2 號卷第19至20頁）。表示在臺灣地區已無販售，故被告侵害情節難謂重大，倘再予追徵被告就扣案酒品之侵害商標權行為所獲得之酬勞，殊屬重複剝奪被告之財產，衡諸前述狀況，而有過苛之虞。職是，本案無諭知追徵該部分犯罪所得之必要性，爰不諭知追徵被告就本件扣案酒品所獲取之犯罪所得。
參、本判決結論：
原審判決認被告為行銷之目的，就高粱酒商品為銷售，使用相同或近似系爭商標之系爭圖案，而販售本案酒品，不成立商標法第95條第3款侵害商標權罪嫌，為無罪認定，容有違
誤。準此，公訴人上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，量處被告陳詩罕拘役50日，如易科罰金以1,000 元折算1 日，扣案如附表編號1 至5 所示之仿冒商標商品，均沒收之。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第369
條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第95條第1 款、第3 款、第98條，刑法第11條、第41條第1 項前段，修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官席時英提起公訴並上訴，檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　107 　年　　10　　月　　11　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　李維心
法　官　蔡如琪
法　官　林洲富
以上正本證明與原本無異。
依刑事訴訟法第376條第1項但書規定，被告或得為被告利益上訴之人，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　107 　年　　10　　月　　11 　日書記官 蔡文揚
附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第95條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。