2108年度刑智上易字第52號｜智財：違反商標法｜裁判日期：108 年 10 月 16 日

1智慧財產法院刑事判決 2108年度刑智上易字第52號 3上訴人陳志強 4即被告 5 6 7 8上訴人昇洋文具禮品有限公司 9即參與人 10 11代表人陳志強 12 13 14上列上訴人等因被告違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院107 15年度智易字第81號，中華民國108年5月22日第一審判決（起 16訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第9824號），提起上 17訴，本院判決如下： 18主文 19上訴駁回。 20陳志強緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政 21府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 22或團體，提供六十小時之義務勞務。 23事實 24一、陳志強為昇洋文具禮品有限公司（下稱：昇洋公司）之代表 25人，其明知如附表1所示之商標圖樣（下稱：系爭商標）， 26係美商．美藝玩具股份有限公司MATTEL,INC.（下稱：美 27商美藝公司）向經濟部智慧財產局申請註冊，取得指定使用 11於遊戲紙牌等商品之商標權，現仍在權利期限內，且明知美 2商美藝公司已在國內市場使用上開商標圖樣行銷遊戲紙牌等 3商品。詎陳志強明知其自民國104年9月1日起至106年3 4月27日止，向大陸地區「俊緯魔術桌遊總匯」廠商，以每副 5新臺幣（下同）19元至20元之價格購入之遊戲紙牌（下稱： 6系爭遊戲紙牌）3萬2892副，係未經美商美藝公司之同意或 7授權，而於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商品，竟基於販 8賣仿冒商標商品之接續犯意，自104年9月1日起至106年8 9月11日止，以昇洋公司名義將系爭遊戲紙牌以每副23元至2 107元之價格，接續販售予不知情之書局、文具商等下游通路商 11牟利。嗣經美商美藝公司在臺代理經銷商美泰兒股份有限公司12（下稱：美泰兒公司）購得系爭遊戲紙牌2副，送交美商美藝 13公司鑑定後，確認係屬仿冒系爭商標之商品，先由美泰兒公司14於106年8月10日以電子郵件通知昇洋公司即刻下架系爭遊 15戲紙牌並立即通知下游通路商停止販售，昇洋公司則於同年月1612日通知下游通路商下架回收系爭遊戲紙牌，繼之由美商美 17藝公司於同年11月14日委由律師事務所發函通知昇洋公司及 18陳志強停止侵害系爭商標權之行為。其後，經員警於107年1 19月9日持搜索票，至陳志強位於臺中市○○區○○○路000巷 200○0號住處執行搜索，當場扣得如附表2所示之系爭遊戲紙 21牌52箱（共有1萬1112副）。昇洋公司並因陳志強實行侵害 22系爭商標權之違法行為，而取得64萬3085元（起訴書誤載為 2364萬3125元）之犯罪所得。 24二、案經內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣臺中地方檢察 25署檢察官偵查起訴。 26理由 27壹、證據能力部分： 21一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 2條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 3意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 4，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 5院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 6而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 7事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告 8以外之人於審判外之警詢供述證據，被告對各該證據能力均 9不爭執（見本院卷第183頁），且直至言詞辯論終結前，亦 10未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 11法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適 12當，揆諸前開規定，有證據能力。 13二、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及 14物證，各該證據資料對照表之引用，詳如附表3所示）， 15並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程 16序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據 17及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情 18況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5 19之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有 20證據能力。 21貳、實體部分： 22一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 23（一）上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（ 24見原審卷第50頁、本院卷第195頁），且有下列證據可 25資佐證： 261.證人笑笑笑股份有限公司（光南大批發）採購經理陳○ 27○於警詢之證述（見警卷第17-24頁）；證人美泰兒公 31司行銷總監黃○○於警詢、偵查、原審之證述（見警卷 2第27-30頁、偵查卷第12-14頁、原審卷第45-51頁） 3。 42.參與人昇洋公司之有限公司變更登記表（見警卷第14-1 56頁）；美泰兒公司提供於光南大批發購買UNO紙牌 6照片及發票翻拍照片（見警卷第33頁）；美商美藝公 7司出具之侵權信函（見警卷第34頁）；臺灣臺中地方 8法院107年聲搜字第34號搜索票（受搜索人陳志強） 9、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊 10107年1月9日搜索扣押筆錄（受執行人陳志強）；扣 11押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第35-41頁）； 12產品銷退貨明細表（見警卷第42-59頁）；扣案UNO 13紙牌數量清冊（見警卷第60頁）；美泰兒公司出具之 14侵權鑑定書（見警卷第61-62頁）；參與人昇洋公司之 15銷售、進貨資料、商品下架通知、電子郵件（見警卷第 1663-68頁）；台一國際專利法律事務所106年11月14 17日法字第40031號函及系爭商標註冊證影本（見警卷第 1869-74頁）；參與人昇洋公司對帳資料、商品責任保證 19書、進銷明細表（見偵查卷第24-29頁）；臺中地方檢 20察署107年度大型保字第44號扣押物品清單（見偵查 21卷第30頁）；臺中地方法院107年度院大型保字第58 22號扣押物品清單（見原審卷第12頁）；系爭商標單筆 23詳細報表（見原審卷第60頁）；美泰兒公司108年4 24月2日函（見原審卷第79頁）；108年8月2日美商 25美藝公司陳報函（見本院卷第79頁）等書證各1份在 26卷可稽。此外，並有扣案如附表2所示之系爭遊戲紙牌 27（小版、大型）共52箱可資佐證。 41（二）被告上開任意性自白，核與前揭證據相符，應可採信。2從而，本案事證明確，被告違反商標法之犯行，洵堪認定 3，應予依法論科。 4二、論罪科刑： 5核被告所為，係犯商標法第97條前段之非法販賣侵害商標 6權之商品罪。被告意圖販賣而輸入、持有及陳列侵害商標權 7商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 8又被告自104年9月1日起至106年8月11日止，以參與 9人昇洋公司名義販賣系爭遊戲紙牌之侵害他人商標權犯行， 10均係各別基於同一目的，而於密切接近時地實施之營業行為 11，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 12全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 13視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 14為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。 15三、上訴駁回理由： 16（一）原審審理結果，認被告犯罪事證明確，適用商標法第9717條前段規定，並審酌被告非法販賣侵害商標權之商品，缺 18乏尊重他人智慧財產權之觀念，破壞商品交易秩序，減損 19商標所表彰之功能，造成商標權人受有損害，並酌以被告 20並無其他犯罪前科紀錄，又被告犯後坦承犯行，雖未與被 21害人即商標權人美商美藝公司（原判決誤將被害人列為美 22泰兒公司，應予更正）達成和解，然美泰兒公司（即美商 23美藝公司在臺代理經銷商）表示：不向被告請求金錢的民 24事賠償，刑事部分不進一步追究，請法院依法處理，兼衡 25被告智識程度、家庭經濟狀況及查扣之侵害商標權商品數 26量等一切情狀，對被告量處有期徒刑3月，並諭知易科 27罰金之折算標準。另說明沒收部分：1.扣案如附表2所示 51之物，係本案侵害商標權之物品，應予沒收；2.被告為參 2與人昇洋公司之代表人，以參與人昇洋公司之名義，接續 3販售系爭遊戲紙牌，原審依據被告於偵查中所提出之進銷 4退貨資料，計算被告販賣侵害商標權商品之犯罪所得應為 564萬3085元，然審酌被告配合處理商品下架，並積極尋 6求填補商標權人損害之機會等情，認倘再就被告本案之如 7數宣告沒收及追徵，對積極配合處理商品下架及賠償損害 8之被告而言，難謂無過苛之虞，而依刑法第38條之2第 92項規定酌減之，於上開犯罪所得2分之1範圍內（即3 102萬1543元，計算式：643085×1/2＝321542.5，小數點以 11下四捨五入）宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 12行沒收時，追徵其價額。3.扣案之UNO商標紙牌銷退貨 13明細表1包，固為被告所有，且為本案之證據，然非侵 14害商標權之物品，亦難認屬於被告犯罪所用或所得之物， 15爰不予宣告沒收等情。核其認事、用法、量刑與沒收之宣 16告均無不當。 17（二）被告上訴意旨略稱：原審漏未審酌被告有防免損害擴大之 18情，並已積極尋求補償被害人之機會，致量刑有不符罪刑 19相當原則之虞；又被告僅因一時失慮，致罹刑典，但於原 20審審理時已坦承犯行，並取得被害人之諒解，其願意為公 21益捐款，請求給予緩刑云云（見本院卷第39-47、101頁 22）。被告上開所陳，無關原審判決認事、用法或沒收之指 23摘，又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之 24事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑 25法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用 26其職權，即不得遽指為違法。查原審就被告量刑之責任基 27礎，已於原判決理由欄內說明本於被告之責任為基礎，具 61體斟酌刑法第57條所列情形而為刑之量定，是原審就刑 2罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫 3用權限之情形，尚難認有偏執一端而失之過重之不當之處 4，則被告上訴指摘原判決量刑不當云云，即無理由，應予 5駁回。至於被告請求宣告緩刑部分，詳如後述。 6四、緩刑宣告： 7（一）按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要 8目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格 9重建功能，此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義 10所在；再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決 11人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人 12所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、 13目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活 14狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間 15，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素 16對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適 17宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間， 18及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔 19或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加 20之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院106年度 21台上字第2號判決意旨參照）。 22（二）查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附 23臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按（見本院卷第205 24頁），衡之被告係為牟取參與人昇洋公司之不法利益始 25犯下本罪，其所為固值非難，然係一時失慮致犯本案，並 26於原審及本院審理時均坦承犯行，尚表悔悟。又本院於1 2708年7月30日函詢被害人即商標權人美商美藝公司：1. 71對於被告之本案違反商標權案件，是否仍追究其刑事責任 2或民事責任？2.被告請求緩刑之宣告一事，是否同意？有 3無意見陳述？此經美商美藝公司在臺代理經銷商美泰兒公 4司於同年8月2日函覆本院稱不追究被告之民事責任， 5並同意緩刑宣告等語，此有上開2函文在卷可稽（見本 6院卷第71、79頁）。再者，公訴檢察官於本院審理時陳 7明：被告如達成其所提出之公益捐款，則對於被告宣告緩 8刑沒有意見等語在卷（見本院卷第197頁），而被告亦已 9依公訴檢察官之命，共捐款22萬元予社會公益團體，此 10有匯款回條及郵政劃撥儲金存款收據共4件在卷可憑（見 11本院卷第209頁）。此外，本案為被告初次犯罪，於法院 12審理中已坦承犯行，經此偵審程序之調查與審理，已受有 13相當教訓而當知所警惕，且尚有父親及未成年子女待扶養 14，入監執行自由刑對被告之教育刑效用不大，更衝擊其目 15前平穩的家庭生活，本院認基於一般預防、特別預防之觀 16點，本案宣告緩刑可避免短期自由刑產生之弊害，且有利 17於被告將來更生遷善，依現在各項科刑情狀而言，只須為 18刑罰宣示之警示作用即為已足，信無再犯之虞，應認被告 19上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 20第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。 21（三）本案所為被告之緩刑宣告，為促使其能確實從本案中記取 22教訓，及加強被告之法意識，以免再犯，本院認有附帶條 23件之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，宣告被 24告應於判決確定後緩刑期間1年內，向指定之政府機關 25、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 26或團體，提供60小時之義務勞務，併依刑法第93條第1 27項第2款規定宣告緩刑期間付保護管束，期使養成遵守 81法令之習慣。至於義務勞務如何執行，宜由檢察官考量被 2告所犯罪名，參酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特 3殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義 4務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當 5之安排。若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告 6之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法 7第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告， 8期許被告在此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負擔， 9建構正確行為價值及法治觀念，克盡家庭及社會責任，珍 10惜法律所賦予重新之機會，自省向上，併此敘明。 11據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，刑法第74條第121項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文 13。 14本案經臺灣臺中地方檢察署檢察官陳立偉提起公訴，臺灣高等檢 15察署智慧財產檢察分署檢察官朱帥俊到庭執行職務。 16中華民國108年10月16日 17智慧財產法院第三庭 18審判長法官蔡惠如 19法官黃珮茹 20法官張銘晃 21以上正本證明與原本無異。 22不得上訴。 23中華民國108年10月16日 24書記官葉倩如 25附錄本判決論罪科刑法條全文： 26商標法第97條 27明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、 91輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣52萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。 10

智慧財產及商業法院2108年度刑智上易字第52號

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