智慧財產及商業法院108年度刑智上訴字第44號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 108 年 12 月 12 日

智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上訴字第44號上　訴　人　林亮雯
即　被　告

選任辯護人　翁國彥律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院108 年度智訴字第9 號，中華民國108 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第27385 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
林亮雯緩刑貳年。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告林亮雯犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪，處有期徒刑3 月。未扣案之犯罪所得共新臺幣（下同) 32,400元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，其認事用法及量刑、沒收之諭知，均無不當，應予維持，除引用第一審刑事判決書記載之事實、證據及理由（如附件）外，並補充：「按藥事法第22條第1 項第2 款所稱『未經核准擅自輸入之藥品』，依同法施行細則第6 條規定，係指該藥品『未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者』而言；又同法第39條第1 項規定：『製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入』。因此，藥品是否曾由中央衛生主管機關核准輸入，仍應視其成分、規格、性能、製法併同標籤、仿單及樣品等項，與前所核發之輸入許可證是否相同為斷；非謂藥品一經核准輸入，不問與該輸入許可證查驗登記之內容是否相同，即可逕認嗣後未經核准而擅自輸入相同品名或相同、類似成分之藥品，均非藥事法第22條第1 項第2 款所指之禁藥。換言之，其他藥商或非藥商輸入之藥品，必須曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證內容相同者，始得依同法施行細則第6 條之規定認非禁藥外，如其中有一不同，即非曾由中央衛生主管機關核准輸入之藥品，倘有擅自製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，仍應分別依同法第82條、第83條之規定處罰（最高法院91年度台上字第108 號判決意旨參照）。查告訴人扶陞貿易有限公司（下稱扶陞公司）就Tebonin （銀杏製劑）向中央衛生主管機關行政院衛生福利部申請查驗登記，經核准取得衛署藥輸字第016451號許可證，有西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢資料附卷可參（見臺灣新北地方檢察署107 年度偵字27385 號卷，下稱偵卷，第24頁），扶陞公司並以中文名稱『循利寧膜衣錠』販售前開藥品（下稱系爭藥品），經比對系爭藥品之仿單與被告所輸入之Tebonin 仿單記載，兩者成分雖均有Dry extract
from Ginkgo biloba leaves 40mg，但系爭藥品其餘成分為9.6mg Ginkgo flavone glycosides 、2.4mg Terpene lactones( Ginkgolides 1.24mg ,Bilobalide 1.16mg)，與被告所輸入之藥品成分為8.8-10.8mg flavone glycosi des、2.0-2.8mg terpene lactones of which 1.12-1.36mg ginkgolides A ,B ,C and 1.04-1.28mg bilobalide and contains no more than 0.2ug ginkgolic acids並非完全相同，有仿單附卷可參（見偵卷第140 至141 頁）由此可知，雖Tebonin 業經告訴人取得許可證，但被告輸入之Tebonin 成分與系爭藥品核發輸入許可證內容不同，揆諸上開說明，被告所輸入之藥品即屬禁藥」。
二、被告上訴意旨略以：本案被告是因遠嫁德國為貼補家用一時失慮不慎觸法，惡性並非重大，被告自始均坦承犯行，態度良好，且被告定居德國並育有一3 歲幼女，若入監服刑將對兒童身心造成不利影響，被告並無前科，此次不慎觸法，日後當會循合法方式賺取金錢貼補家用，當無再犯之虞，原審未考量前開情節而未給予緩刑宣告，不但對被告過苛，且有違量刑平等原則，請求予以緩刑宣告，以啟自新等語。
三、上訴駁回之理由：
㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106 年度台上字第1930號判決意旨參照）。本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於其理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自難指原審量刑有何不當或違法。
㈡被告上訴坦承犯行，僅請求宣告緩刑，並未指摘原判決有何違誤之處，而經核原判決之認事用法及量刑亦確無不當，業見前述，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、諭知被告緩刑之理由：
查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第69頁），本院審酌被告為本案非法輸入、販賣禁藥及違反商標法犯行，固有不該，但被告犯後坦承犯行，自偵審至法院審理階段均詳實交代犯罪經過，態度良好，且被告是因為與夫婿定居德國，為了貼補家用始在網路上以代購方式販賣「Tebonin 」藥品，並非出於故意侵權之重大惡意，本案被告前後僅售出9 盒藥品，數量不多，網路賣場商品經查獲後即下架，被告因本案也只獲利32,400元，是其犯罪所得及本案所生危害均非鉅，被告具有美國及台灣教育學博士學位，教育程度不低，待其幼女就學後即有機會在社會上貢獻所學。復衡酌我國在103 年6 月4 日公布兒童權利公約施行法，令聯合國兒童權利公約（Convention on the Rights of the Child ，以下簡稱CRC ）具有等同於我國法律之效力，CRC 第3 條第1
項要求所有關係兒童之事務，不論行政、立法機關或法院，均應以兒童最佳利益為優先考量；聯合國兒童權利公約委員會在第14號一般性意見第28點中，也指出刑事案件審判中若出現因家長觸犯法律而受影響之兒童，都必須適用兒童最佳利益之原則。本案被告與其夫婿及幼女目前定居德國，幼女年僅3 歲，正是需要母親陪伴成長之時刻，而本案所涉藥事法第82條第1 項非最重本刑5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，不得易科罰金，若被告入監服刑3 個月，或聲請易服社會勞動，均會使其幼女現於德國受被告照顧的生活狀況產生變動，對兒童身心發展產生極不利之影響。本院綜合上情，認被告經此次偵審程序及科刑判決後，應已足收警惕之效，因認前揭原審對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知緩刑2 年，以啟自新。據上論結，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第373
條、第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳柏文提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　108 　年　　12　　月　　12　　日智慧財產法院第一庭
審判長法 官　李維心
法 官　陳忠行
法 官　蔡如琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。中　　華　　民　　國　　108 　年　　12　　月　　19 　日書記官 邱于婷
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 億元以下罰金；致重傷者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億 5 千萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺
幣 1 千萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺
幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上12年以下有
期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺
幣 5 百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
商標法第95條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以
下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。