智慧財產及商業法院109年度刑智上易字第2號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 109 年 04 月 29 日

智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上易字第2號上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官
被　　　告　梁細來

選任辯護人　林銘龍律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院107
年度智易字第92號，中華民國108 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度調偵字第2312號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
梁細來犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、梁細來約於民國94年間獲○○○授權向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請商標註冊，指定使用於餐廳、飲食店、火鍋店等服務類別（詳細服務類別，見本判決附圖1 所載），經智慧局審查核准登記為第01137823號商標（下稱本案商標，本判決附圖1 所示，本案商標於104 年9 月16日移轉予寶圓國際股份有限公司，下稱寶圓公司）後，開設羊肉爐店，而知悉使用他人商標須取得他人同意授權。梁細來於105 年11月前某日，再次向○○○探詢本案商標授權事宜，經○○○告知本案商標已有爭議並拒絕授權，而知悉本案商標當時仍在商標專用期間（本案商標專用期限為104 年1 月15日，後延展至114 年1 月15日）內，非經商標權人同意或授權，不得於同一服務使用相同於註冊商標之商標，亦不得於同一服務使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。竟於未獲本案商標之當時商標權人寶圓公司授權，而基於侵害他人商標權之犯意，於105 年11月8 日至105 年11月30日，在臺北市○○區○○○路0 段00號1 樓（下稱本案地址）開設羊肉爐店，在店內懸掛與本案商標同一之「正老林」商標（本判決附圖2 所示）之燈籠；於105 年12月1 日至106 年3 月31日，使用近似於本案商標之「佂老林」商標（本判決附圖3 所示）於羊肉爐店之名片及店內懸掛之燈籠，有致相關消費者混淆誤認之虞。案經寶圓公司經由不知情之○○○刊登於臉書帳號「○○○」之相關內容而循線查悉上情。
二、案經告訴人寶圓公司訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別有明文規定。上揭規定已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。本件被告及辯護人爭執證人○○○、○○○於警詢、偵訊時之證言，及證人○○○偵訊時之證言，未賦予被告交互詰問，而不具證據能力。惟查，證人○○○於107 年7 月19日及證人○○○於107 年6 月26日向檢察官所為之陳述，業經具結（臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第20786 號卷，下稱第20786 號卷，卷五第25頁；第20786 號卷四第77頁），係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，無違法取證之情形，亦無有何「顯有不可信之情況」，被告於原審明示拒絕聲請傳喚證人○○○及○○○（原審卷第202 頁），被告及其辯護人於本院準備程序並未聲請傳喚證人○○○及○○○，迄本院辯論終結前，更未聲請就證人○○○及○○○有如何待調查之事項，顯已明示捨棄詰問權，則證人○○○及○○○上開於偵查中經合法具結所為之陳述，自有證述能力。至於證人○○○於偵查中向檢察官所為之陳述，及證人○○○及○○○前開以外之於偵查中向檢察官所為之陳述，均未經具結，並非經合法具結後所為之言詞陳述，自難認其具有證據能力。另證人○○○及○○○於警詢時之證言，並未符合上開除法律另有規定之情事，自無證據能力。
二、其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日均未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第180 至218 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力。另本判決引用資以認定事實所憑之非供述證據，檢察官、被告於本院準備程序（本院卷第80至128 頁）、審理時（本院卷第180 至218 頁）均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之依據及理由：
⒈訊據被告固坦承於105 年11月8 日至106 年3 月31日，在本案地址開設羊肉爐店，惟否認有何違反商標權法第95條第1
款、第3 款之犯行，辯稱：其不具主觀犯意，及附圖3 所示商標與本案商標並非近似等語。
⒉按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。商標法第5 條第1 項第3 款、第4款，定有明文。
商標之使用，至少使用人主觀上須為行銷目的而使用，其使用在客觀上須足以使相關消費者認識其為商標。經查，證人○○○於107 年6 月26日具結證述：被告於105 年11月8 日開始試營運，其前往祝賀，並將拍攝照片（即告證47）張貼臉書，當時內場使用名字為正老林等語（第20786 號卷四第74頁），而證人○○○臉書於105 年11月18日記載「新開幕」一詞，所張貼之照片可見店家燈火通明、店內懸掛之燈籠載有「正老林」字樣，有臉書照片在卷可參（第20786 號卷二第120 至121 頁），被告雖辯稱：燈籠是友人拿來的，因為其曾以「正老林」開設羊肉爐店，所以友人才會誤寫為「正老林」云云，姑不論友人是否誤寫燈籠上字樣，送至店內之燈籠是否懸掛一事，顯然取決於被告，被告知悉燈籠上所載字樣係與本案商標相同之「正老林」，卻高掛於其所經營而提供餐飲服務之店面，明顯以燈籠所載字樣作為表彰其服務來源之商標使用，以照片所示之店家情況，相關消費者顯然將燈籠上之「正老林」字樣認識為商標，被告將記載「正老林」字樣之燈籠高掛於營業之店面，達到辨識及招攬之作用，以燈籠上「正老林」作為表彰服務來源，確實已為行銷目的而作為商標使用，被告上開所辯，並無可採。次查，本案商標係指定使用於「餐廳、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筵席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧」等服務，有智慧局商標資料檢索服務附卷可稽（第20786 號卷一第97頁），而被告在本案地址開設羊肉爐店提供餐飲服務，與本案商標指定使用之餐廳、飲食店、火鍋店屬相同服務；而被告係於105 年12月始將寫有「正老林」的燈籠改掉一事，業據被告於偵查中陳述在卷（臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第12718 號卷，下稱第12718 號卷，第76頁）。故被告於105 年11月8 日至105 年11月30日期間，在本案地址，以懸掛記載與本案商標相同之「正老林」字樣之燈籠，將「正老林」作為商標使用，應堪認定。
⒊又被告自陳：於105 年12月至106 年3 月，均使用附圖3 所示字樣作為商標（第12718 號卷第76頁），而原審業經當庭勘驗東森新聞畫面，可見本案地址之店家懸掛之燈籠上記載較為清晰之「正老林」及在「正」字旁略為不明顯之「人」字旁，及名片上呈現「佂老林」、「民權店」、山羊圖案及圓框構成之圖形（圖形見原審卷第241 頁，下稱本案圖形），有原審勘驗筆錄及翻拍照片存卷可查（原審卷第226 至227 頁、第239 至243 頁），而店內懸掛燈籠記載「正老林」字樣，係將該等文字作為商標使用，業如前述，其燈籠上記載「佂老林」並懸掛於營業店家，自係以之表彰服務來源，將「佂老林」作為商標使用。而名片上所載之民權店即為被告在本案地址所開設之店家，故翻拍照片之名片為被告印製用以招攬顧客、宣傳提供服務之用。「佂老林」三字位在本案圖形上方，以紅橘色印製，字體經過設計，以本案圖形整體觀之，主要留存之寓目印象必然包含「佂老林」三字，故名片上本案圖形之「佂老林」三字，係作為商標使用。因此，被告上開自白內容，更有前開開證據為佐，應可採信。
⒋按未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：…三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者；商標法第95條第3 款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指行為人之商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指行為人之商標與註冊商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。判斷二商標有無混淆誤認之虞，應審酌：商標識別性之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品、服務是否類似暨其類似之程度；商標權人多角化經營之情形；實際混淆誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之程度；行為人使用商標是否善意；其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。經查：
⑴商標識別性之強弱：本案商標「正老林」三字，並無中文特別意涵，且與指定使用之服務亦無關聯，故相關消費者會將本案商標作為區別商品或服務之標識，自具有識別性，且識別性高。
⑵商標是否近似暨其近似之程度：本案商標與「佂老林」相較，僅有「正」字有無人字旁之區隔，字體均無特別設計，外觀極其相近；讀音一為四聲、一為一聲，不刻意咬字發音而以一般語速口說時，不易區別；同樣以三個中文字依序排列，觀念上相當相似，應屬高度近似之商標。
⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度：本案商標指定使用之服務類別，與被告在本案地址開設羊肉爐店，使用「佂老林」商標，兩者服務同一，業如前述。
⑷行為人使用商標是否善意：被告於94年間曾獲證人○○○授權而使用本案商標，本案使用附圖2 所示商標前曾探詢證人○○○相關授權事宜，而獲悉本案商標已存有爭議後，仍執意使用附圖2 所示商標，被告顯非出於善意使用附圖2 所示商標（此詳參被告具侵害本案商標之主觀故意之論述）。
⑸故本件從上開因素綜合判斷，已足以認定本案商標具有識別性，本案商標與被告使用「佂老林」商標高度近似，使用於同一服務類別，相關消費者有可能誤認兩商標表彰之服務為同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似之關係，而產生混淆誤認情事。
⒌被告雖辯稱：不具侵害本案商標之主觀故意云云，惟查，被告於94年間獲證人○○○授權，使用本案商標開設羊肉爐店一事，業據被告陳述在卷（原審卷第155 頁）。而證人○○○於107 年7 月19日偵查中具結證述：被告於105 年間開店之前有來詢問授權事宜，其告知本案商標已有爭議，其不同意授權等語（第20786 號卷五第20頁）。故被告於105 年11月8 日在本案地址開設羊肉爐店之前，已經由證人○○○之告知，而明確知悉並未獲得任何人授權其得以使用本案商標。而以被告94年間獲證人○○○授權使用本案商標後，開設羊肉爐店之經歷，及在本案地址開設羊肉爐店前，先探詢證人○○○授權使用本案商標之作為，被告顯然知悉使用他人商標之前，應獲得他人授權。故被告於此認知下，未獲授權即在本案地址開設羊肉爐店，並將與本案商標相同之「正老林」及近似之「佂老林」作為商標使用，其顯係基於侵害他人商標之商標權之犯意而為，被告辯稱不具主觀故意云云，顯不可信。
⒍因此，被告上開所辯，均不足採，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪：
核被告所為，係違反商標法第95條第1 款未得商標權人同意，為行銷目的，於同一服務使用相同於註冊商標之商標罪及第3 款未得商標權人同意，為行銷目的，於同一服務使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。被告於105 年11月8 日至106 年3 月31日，在本案地址開設羊肉爐店，雖前後使用「正老林」及「佂老林」為商標，但其均為提供同一而未中斷之服務，其各個行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅論以接續犯之一罪。而被告於上開期間在餐飲服務接續使用附圖2 、3 所示商標，所使用附圖3 所示商標於餐飲服務服務而侵害本案商標之期間較長，營收較豐，所造成商標權遭侵害之情節較為重大，故被告應論以商標法第95條第3
款之未得商標權人同意，為行銷目的，於同一服務使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。
三、原審撤銷改判之理由：
⒈原審就被告被訴涉犯商標法第95條第1 款、第3 款之罪，為無罪之認定，固非無見。惟被告使用附圖2 、3 所示商標於與本案商標同一之服務，附圖2 所示商標與本案商標相同、附圖3 所示商標與本案商標高度近似，且被告有侵害本案商標之商標權之故意，應成立商標法第95條第3 款之罪，俱如前述，職是原審所為無罪之諭知，其認定事實與適用法律，容有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為有罪之諭知。
⒉爰審酌被告為一己商業利益，未經告訴人同意或授權，於餐廳、火鍋店、飲食店同一服務，使用相同或近似於本案商標之附圖2 、3 所示商標商標，侵害告訴人就本案商標之價值與市場利益，有礙市場公平競爭秩序，並使相關消費者對於服務來源有混淆誤認之虞，侵害本案商標權時間、範圍等節；及被告前於100 年間曾因涉犯偽造有價證券罪，經判處有期徒刑1 年10月並宣告緩刑2 年，緩刑宣告期滿未經撤銷，大華工專肄業，兩年無業，與友人同住等（本院卷第172 至174 頁及第210 頁），暨被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
⒈按刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」此條文乃係關於沒收實體規定之新舊法比較適用之準據法，是以，如有涉及沒收實體規定修正之問題，依該條項之規定，應直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。而商標法第98條業於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行，從而修正後之商標法第98條所定「侵害商標權、證明標章或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，即屬刑法第38條第2 項後段所稱之「特別規定」，自應優先適用（最高法院107 年度台上字第706 號判決意旨參照）。而商標法第98條規定採絕對義務沒收主義，茍不能證明已滅失而不存在，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前兩項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。宣告前兩條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38-1條第1 項、第3 項及第38-2條第1項、第2 項分別定有明文。
⒉查本件被告使用載有如附圖2 所示「正老林」之燈籠：及加註「人」字旁後所成之如附圖3 所示「佂老林」之燈籠及名片，分別係店家營業時懸掛店內外之紙糊而成之物；及供作宣傳被告在本案地址開設之特定店家之紙張所製之物，而被告在本案地址開設之羊肉爐店早於106 年3 月31日即已歇業，業據被告陳述在卷（本院卷第126 頁），以該羊肉爐店業於三年多前即已歇業之情況觀之，上開燈籠及名片均無續為留存之必要，應可認該等未扣案之燈籠及名片，客觀上皆已滅失，故無庸宣告沒收。
⒊另本案被告在燈籠及名片使用如附圖2 、3 所示字樣而侵害本案商標，業如前述。而本案商標係指定使用於服務，本案被告在本案地址開設羊肉爐店，雖獲有一定營業數額，然以一般消費者之消費習慣而言，餐飲店家之營業數額，相當高的比例係繫諸於店家所提供之軟硬體方面等內容，例如店面裝潢、服務人員態度、提供食物之美味程度等，並非僅因店家使用之商標而來，因此，並無法認定被告之營業數額皆為本案犯罪所得。又被告在本案地址開設羊肉爐店之106 年1
至3 月銷售總額合計9 萬457 元（計算式：6 萬5,408 元+2萬5,049 元=9萬457 元），有營業人銷售額與稅額申報書（401 ）在卷可稽（本院卷第156 頁及第158 頁），平均一個月之銷售額約為3 萬元，被告侵害本案商標之期間約5 個月（即105 年11月8 日至106 年3 月31日），此段期間總銷售額估算約為15萬元，以上開所述之消費習慣觀之，縱然可得估算，其中屬於侵害本案商標之犯罪所得，數額低微，自得不宣告沒收之。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第369
條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第95條第3 款，刑法第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王珮儒提起公訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　4　　 月　　29　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　蔡惠如
法　官　杜惠錦
法　官　何若薇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　4　　 月　　29　　日書記官 張君豪
附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第95條：
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。