智慧財產及商業法院109年度刑智上易字第84號｜法律人

智慧財產法院刑事判決 109年度刑智上易字第84號上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　吳秉杰上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院109 年度智易字第35號，中華民國109 年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109 年度調偵字第1073號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。吳秉杰無罪。理由一、公訴意旨略以：被告吳秉杰為址設桃園市○○區○○路000 號「大溪雜貨店」、址設新北市○○區○○街00號「大吉柑仔店」之負責人，其明知「台灣古董雜貨珍藏圖鑑」（下稱台灣古董圖鑑）所刊登黑松汽水鐵牌、吉利果鐵牌、維他露鐵牌及七星汽水鐵牌（下合稱該汽水鐵牌，起訴書誤載為看板，應予更正）之4 張攝影著作（下稱本案照片）之著作財產權為告訴人胡○○所享有，未經告訴人授權或同意，不得任意重製，竟基於違反著作權法之犯意，於不詳時間，在不詳地點，將告訴人享有著作財產權之本案照片轉印為看板（下稱本案商店看板），並布置於上開大溪雜貨店、大吉柑仔店內，以此方式重製告訴人之系爭照片攝影著作。嗣告訴人於民國108 年5 月間發現本案商店看板，始悉上情。因認被告涉犯著作權法第91條第1 項規定擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。二、本案適用證據裁判主義：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項及第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，包含直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達至此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，應諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院76年度台上字第4986號、92年台上字第128 號刑事判決）。準此，被告吳秉杰是否涉犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，本院應審究本案訴訟之證據證明，是否已達一般人不致懷疑之程度，進而確信為真實者。倘有合理之懷疑存在，本諸罪疑唯輕之法則，應認定被告不成立犯罪。三、無罪判決無庸論述證據之證據能力：按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經過嚴格之證明，其所憑之證據不僅應具有證據能力，應經過合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據。經法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知，其無刑事訴訟法第154條第2項規定，應依證據認定之犯罪事實存在。職是，同法第308條前段規定，無罪之判決書僅須記載主文及理由，理由論敘與卷存證據資料相符，且無違經驗法則與論理法則，所使用之證據，不以具有證據能力者為限，縱不具證據能力之傳聞證據，仍得作為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否具有證據能力，無須於理由內論敘說明（參照最高法院100年度台上字第2980號刑事判決）。因被告經本院認定為無罪，詳如後述，自無庸再論述所援引相關證據之證據能力。四、告訴人提起本件告訴時已取得本案照片著作財產權：㈠按著作權法第12條第1 項：「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。」第2 項：「依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。」是著作財產權歸受聘人享有之原則，乃在無契約約定時，始有適用。㈡「契約」有明示、默示，口頭、書面之區分，一般取得底片之出資者，可推知乃取得著作財產權之人。「依據社會常情，一般攝影師如完成消費者所委託之攝影工作，除沖洗出固定數量外，通常會將該攝影著作之底片或電子檔交消費者收存，且依其所付費用，必然包含取得該著作財產權之費用，故消費者如欲再加洗，仍須持該底片或電子檔且須另外付費。準此，法院現行實務見解為著作人於著作完成時即享有著作權，而攝影著作之底片、沖洗原件或電子檔等由何人持有，常為權利歸屬之佐證。㈢告訴人於93年間出資將其收藏之古董委託劉○○拍攝照片，其中包含本案照片，告訴人當時即透過出版社（即城邦公司）與劉○○約定照片拍攝完成後，著作權均歸告訴人所有，故劉○○於93年間即將包含本案照片之古董攝影著作底片全數交予告訴人，告訴人再以著作財產權人之地位授權城邦公司出版「台灣古董雜貨珍藏圖鑑」等情，業據證人劉○○於原審（參見原審109 年9 月24日審判筆錄第7 頁）及另案證述明確（參見原審卷第109 、117 頁），並有告訴人所持有之原始底片在卷可稽（參見臺灣桃園地方檢察署108 年度他字第4810號卷第6 、7 頁），依前揭法院實務見解，應認告訴人為本案照片之著作財產權人。㈣嗣告訴人與劉○○為免爭議，乃於109 年間補簽權利歸屬書面文件，明揭雙方於93年間已約定告訴人為著作財產權人之事實，而告訴人與城邦公司間就「台灣古董雜貨珍藏圖鑑」一書所簽立之「著作物出版權授與契約」（臺北地檢署109 年度調偵字第1073號卷第25至31頁）亦明載出版權授與人為告訴人及「上開出版權授與人（下稱甲方，即告訴人），願將上開著作權物（下稱本著作物），依照下列雙方協議，授與出版權受讓人（下稱乙方，即城邦公司）：第一條：甲方於本契約有效期間內，將本著作物之著作財產權中，涉及中文與其他文字等平面出版品（包括書籍、報章、雜誌）之出版權與轉授權，獨家授權乙方行使。」等語，足證本案照片之著作財產權於著作完成時，即歸屬於告訴人所有。簡言之108 年簽的契約是在「確認」93年的約定，並不是一個新關係建立的契約。㈤原審判決以證人劉○○證稱其拍攝照片時，係與果實出版社（即城邦公司之前身）接洽，即遽認證人劉○○並未於拍攝時轉讓著作財產權予告訴人；惟證人於原審作證時，即明確陳稱「拍攝時，我是給出版社，這本書出版社對我講過，底片全部要給收藏家，我同意，這是拍攝時就做的決定」，顯見劉○○於93年間拍攝本案照片時，即已同意將著作權利轉讓予告訴人。㈥本案就告訴人提起本件告訴時已取得本案照片著作財產權之事證已明，即無傳喚王○○到庭就此部分作證之必要，併予敘明。㈦承上，是出版社幫告訴人找來劉○○攝影師為告訴人拍照，以提供出版社編在書裡，出版社沒有取得著作權，攝影師是別人出錢請他來的受聘人，不論依一般實務慣例或是法律規定的契約理論，對於拍攝照片自然不會取得著作權，本案告訴人於93年間即已取得本案照片之著作財產權。原審判決未綜合判斷卷內各項直接、間接證據，遽諭知公訴不受理判決，有違論理法則，自應由本院將原審判決撤銷。五、本案照片屬單純「實物拍攝」，欠缺原創性，非屬著作權法保護之攝影著作：㈠本案檢察官認為被告涉犯上開罪嫌，係以：⒈被告吳秉杰之供述，⒉告訴人代理人鄭○○律師之指述，⒊「台灣古董圖鑑」內告訴人攝影著作翻拍照片，⒋被告轉印告訴人著作為看板之照片4 張，⒌著作物出版權授與契約書影本、著作財產權讓與協議書影本等為其論據。㈡訊據被告雖坦承，確實在「大溪雜貨店」、「大吉柑仔店」刊登之4 張本案照片，但否認有擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之行為，辯稱：我所被告發的圖片也可能是他人翻拍了告訴人所拍攝的照片放在網路上而被我所取用，從證人劉○○口中得知，他說了這些照片都有變形，光的均勻度、明暗、色彩都有偏移，不能證明我所使用的是告訴人的圖片，這些圖片就如我上述所說的，屬於其他知名品牌的商標，也可能是他人翻拍後放至網路上，況由告訴人所提及的知名攝影師劉○○口中得知，以他專業的分析，說了我所使用的照片與告訴人是不同的，也不是他拍的，從反光、比例、架設相機時的平衡垂直及變形的程度，都看不出是他當時拍攝的照片等語。㈢按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。是必具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護（最高法院97年度台上字第1587號刑事判決意旨參照）。是著作權法所保護之著作，指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性。而所謂原創性，包含「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足。又著作權法第5 條第1 項第5 款規定之攝影著作，係著作者藉由主題之選擇、構圖、角度、光線、速度等有所選擇或調整，以攝影機對實物拍攝之具原創性之人類思想與感情之創作，若攝影僅在忠實體現拍攝之實物，並無構圖、角度、光線、速度之具體表現，屬一般單純之攝影，非人類思想與感情之創作，與著作權法所保護之著作創作本旨未合（最高法院96年度台上字第772 號刑事判決意旨參照）。攝影著作須以機械及電子裝置，利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片及磁片）、紙張（如拍立得）、感光元件（如數位相機）所完成。隨著科技發達，攝影裝置從傳統底片相機進展到數位相機，現今智慧型手機幾乎均附有拍照功能，在科技進步及攝影器材日漸普及、功能日益強大之情形下，於探討攝影著作是否具有「創作性」要素時，不應將攝影者是否有進行「光圈、景深、光量、快門」等攝影技巧之調整，作為判斷之依據，而是要看攝影者於攝影時，是否將心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，透過對於拍攝主題、對象、角度、構圖等有所選擇及調整，客觀上可展現攝影者與他人可資區別之個性及獨特性，足以呈現創作者之思想、感情，而非單純僅為實體人、物機械之再現，若是，則應賦予著作權之保護。反之，如果只是以攝影機如實呈現實物之外觀，對於拍攝主題、對象、角度、構圖等未加以選擇及調整，不足以表現拍攝者個人之個性及獨特性，因欠缺人格之精神作用，無法表達創作者內心之思想或感情，自屬欠缺原創性，並非著作權法所保護之「著作」。是以，通常一般以攝影機對實物拍攝之照片，尚難認係著作權法所指著作（最高法院98年度台上字第1198號刑事判決意旨參照）。㈣告訴人雖主張「台灣古董圖鑑」一書之收藏品乃告訴人耗盡心力、時間與金錢，蒐集網羅古物，並整合出版社等多方資源，方能重現老物克盡其功，其中艱辛、困難，絕非僅憑拍攝結果即可輕易想像，自屬告訴人投注相當心血之智慧結晶等語。惟依拍攝本案照片之攝影師即證人劉○○於原審審理時證稱：拍攝照片之過程中，最大考量及較大困難在反光問題，要現場處理使其不反光，才能忠實呈現其原有材質、美感、時代感，所謂的美感、時代感是指要忠實呈現物品本身呈現之形貌，關於本案照片的獨特性部分，我比較在意的是排除反光，為了讓材料、形狀本身能忠實還原等語（見原審卷第140 至142 頁、第144 至145 頁）；證人劉○○於原審另案審理時亦證稱：拍攝該雜貨圖鑑內照片，顏色要調到正確是很困難的，我要有辦法讓物件呈現原本的顏色而沒有色差、不能有反光等語（見原審卷第110 至111 頁）。由證人劉○○上開證述，固堪認告訴人主張系爭照片係證人劉○○所拍攝，證人劉○○同意於拍攝完成時，將著作財產權歸屬告訴人所有一節，為可採信。惟由證人劉○○所述拍攝系爭照片之過程，可知其拍攝重點，是要忠實呈現收藏品原本的顏色及所有的細節，以達到與原物沒有色差且不能有反光之要求，並非在表達其個人之個性及獨特性。是本案照片顯係對該汽水鐵牌平面翻拍、再現之「實物拍攝」照片，核屬對該汽水鐵牌之單純重製行為，揆諸前開最高法院判決意旨，本案照片難謂有何足以表現攝影師之個性或獨特性之部分，也難認其呈現有何藝術賦形而足以表達攝影師內心思想或感情，欠缺原創性，非屬著作權法保護之攝影著作。至於告訴人蒐集網羅各種古物並集結成書，固需花費相當之心力、時間、金錢，惟該等心力、時間、金錢之付出，並非著作權法所要保護的人類思想感情之創作成果，檢察官及告訴人之上開主張，均不足採。六、綜上所述，告訴人提起本件告訴時已取得本案照片著作財產權，原審判決以告訴不合法為由，依刑事訴訟法第303 條第3 款規定判決公訴不受理，即非適法，由於檢察官及被告就本案是否由本院自行判斷或是發回原審，均表示尊重法院判斷（本院卷第131 至132 頁），因本案照片僅是忠實呈現告訴人所收藏之臺灣古董雜貨圖鑑之外觀，不具原創性，非屬著作權法保護之攝影著作，被告縱使有重製本案照片之行為（被告就此部分尚有爭執），亦難認定成立著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。本案依檢察官所舉之證據，不能證明被告犯罪，本院認為本案事證已明，爰依刑事訴訟法第369 條第1 項規定撤銷原審判決，並自為判決，因本案照片屬單純「實物拍攝」，欠缺原創性，非屬著作權法保護之攝影著作，被告所為並無涉犯著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，自應依同法第301 條規定，諭知無罪之判決。據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第369 條、第301條，判決如主文。本案經檢察官趙珮茹提起公訴，檢察官張友寧於原審到庭執行職務及提起上訴，檢察官羅雪梅於第二審到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　8 　　日智慧財產法院第二庭審判長法　官　汪漢卿法　官　彭洪英法　官　曾啓謀以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　12　　日書記官丘若瑤

智慧財產及商業法院109年度刑智上易字第84號

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