110年度刑智上易字第18號｜智財：違反商標法｜裁判日期：110 年 10 月 28 日

智慧財產及商業法院刑事判決 110年度刑智上易字第18號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳建成上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院109年度智易字第2號，中華民國110年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第12651號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。陳建成犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1至5 、7至10所示之物品沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實及理由一、陳建成明知中華民國註冊第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000商標（如附表一所示，下稱本案商標）均係美商蘋果公司（下稱蘋果公司）向經濟部智慧財產局(下稱智慧局)申請核准，指定使用於觸控螢幕、行動電話、電池、耳機、電接頭、轉接器等商品，且仍在商標專用期間內，任何人未經蘋果公司之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列該等商品，惟其竟自民國107年5月29日前某不詳時間至同年8月15日止，在露天拍賣、奇摩拍賣等網站及高雄市○○區○○○路000號之祥穩通訊行，陳列仿冒本案商標之如附表二所示iPhone手機觸控螢幕面板、耳機、iPad觸控螢幕面板、充電器、傳輸線、手機內部零件排線、手機機身背蓋、手機電池等商品，及為不特定消費者維修蘋果公司產品時更換並銷售上開仿冒商標商品。嗣經蘋果公司蒐證人員於107年5月29日前往上開門市，分別以新臺幣（下同）2,500、800元購得仿冒本案商標之手機螢幕及耳機各1個（如附表二編號1、2），經鑑定後確認係仿冒品而報警處理。復經警於107年8月15日持原審法院核發之搜索票至上開祥穩通訊行搜索，扣得如附表二編號3至5、7至10所示之物品，始查悉上情。二、案經蘋果公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。甲、程序部分：本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4規定，認均有證據能力。乙、實體部分：一、訊據被告矢口否認有非法販賣侵害商標權之商品之行為，辯稱：當初是蘋果公司人員即證人王○○至被告的店來維修手機觸控螢幕並買了一個耳機，拿回去鑑定是仿冒品，才向警方聲請搜索票，惟該手機觸控螢幕及耳機確實是從被告向客人收購之原廠二手機上拆下來的零件，並非仿冒品，且證人王○○為何不在取得物證第一時間直接向當地警方報案，而是將物證遠送三百多公里外的臺北謝樹藝律師事務所，謝樹藝律師事務反送到三百多公里外的高雄神腦公司鑑定，如此舟車勞頓不辭辛勞的做法，令人不解。告訴人蘋果公司依據自己之鑑定人製作之鑑定報告聲請搜索票，程序自有瑕疵，被告當場已向警方質疑鑑定人的鑑定方式不公正，警方卻未正面回應。被告係向他人購入原廠二手機，以原廠二手機拆下之零件為客人維修，已提出多份讓渡合約書為證，亦可傳訊讓渡合約書之賣方到庭作證云云。二、經查，如附表一所示之本案商標，經蘋果公司申請核准註冊，指定使用於觸控螢幕、行動電話、電池、耳機、電接頭、轉接器等商品，且仍在商標權專用期間內，有商標註冊資料在卷可稽（見警卷第80-98頁）。被告為祥穩通訊行實際負責人，於前揭時地，在祥穩通訊行陳列標示本案商標之如附表二編號1至5 、7至10所示商品供不特定人選購，經蘋果公司蒐證人員王○○於107年5月29日藉送修蘋果手機之方式，向被告購得如附表二所示編號1、2之手機觸控螢幕及耳機各一件，經判定為仿冒品，而提出告訴，並向法院聲請搜索票，經警方於108年8月15日至祥穩通訊行現場搜索，扣得附表二編號3至5、7至10所示之物品，業據被告供承及證人王○○證述在卷，有搜索票、搜索及扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、維修費用收據在卷可稽（見警卷第9至14頁）。上開證人王○○向被告購買之物品及警方搜索扣押之物品（如附表二編號1至5 、7至10所示），經受過蘋果公司專業鑑定訓練之人員許○○、張○○、廖○○判定係仿冒品，有鑑定報告二份在卷可稽（見警卷第32-34頁、第39-63頁）（上開三人之鑑定能力證明書見警卷第37、64、66頁），並經鑑定人許○○、張○○、廖○○於原審到庭具結及證述無誤（見原審109年6 月12日、同年8月20日、同年11月6日審判筆錄）。另本院110年8月31日準備程序，經受命法官當庭勘驗扣案物品及進行抽樣（同項物品在3件以下全部鑑定，超過3件者抽樣3至5件），並指定張○○為鑑定人，命其就本院抽樣之扣案物品逐一進行比對鑑定，並出具驗證報告到院，亦認為如附表二編號1至5 、7至10所示抽樣物品為仿冒品（見本院卷第134-135 頁）。三、蘋果公司於本院審理中，聲請對於被告核發秘密保持命令，及關於「張○○就本案商品進行驗證所出具之驗證報告、載有該驗證報告相關內容之書狀、張○○到庭就本案商品所為驗證重點、細部比對說明之證述及其相關筆錄」資料，應限制被告僅得閱覽，不得影印、抄錄、攝影或以任何其他方式留存。經本院審酌：鑑定人張○○就本案扣案商品所為驗證報告及開庭陳述等，涉及蘋果公司之營業秘密，且被告係以維修手機為業，具有手機零件組裝相關專業，如准許被告藉由當庭閱覽驗證報告或相關書狀並在場聽聞鑑定人向本院說明其觀察及驗證之重點，及如何得出為仿冒商標商品結論之依據，可使被告知悉鑑定人判斷之方法並提出答辯，已足以保障被告訴訟上之防禦權，並無允許被告以影印、抄錄、攝影等方式，將驗證報告等文書或驗證人員到庭陳述筆錄中揭示驗證過程細節等訴訟資料攜出法庭之必要，以免徒增蘋果公司之營業秘密遭不當外洩之風險等情，認為蘋果公司之聲請為有理由，以110年度刑秘聲字第18號裁定對被告核發秘密保持命令，並限制被告不得影印、抄錄、攝影或以任何其他方式留存鑑定人張○○出具之驗證報告及其到庭說明本案商品驗證比對重點之筆錄在案。四、鑑定人張○○除提出驗證報告到院外，並於本院110年10月14 日審判期日到庭逐一說明扣案如附表二編號⒈iPhone手機觸控螢幕、⒉耳機、⒊iPad觸控螢幕面板、⒋電源轉接器（充電器）、⒌連接線（傳輸線）、⒎手機觸控螢幕面板、⒏手機內部零件排線、⒐手機背蓋、⒑手機電池與原廠真品不符之處，本院認為鑑定人張○○就真、仿品之判斷依據，已提出明確及合理之說明，並無不可採信之處，應予採信（驗證報告及鑑定人張○○之陳述內容，另附於「秘密保持命令限制閱覽資料」卷宗，其內容經本院核發秘密保持命令，故相關內容不予揭露於判決書），綜上，扣案如附表二編號1至5 、7至10所示之物品為仿冒商標之商品，堪予認定。五、被告雖為上開辯解，惟查：㈠證人王○○於原審109年8月20日審判期日到庭證稱：「我於107 年5月29日拿一支面板破掉的Iphone6到祥穩通訊給被告修理，被告檢查後說不只玻璃破掉，而是總成，裡面的線路也有問題，全部都要換，因為我說要保固、要請款，被告便開了祥穩通訊的收據給我；我問被告有沒有在賣原廠配件，被告找一找之後說現在只有耳機有原廠，其他都沒有，我就買一個原廠耳機。（你買的原廠耳機價錢確實是800元？）是。（螢幕總成是2,500元？）是。手機修好跟買到耳機之後，我有拍照直接用夾鏈袋裝起來送到臺北市的謝樹藝律師事務所。（你要採證的那支螢幕破掉的手機是你自己的或是律師事務所提供的？）律師事務所提供的，當時只有核對手機序號。（有無記錄手機序號？）公司有序號的記錄，拿走跟交回去要確認是同一支手機。（你買回來之後有無把東西調包？）不可能，哪有東西調包」等語（見原審卷第191-200頁）。查證人王○○為蘋果公司之蒐證人員，與被告素不相識亦無恩怨嫌隙，且已於原審到庭具結作證，衡情應無甘冒偽證風險設詞誣陷被告之動機與必要，且由鑑定人許○○於107年7 月2日出具之鑑定報告，所附手機觸控螢幕面板照片顯示（見警卷第33頁），面板上貼有「祥穩」之維修貼紙，該維修貼紙之四角平整地黏貼在上，不似從它處撕下後再改貼到該面板上之狀態，故如附表二編號1、2之物品確係證人王○○自被告處取得，堪予認定。㈡原審鑑定人許○○係蘋果公司指定之授權服務供應商德誼數位公司之員工，鑑定人張○○、廖○○係蘋果公司指定之授權服務供應商神腦國際公司之員工，其等均有參加並完成由蘋果公司舉辦的訓練課程，具備就標示有蘋果公司所有商標的商品進行檢查及鑑定真偽的能力，有蘋果公司出具之鑑定能力證明書可稽（見警卷第37、64、66頁），應認其等具備鑑定蘋果公司商品真偽之專業能力。又其等並未任職於蘋果公司，且已簽具鑑定人結文以具結當為公平誠實之鑑定，否則應受刑事之處罰，應足以擔保鑑定內容之真正，鑑定人張○○並於本院110年10月14日審判期日到庭，就本院抽樣之扣案物品與原廠真品比對有何不符之處，提出具體之說明，被告就鑑定人張○○陳述之內容，並未指出與事實不符或不足採信之處，僅一再辯稱其所販賣者為二手真品零件，不足採信。㈢被告於108年7月23日檢察官偵訊時供稱：「（你扣案物商品從何處來？）有些是拆機下來，有些是大陸淘寶買的。（你是二手機拆下來的，有無資料？）我沒有登記資料。（淘寶網有無進貨單證明是真品？）那些很多是很舊的原廠機型，我要問一下有無資料（見臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第12651號卷〔下稱偵卷〕第32頁），被告於108年11月20日檢察官偵訊時供稱：「（你還是沒有告訴檢察官東西從哪裡來？）這是我從大陸買的，或是從手機拆來的。（大陸是從哪裡買的？）淘寶或當地的批發商，我是請大陸的一個朋友幫我們拿再寄來台灣。（你這個大陸朋友是大陸人還是台灣人？）大陸人。（他會來台灣嗎？）不會。你跟他之間如何聯絡？用微信。（微信的對話紀錄？）微信的對話紀錄只能保存半年，所以現在都沒有了。（你經營祥穩多久了？）這張新的執照已經十幾年了，總共經營通訊行已三十幾年了。（見偵卷第101-102頁）。嗣被告於原審審理中之109年8月20 日，始提出讓渡合約書數十份，作為其維修零件之來源證明（見原審卷第295-397頁，被告於本院審理中之110年4月23 日又提出數十份讓渡合約書，見外放證物袋）。衡情，被告如確有大量收購蘋果二手機以拆取其中之零件來維修之情形，理應在案發初期之警詢或偵查中，即提出其所收購蘋果二手機之實物或讓渡合約書，以證明自己清白，豈有在距案發後（警方於107年8月15日至現場搜索）約二年始提出大批之讓渡合約書之理？再者，被告縱有收購部分蘋果二手機，亦無法證明本案扣押之物品即為該些讓渡合約書所載之手機所拆下之零件，本院認為被告聲請傳喚讓渡合約書所載之賣方到庭作證，並無必要。㈣被告於偵訊時已供稱，扣案物品有些是拆機下來，有些是大陸淘寶買的，業如前述。嗣於本院110年10月14日審理期日改稱：「我很少向淘寶拿貨，我大部分都是用拆機零件，淘寶進的大部分都是其他廠牌手機零件」（見本院卷第187頁），與其在偵查中之供述，顯有矛盾，應屬避重就輕之詞。另查，被告於原審聲請傳喚之鑑定證人黃○○，亦於原審陳稱：「其曾經從事手機維修約三至四年，曾經有修過蘋果手機。蘋果是沒有在對外銷售任何的零件，若不是蘋果授權的店，無法直接跟蘋果進貨，除非是從蘋果的原機拆解下來才有辦法拿到，或者是從大陸那邊進口零件進來。（大陸進口進來的，如何確保是真的或假的，還是幾乎都是假的，還是幾乎都是真的？）這個我就無法認定。（據你的理解，大陸那邊的是真的還是假的？）應該是仿品比較多吧。（為何？）因為沒有經過蘋果的認證。（所以你自己在維修的經驗中也知道，若從大陸那邊進來大部分是假的，是否如此？）是。」（見原審卷第97-102頁），可見僅從事手機維修約三至四年之鑑定證人黃○○，亦認為從大陸進口之蘋果產品零件，究竟是真品或仿冒品，並無法認定，且從大陸進來之零件大部分是假的，反觀被告從事維修蘋果手機產品及販賣手機零件為業，且自承其經營通訊行已三十幾年，對於仿冒之蘋果手機零件充斥大陸及臺灣各地等情，更無諉為不知之理，竟在淘寶網向來路不明之大陸人士購買蘋果手機、iPad等產品零件，且未請求賣家提供真品之來源證明文件，實無從主張其對於所購買之零件為真品一事，具有合理之信賴基礎。再者，耳機、充電器、傳輸線、電池等商品屬於手機配件，亦為消耗品，消費者少有購買二手商品之情形，且本院110年8月31日準備程序當庭勘驗扣案物品，依目視均為新品，大部分產品上都有塑膠貼膜，並無二手零件上拆下的陳舊痕跡（見本院卷第135頁），被告辯稱其認為所購入之零件為真品，不知係仿冒品云云，不足採信。㈤綜上，被告所辯均不足採信，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。六、核被告所為，係犯商標法第97條明知為侵害商標權之商品，被告意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告基於非法販賣侵害商標權商品之單一犯意，自107 年5月29日前不詳時間起至同年8月15日止，在高雄市○○區○○○路000號之祥穩通訊行，持續公開陳列、販賣仿冒商品之行為，係於相近之時間、地點，以相同行為模式反覆持續為之，依一般社會健全觀念，客觀上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，應論以接續犯。被告以一行為侵害蘋果公司之數商標權，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。七、原審未察，就被告之犯行，為無罪之判決，尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌商標有使消費者辨識商品及服務來源，不使產生混淆誤認之功用，進而有建立企業及商品形象之功能，企業經營者因而投入大量資金及商品行銷以維護其商標，被告經營非由蘋果公司授權之手機維修商店，為圖一己私利，擅自自大陸地區購買來路不明之蘋果手機等零件，混充為原廠零件，販賣予不知情之消費者，不僅影響商標權人之市場利益，亦使消費者對商品來源及價值形成混淆，甚至可能因產品品質不良，造成安全上問題，而衍生商品責任糾紛，對於商標權人長久建立之形象與聲譽造成嚴重之危害，及被告查獲之商品數量、犯罪時間、所獲利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。八、沒收：㈠扣案如附表二編號1至5、7至10所示之物，均係侵害商標權之商品，不問屬於犯罪行為人與否，應依商標法第98條規定宣告沒收之。被告販賣如附表二編號1、2之觸控螢幕及耳機各1件之價金3,300元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡扣案如附表二編號6所示之行動電話專用保護貼、編號12至15 所示之物品，未列於檢察官起訴書之附表。查附表二編號6 之行動電話專用保護貼，其用途是貼在iPhone手機之螢幕上以保護螢幕，正中央為長方形螢幕畫面顯示處，可以保護螢幕又不會妨礙螢幕顯示，並配合聽筒及按鍵之位置予以挖空，螢幕保護貼之輪廓、形狀均為配合手機，屬功能性之目的，並非作為表彰商品來源之商標使用，難認係侵害本案商標權之物品。如附表二編號12至15所示之物品，鑑定人員廖○○ 、張○○於警卷出具之鑑定報告載明，因需要蘋果公司提供更高階資訊，才能進行鑑定，故不予鑑定（見警卷第39頁），嗣於本案審理中，蘋果公司就附表二編號12至15部分亦不予主張，鑑定人張○○就上開物品亦未予鑑定，自無從認定附表二編號12至15所示之物品係侵害本案商標權之物品。此外，附表二編號11之維修單據1本，僅係記載被告為客人維修之資料，尚難認為係被告供犯罪所用之物品。綜上，扣案如附表二編號6、11至15所示之物品，均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364條、第299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55 條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官謝昀哲偵查起訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　28　　日智慧財產法院第二庭審判長法　官　汪漢卿法　官　吳俊龍法　官　彭洪英以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　1　　日書記官郭宇修附表一：本案商標編號商標註冊號商標圖樣指定使用商品範圍 1 00000000 觸控螢幕等商品 2 00000000 行動電話、電纜、轉接器、晶片等商品 3 00000000 觸控螢幕等商品 4 00000000 充電器、電池組、電線、電纜、轉接器、耳機等商品 5 00000000 電池組等商品 6 00000000 電池等商品 7 00000000 電池、電線、連接線等商品 8 00000000 手機、電池、充電器等商品附表二：編號扣案商品名稱數量受侵害之商標權備註１ iPhone手機（含仿蘋果公司商標觸控螢幕，購證物，蘋果公司人員於107年5月29日購買） 1件 00000000 00000000 地檢署扣押物品清單編號11 應予沒收２耳機（購證物，蘋果公司人員於107年5月29日購買） 1件 00000000 00000000 地檢署扣押物品清單編號3 應予沒收３ iPad觸控螢幕面板 33件 00000000 地檢署扣押物品清單1 應予沒收４電源轉接器（充電器） 15件 00000000 地檢署扣押物品清單編號2 應予沒收５連接線（傳輸線） 10件 00000000 00000000 地檢署扣押物品清單編號4 應予沒收６行動電話專用保護貼 14件地檢署扣押物品清單編號5 不宣告沒收７手機觸控螢幕面板 191件 00000000 00000000 地檢署扣押物品清單編號6 應予沒收８手機內部零件排線 50件 00000000 地檢署扣押物品清單編號7 應予沒收９手機背蓋 23件 00000000 00000000 地檢署扣押物品清單編號8 應予沒收 10 手機電池 3件 00000000 00000000 00000000 00000000 地檢署扣押物品清單編號9 應予沒收 11 維修單據 1本地檢署扣押物品清單編號10 不宣告沒收 12 充電器 5件地檢署扣押物品清單編號12 不宣告沒收 13 耳機 1件地檢署扣押物品清單編號13 不宣告沒收 14 觸控螢幕 8件地檢署扣押物品清單編號14 不宣告沒收 15 電池 1件地檢署扣押物品清單編號15 不宣告沒收附錄本判決論罪科刑法條依據：商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。商標法第98條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

智慧財產及商業法院110年度刑智上易字第18號

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