智慧財產及商業法院110年度刑智上易字第21號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 110 年 07 月 28 日

智慧財產及商業法院刑事判決
110年度刑智上易字第21號上　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官
被　　　告　陳巧奇

選任辯護人　張婉娟律師
邱懷祖律師
陳新佳律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院109 年度智易字第19號，中華民國109 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第27672號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳巧奇明知如附圖所示「寶乖亞」商標圖樣（下稱系爭商標），係告訴人科騰生物科技股份有限公司（下稱科騰公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記取得商標權，經核准使用於營養補充品、益生菌營養補充品等商品，現仍在專用期間內，未得商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標。被告於民國107年8月間，為行銷目的，先向位於歐洲之藥局購買進口「BioGaia 」之營養補充品，再透過國際物流寄送至桃園市○○區○○○路000○0號1樓，嗣被告再於107年9 月間，以「和樂貝比」、「有機貝貝」賣場名稱在蝦皮拍賣網站上販售「BioGaia 」之營養補充品，並使用未經告訴人科騰公司同意之系爭商標，供不特定人上網瀏覽或使用關鍵字搜尋後購買。嗣經告訴人科騰公司發現後，派員佯裝為買家，先後於108 年6月6日及同年6月7日，以新臺幣（下同）390元、395元價格，向被告所設之前揭賣場購得寶乖亞益生菌滴劑及寶乖亞益生菌維他命D 軟管滴劑及使用系爭商標圖樣之商品後，循線查悉上情。因認被告涉犯商標法第95條第1 款之未得商標權人同意，為行銷目的於同一商品使用相同於註冊商標之商標罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項及第301條第1項前段分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128 號裁判意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上揭犯行，無非係以其於警詢及偵查中之供述、被告在蝦皮拍賣網站上以「和樂貝比」、「有機貝貝」賣場名稱販售「BioGaia 」營養補充品之網頁資料及公證書、證人即告訴代理人張欣宜之指證為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於上開時、地在蝦皮拍賣網站上以「和樂貝比」、「有機貝貝」賣場名稱販售「BioGaia 」營養補充品等情，惟堅決否認有何違反商標法第95條之犯行，辯稱：出現在伊網路賣場之「寶乖亞」文字並不是作為商標使用，伊是在描述「BioGaia 」時才會用中文譯名「寶乖亞」，伊填寫「寶乖亞」文字，主要是作為「BioGaia 」商品的中文譯名，並不知道該文字已經被告訴人登記為註冊商標等語。辯護意旨則略以：㈠被告在網路平台上銷售「BioGaia 」商品，雖使用「寶乖亞」文字，但係蝦皮拍賣系統推薦供選取文字所致，僅作為該商品之譯名，供被告溝通、說明商品之用，非作為商標使用，並無使相關消費者致生混淆誤認之情形存在；㈡被告上揭行為亦屬商標法第36條第1項第1款指示性合理使用之情形，不受告訴人系爭商標權之效力拘束；㈢被告銷售「BioGaia 」商品均係自國外合法管道購得，且與告訴人銷售商品為相同之製造商，被告亦未另行加工、改造或變造，為平行輸入商品，並無侵害系爭商標之行為，請求為無罪判決等語資為辯護。
五、經查：
（一）如附圖所示「寶乖亞」商標，係告訴人於101 年10月30日向智慧局申請註冊登記，於102 年5月1日註冊公告取得商標權（註冊審定號為第01576694號），指定使用於營養補充品、益生菌營養補充品等商品，商標專用期限至112年4月30日止，此有商標註冊證在卷足稽（偵卷第31頁）。觀諸系爭商標圖樣，係以中文字「寶乖亞」3 字所組成，字體經過設計，即在「寶」字上方、「亞」字右下方均以黑色圓點構成，與一般「寶乖亞」中文字型略有不同，堪認屬實。
（二）按商標法第95條第1 款之未得商標權人同意，而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標罪，行為人除須在客觀上於同一商品或服務上有使用相同於註冊商標之商標之行為以外，其主觀構成要件，以行為人有侵害商標權之故意為前提。又商標使用係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關之物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告，商標法第5條第1項亦有明文。職是，商標之使用應具備使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用，且需足以使相關消費者認識其為商標之要件。此外，判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨使用目的是否具有影射或攀附他人商譽之意圖等相關證據綜合判斷。茲本案所應審究者，為被告主觀上是否有基於侵害系爭商標之故意，且於同一商品有使用相同商標之客觀行為。
（三）依被告在蝦皮拍賣網站上以「和樂貝比」、「有機貝貝」賣場名稱販售「BioGaia 」營養補充品之網頁資料及公證書（偵卷第33至125頁），觀其所使用中文「寶乖亞」3字與略經設計之系爭商標圖樣並不相同（即「寶」、「亞」兩字均無黑色圓點），且於賣場商品標題或商品描述使用「寶乖亞」中文時均緊跟「FRUSbiogaia 」英文，或以「BioGaia寶乖亞 」中英文併列之方式出現，及於商品說明注意事項出現「寶乖亞」文字時，亦僅係單純之文字敘述或與回應客戶之問題，並無使用如附圖系爭商標之特殊字樣，甚且被告於賣場網頁上亦有提出「BioGaia 」營養補充品之歐洲、美國執業藥局購買證明及發票等資料（偵卷第71至85頁、第111至125頁），可供消費者辨識該商品來源係來自國外之合法管道，是以一般消費者並不致於將上揭網站上「寶乖亞」文字當作系爭商標之標示。又「
BioGaia 」為一家瑞典生物科技公司，而以該英文字在網路上搜尋結果，曾出現中文「寶乖亞」及相關說明之文字，此有搜尋頁面在卷可參（偵卷第183頁），且參酌被告
於蝦皮賣家中心點選「BioGaia 」品牌欄位時，該系統亦有出現「BioGaia 」與「寶乖亞」併列之選項，此有該網頁可稽（偵卷第185 頁），由上堪認被告之所以使用「寶乖亞」中文字，應僅係作為說明其所販售國外進口「
BioGaia 」營養補充品之中譯文而已，而非基於行銷目的，將之作為商標使用，則被告前揭所辯尚非無據，自難認被告主觀上有侵害系爭商標之故意，亦無於同一商品有使用相同於系爭商標之客觀行為。
（四）又證人即告訴代理人張欣宜雖於偵訊中指證稱：「寶乖亞」並非英文的音譯，是告訴人創造出具有獨特性及辨識性之商標，尤其是被告在商品賣場標題上惡意使用「寶乖亞」，會使消費者混淆商品來源，已違反商標法等語（偵卷第360 頁）。惟查，「BioGaia 」之英文發音與中文「寶乖亞」之發音乃為相同或相近，且國內消費者常以「寶乖亞」稱呼「BioGaia 」商品，此有被告提出之文章及推文截圖可參（本院卷第223至233頁），被告既係以「寶乖亞」中文稱呼其販售國外進口之「BioGaia 」營養補充品，並非作為商標使用，已如前述，自不足以使相關消費者認識其即為系爭商標，實難認被告有積極使用系爭商標之行為，故證人張欣宜所為之指證，尚不足為不利於被告之認定。
（五）至於告訴意旨指稱在蝦皮網站賣家新增商品網頁之品牌欄位，「BioGaia 」、「寶乖亞」並非併列之選項，可以選自有品牌等語（本院卷第201 頁）。然而，依樂購蝦皮股份有限公司（下稱蝦皮公司）109年5月20日函覆原審法院之說明：關於用戶可否自行修改品牌名稱，經查本平台之賣家品牌欄位無修改之功能，用戶可自行填寫並會顯示推薦內容供用戶選取等語（原審卷第39頁），核與被告提出之蝦皮賣家中心網頁內容（偵卷第344 頁）相符，足認被告當時銷售商品選取品牌時，「BioGaia 」、「寶乖亞」仍為併列之選項無誤，自難憑此遽認被告刻意以「寶乖亞」文字作為自己商標而有攀附系爭商標之意圖。
（六）檢察官上訴意旨雖以：與營養補充品名稱「BioGaia 」讀音相同之中文字、組合甚多，被告究否僅係剛好使用「寶乖亞」作為音譯，已有疑義；又告訴人註冊系爭商標並代理瑞典拜爾蓋亞公司進口益生菌產品已行之有年，並建立知名度，亦廣為消費客群知悉，且依卷附蝦皮公司109年5月20日回函，該平台賣家雖無法自行修改品牌欄位，但用戶可自行填寫並會顯示推薦內容供用戶選取等語，佐以被告供稱在該平台輸入「BioGaia 」時，就會自動帶入「寶乖亞」等語，顯見被告至遲在商品上架並於該平台鍵入品牌欄位之際，即可知悉該不具任何中文意涵之「寶乖亞」3 字已廣為大眾所使用於表彰特定品牌，才會成為該平台資料庫計算生成後，建議被告所選用之品牌欄位填寫指標，益徵「寶乖亞」屬一辨識度極強之系爭商標，被告明知仍執意使用作為表彰自身商品來源，顯有侵害系爭商標以攀附告訴人長久以來代理進口「BioGaia 」商品品牌形象之犯意等語。惟查，「寶乖亞」既為「BioGaia 」之中文音譯，則被告以「寶乖亞」稱呼或描述其所銷售從國外進口之「BioGaia 」營養補充品，此與一般消費者並無不同，尚難以被告選擇使用「寶乖亞」作為「BioGaia 」之中文音譯，即遽認其明知系爭商標為告訴人所有且具有強烈之辨識度；又縱使「BioGaia 」之中文音譯有多種組合，惟被告僅係將「寶乖亞」作為「BioGaia 」之中文譯名，並無將系爭商標使用於其所販售商品之積極行為，業如前述，且依其使用中文「寶乖亞」3 字亦與略經設計之系爭商標圖樣並不相同，實難足使消費者認識被告所使用「寶乖亞」文字即為系爭商標，故上訴意旨認被告有侵害系爭商標之故意等等，即非可採。
（七）另商標法第95條第2 款之未得商標權人同意，為行銷目的於類似商品使用相同於註冊商標之商標罪嫌，及同條第 3款之未得商標權人同意，為行銷目的於同一或類似商品使用近似於註冊商標之商標罪嫌，除行為人須有侵害商標權之故意外，均以有致相關消費者混淆誤認之虞為要件。本件被告既無侵害系爭商標之故意，且依卷內亦無任何被告行為有導致相關消費者混淆誤認之虞之證據，即難認被告有構成商標法第95條第2、3款侵害系爭商標犯行之餘地，附此敘明。
六、綜上所述，本件原審法院依檢察官所舉證據所為調查證據之結果，而為被告無罪之諭知，並無違誤，檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，請求本院撤銷改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴、檢察官范玟茵於原審到庭執行職務並提起上訴，檢察官朱帥俊、林彥良到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　7 　　月　　28　　日智慧財產第三庭
審判長法　官　蔡惠如
法　官　何若薇
法　官　吳俊龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　110　 年　　8　　 月　　4　　 日書記官 蔣淑君