110年度刑智上易字第25號｜智財：違反著作權法｜裁判日期：110 年 09 月 29 日

01智慧財產及商業法院刑事判決 110年度刑智上易字第25號 02 03上訴人 04即被告廖柏坤選任辯護人蘇勝嘉律師 05 06 莊容安律師 07上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院中華民 08國110年1月27日第一審判決（109年度智易字66號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第10116號），提起上訴，本院09 10 判決如下： 11 主文 12上訴駁回。廖柏坤緩刑貳年，並應自判決確定之日起，於六個月內給付佳峰13 14室內裝修工程有限公司新臺幣陸萬元。 15　　事實 16一、廖柏坤前曾擔任佳峰室內裝修工程有限公司(下稱佳峰公司) 之設計師，後於民國106年2月間離職。廖柏坤明知附表所示 17 18之照片，均係佳峰公司享有著作財產權之攝影著作，未經佳 19峰公司之同意或授權，不得擅自重製或公開傳輸。詎其竟基 20於侵害佳峰公司著作財產權之單一犯意，先委請不知情之佳 21峰公司員工陳○○於107年10月前之某日，將附表所示之照 22片檔案傳送予廖柏坤，嗣廖柏坤於同年10月、11月間，在其 23位在臺中市西區中華路之住處，以不詳電腦暨網路連線設備 24連線上網後，接續重製並公開傳輸附表所示之照片至其所經 25營「沐熙空間設計」臉書粉絲專頁（下稱沐熙臉書頁）之社 26群網站上，作為宣傳室內裝修及設計之用，提供不特定多數 101人於網路瀏覽上開網頁或網站時，得以點選接受如附表所示 02之照片，而以上開方式，擅自重製及公開傳輸佳峰公司享有 03著作財產權之攝影著作，而侵害佳峰公司之著作財產權。嗣 04佳峰公司負責人宋○○於107年11月某日在沐熙臉書頁社群 05網站發現附表所示之照片，方知悉上情。 06二、案經佳峰公司訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴。 07 理由 08壹、程序事項： 09 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 10條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 11作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 12認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 13調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 14於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 15訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項供述證據及非供述證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查 16 17證據程序，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（本 18院卷第122至128頁），且於言詞辯論終結前亦均未聲明異 19議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，作為本案之證據 20 21亦屬適當，爰依前揭規定，認均有證據能力。 22貳、實體事項： 23一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固不否認有於前開時、地重製並上傳如附表所示之照片24 25至其所經營之沐熙臉書頁，惟矢口否認有何侵害告訴人著作 26財產權之犯行，辯稱：伊於106年2月間自告訴人處離職，與 27告訴人間為合作之外部設計師，伊與告訴人協議支付其處理 28案件成本三成，伊亦有支付附表所示照片之費用，證人何○ 29○不清楚其與告訴人之間合作模式，伊有權使用如附表所示 30之照片，附表所示之照片在拍攝時，伊有在現場指導拍攝 31者，是伊與拍攝者的共同作品，伊沒有侵害告訴人著作財產 201權之故意，又附表所示之照片僅為室內設計作品之工作成 02果，欠缺創作性，非著作權法所保護之著作等語。經查： 03㈠、附表所示之照片為著作權所保護之攝影著作： 04１、按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其 05他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明 06 文，著作權法所保護之著作，應表現出作者之個性與獨特 07性，屬具有原創性之精神上創作，始得作為保護標的。故作 08品之精神作用達相當程度，足以表現出作者之個性及獨特性 09者，即可認為具有原創性。而所謂原創性，包括「原始性」 10及「創作性」，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，而 11非抄襲或剽竊而來（最高法院90年度台上字第2945號刑事判 12決意旨參照），而創作性者則不必達於前無古人之地步，僅 13 依社會通念，著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足 14以表現著作人之個性，具有著作人之創意表達或創作性格 15（最高法院97年度台上字第1921號刑事判決意旨參照）為已 16足。 17２、次按所謂攝影著作，與圖形、美術、視聽等著作，同屬具有 18藝術性或美感性之著作，係指以固定影像表現思想、感情之 19著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法，著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2點第5款定 20 21有明文。次按著作權法第3條第1項第1款規定，著作係指屬 22於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。創作如符合 23「原創性」（即著作人自己之創作，非抄襲他人者）及「創作性」（即符合一定之「創作高度」）二項要件，即屬受著 24 25作權法所保護之著作。就照片而言，攝影者在拍攝時如針對 26選景、光線決取、焦距調整、速度之掌控或快門使用等技巧 27上，具有其個人獨立創意，且達到一定之創作高度，其拍攝之照片即屬攝影著作而受著作權法之保護（最高法院106年 28 29度台上字第775號民事判決意旨參照）。 30３、查附表所示之照片分別為林○○、何○○所拍攝，且觀諸附 31表所示照片（本院卷第85至99頁）之拍攝角度、光線、背景 301 均不相同，或有全景取材或有局部細部，或為整體外觀或為 02局部近照部分，其拍攝背、光線、標的位置之布局、擺設均 03不相同，各自呈現拍攝者之藝術性或美感性想法，得以窺見 04攝影者於攝影過程中安排標的之位置，運用各種攝影技術， 05 決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展 06現出攝影者之獨立創意，已達到最低創作程度之要求，參以 07證人何○○即附表編號2至5、7至8照片之拍攝者於原審審理 08時證稱：拍攝這種設計案的照片要呈現設計的內容及細節， 09如燈光設計、天花板、地面及牆面設計、軟件擺設等，是依 10照經驗來拍攝，之前有學過攝影，依照一些視角去呈現那些 11設計的東西，有時水平歪掉需要拉正，或是燈光需要補強的 12要調亮所以會修圖，拍攝附表編號2至5、7至8照片是拍設計 13的內容，要帶進企劃案的LOGO，軟件小狗跟包包放在一起， 14是一個點景，呈現一個可愛的感覺，點景與全景在拍攝上考 15量不同，全景是整體感覺的設計，點景如包包通常是配角，就像拍花一樣，會先拍攝全景，再選擇一些特色擺飾品當點 16 17景拍攝等語（原審卷第237至238頁），足見證人何○○於拍 18攝當時，對於攝影背景、角度及構圖均有個人構想及創意， 19均已呈現創作者之思想、感情，並非單純為室內設計作品之工作成果呈現，自有原創性及創作性，當為著作權法所保護 20 21 之攝影著作，被告此部分之辯解，應非可採。被告雖辯稱伊 22有在場指導拍攝，附表所示之照片為共同著作等語，惟證人 23何○○於原審審理時均證稱拍攝當時不會跟被告商量等語明確（原審卷第228頁），被告此部分之辯解亦難認有據。另 24 25被告請求將附表所示之照片送請鑑定是否符合攝影著作之要 26件，惟著作權法所保護著作之要件業經本院說明如前，附表 27所示之照片均有原創性及創作性，當為著作權法所保護之著作，被告聲請將附表所示之照片送鑑定乙節，核無必要，附 28 29 此敘明。 30㈡、被告非附表所示照片之著作財產權人： 401 １、受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約02 約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇 03人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其 04著作財產權歸受雇人享有者，從其約定。又出資聘請他人完 05成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約 06 定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人 07為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享 08有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享 09有。著作權法第11條第1項、第2項、同法第12條第1項、第2 10 項分別定有明文。 11２、查如附表所示之照片為證人何○○、林○○所拍攝，費用均 12由告訴人支付，業經告訴人代表人宋○○於偵查中證述在卷 13（他字卷第229頁），並提出林○○、何○○簽訂之著作財 14產權讓與聲明書為證（他字卷第241至243頁），其上載明林 15○○為國泰璞匯（即附表編號1、6）照片之拍攝者，何○○ 則為高雄夢時代（即附表編號2、7）、文心秀泰（即附表編 16 17 號3、8）照片之拍攝者，而附表所示照片之著作財產權人均 18為告訴人等情明確，核與證人何○○於偵查中證稱：其有承 19攬告訴人在高雄夢時代及文心秀泰的拍攝工程，當時是業主 20擺設好由其去拍攝，依其經驗，如果是有付費的公司，著作 21權就是歸屬公司，其本人是不可以將拍攝作品用於商業用 22途，著作權讓與聲明書是其所簽立，告訴人會計有轉帳新臺 23幣1萬元等語（偵字卷第54頁），復於原審審理時亦證述：其綽號為NONO，高雄夢時代及文心秀泰案子拍攝完畢後攝影 24 25著作歸告訴人公司，彰化富霖（即附表編號4至5）拍攝時仍 26是告訴人公司員工，員工拍攝的東西歸公司所有等語均屬相 27符，是以告訴人主張其為附表所示照片之著作財產權人，應屬有據而堪採信。 28 29 ３、被告雖以其有分攤成本當可使用附表所示之照片等語為辯，30惟證人即告訴人代表人宋○○於偵查中證稱：報酬的部分， 31公司與被告是論件計酬，被告可以獲得百分之30，但是公司 501聘請攝影師費用是公司全額支付等語（他字卷第228頁）， 02並提出匯款資料乙份為證（他字卷第245頁），此與證人何 03○○分別於偵查中、原審時均證述拍攝費用1萬元是告訴人 04會計轉帳，沒有從被告處拿到任何費用等語（偵字卷第54至 0555頁、原審卷第226至227頁），是以被告確未支付附表所示 06 照片之拍攝費用予各該拍攝者，應可認定。至於被告雖提出 07告訴人107年6月份作帳紀錄（他字卷第183頁），其上雖有 08「107.8.6支出攝影-nono」之記載，然此因告訴人與被告約 09定以三成利潤為被告之報酬，故告訴人將各項成本支出逐項 10記載，扣除各項成本支出後計算被告所獲之報酬數額，並非 11謂被告有支出附表所示照片之攝影費用，被告此部分之辯解 12應有誤會。 13㈢、被告未獲告訴人授權重製及公開傳輸如附表所示之照片於沐 14熙臉書頁： 15１、按著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約 16 17定不明之部分，推定為未授權。著作權法第37條第1項定有 18明文。被告辯稱告訴人代表人宋○○有同意其使用附表所示 19照片乙節，惟證人即告訴人員工陳○○於偵查中證稱： 20「（妳把照片給員工時，是否有跟員工說這些照片只能在公 21司使用，不可以拿去外面用使用？）沒有特別說，因為設計 22師就是接公司的案件需要照片，應該知道這是為公司對內使 23用，所以我們不會特別去告知」、「（依照你的工作經驗，你拿到公司給你的照片，你可以自己拿去外面使用？）不 24 25行」等語（他字卷第226頁），復於原審審理時證稱： 26「（在該會議中，宋○○有無提到以後公司設計的相關照片 27及內容廖柏坤他們能否使用、如何使用？）案場拍攝的照片由我管理，我分類、歸檔之後會在我們粉絲專業上PO文，至 28 29於設計師如何使用的部分他們沒有明確講出來」、「（你剛 30才提到在該會議中，妳管理、歸檔的照片沒有說設計師不能 31用，意思是指這些設計師可以用？）他沒有特別說設計師不 601能用」、「（『用』是指公司業務用，還是自己私人使 02 用？）我的理解是PO文的使用，但是指公司業務用或自己私 03人使用，我的理解是沒有想那麼多的使用」、「（妳所謂PO 04文的使用，是指PO到公司的粉絲專頁，還是PO到個人的臉 05書？）個人的臉書」、「（妳偵查中有答稱照片不可以拿到 06外面使用，而妳剛才說照片可以在個人臉書上PO文使用，拿 07到外面使用跟在個人臉書上PO文使用兩者有何不同？）偵查 08中檢察官是問依據我自己的工作經驗，我當時覺得公司給我 09的照片我不能拿去外面使用，所以我回答不行，而剛才檢察 10 官問我辯護人提到的使用是指何種使用，我回答就我的理解 11是指在個人粉專PO文的使用。我的回答兩者是一樣的」、 12「（所以也是不行？）是」等語明確（原審卷第217至218 13頁、第221頁），難認告訴人有授權被告重製及公開傳輸如 14附表所示之照片於沐熙臉書頁。 15２、另證人即被告之前任職於佳峰公司同事翁○○於本院審理時 16具結證稱：是在開會或私底下問宋○○可不可以PO文，FB都 17可以PO，但是是個人的網頁，會議時間已經太久，實際內容 18也模糊，伊有聽過被告問，但是時間、地點沒有辦法確認， 19伊個人是PO在自己的臉書網頁（本院卷第229至231頁、第23 204至235頁），證人翁○○雖證稱其曾聽聞被告曾經詢問宋○ 21○是否可以在臉書上使用如附表所示之照片，經宋○○允 22諾，惟就照片究竟使用在個人網頁抑或粉絲專頁上，證人翁 23○○則明確證稱為個人網頁（本院卷第230頁），是以縱使證人翁○○證述為真，此部分亦無從為被告有利之認定。至 24 25於被告雖提出宋○○曾於被告個人臉書帳號上就附表所示照 26片按讚之截圖畫面（原審卷第69至83頁），此至多僅能證明 27宋○○知悉或同意被告使用附表所示之照片於其個人臉書帳號，無從逕認被告已獲宋○○授權重製及公開傳輸如附表所 28 29示之照片於沐熙臉書頁，是以被告前開所辯，尚難採憑。 30㈣、被告之行為不構成合理使用： 701　　被告復抗辯其行為符合著作權法第52條及第65條第1項、第2 02項等語（本院卷第121頁），惟按為報導、評論、教學、研 03究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發 04表之著作；著作之合理使用不構成著作財產權之侵害；著作 05僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害，著作權法 06第52條、第65條第1項分別定有明文。查沐熙臉書頁為被告 07所設立，供一般民眾點閱，為被告招攬業務所用，是被告重 08製及公開傳輸附表所示之照片至沐熙臉書頁之行為，非為報 09導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，已難認有著 10作權法第52條合理使用之適用。又同法第65條第2項規定， 11著作之利用，是否合於著作權法第44條至第63條規定或其他 12合理使用之情形，應審酌一切情狀，並應注意下列事項，以 13為判斷之基準：利用之目的及性質，包括係為商業目的或非 14 營利教育目的；著作之性質；所利用之質量及其在整個著作 15所占之比例；利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，查被告重製及公開傳輸附表所示之照片於沐熙臉書頁，其性 16 17質已如前述，被告此舉為商業營利使用，再審酌附表所示照 18片之性質、使用之質量比例，對於告訴人著作潛在市場與現 19在價值之因素，均難認被告之行為為合理使用，被告前開辯 20解，亦無可採。 21 二、論罪： 22 所謂重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或23 其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音24 樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依25 建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。所謂公開傳26 輸者，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲27 音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各28 自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。著作權法29 第3條第1項第5款、第10款定有明文。是以相較重製與公開 30傳輸之行為類型可知，公開傳輸將使不特定人或特定之多數 31人，得經由網路瀏覽觀看著作內容，其對著作財產權之危 801害，較擅自重製行為影響為重。又被告擅自重製附表所示之 02照片至沐熙臉書頁，係以數個舉動接續進行，而侵害同一法 03益，此為包括一罪，應從後階段之著作權法第92條之擅自以 04公開傳輸方法而侵害他人著作財產權罪處斷，被告重製之行 05為屬已罰之前行為，不另論罪。是核被告所為，係犯著作權 06法第92條之擅自以公開傳輸方法侵害他人之著作財產權罪。 07被告重製並公開傳輸附表所示之照片至沐熙臉書頁，侵害告 08訴人之著作財產權，主觀上係基於單一之犯意，而以數個舉 09動接續反覆實施進行，於時間、空間上有密切關係，所侵害 10 之法益復各相同，應依接續犯論以包括一罪。 11三、科刑： 12㈠、按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第 1357條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦 14無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台 15上字第2116號刑事判決意旨參照）。是以刑之量定為求個案 16裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，故量刑之輕 17重，屬於為裁判之法院，得依職權自由裁量事項，倘其量刑 18已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 19狀，在法定刑度內酌量科刑，倘無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院不得僅就量刑部分，遽指為不當或違 20 21 法。本件原審就被告違反著作權法之量刑，係以被告之責任 22為基礎，審酌被告以室內設計工作為業，當知室內設計服務 23之特性，除價格之外，各設計案場照片所傳達之設計理念、風格及氛圍，實乃影響消費者選擇設計公司之重要因素，相 24 25 關照片具有一定商業價值，竟為一己便利，未取得著作權財 26產權人授權或同意，擅自以重製、公開傳輸方式，侵害告訴 27人享有著作財產權之本案攝影著作，損及他人享有之智慧財產權，其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害，兼衡 28 29其侵害著作財產權之數量、尚未能與告訴人達成和解賠償損 30害之犯罪後態度；暨其自述之智識程度、家庭生活狀況等一 31切情狀，而量處被告有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣 901 （下同）1千元折算1日，經核尚無逾越法律所規定之範 02圍，或有恣意濫用權限之情事，核無違誤。 03㈡、被告素行良好，前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 04等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第27頁），審酌被 05告雖有重製及公開傳輸附表所示之照片，惟其確實曾任職告 06訴人處從事室內設計工作，且宋○○亦曾同意或知悉其有刊 07登附表所示照片至被告個人臉書之情形，被告於本案刑事附 08帶民事案件審理時亦表達願意給付18萬元與告訴人和解，已 09展現其和解之誠意，惟告訴人始終堅持20萬元和解，以致於 10 無法達成和解，本院認其經此次偵審程序、科刑判決後，應 11已足收警惕之效，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為 12適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2 13年。又為促使被告日後重視法律規範秩序，尊重他人智慧財 14產權，爰併以向告訴人支付相當數額為損害賠償之方式，課 15予被告一定條件之緩刑負擔，令其警惕自省，爰依刑法第74 條第2項第3款規定，命被告應於緩刑期間內，自本判決確 16 17定之日起，於6個月內給付告訴人6萬元，此部分得為民事強 18制執行名義。又被告未遵循本院諭知緩刑期間負擔而情節重 19大者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤 20銷本件緩刑之宣告，末此敘明。 21據上論斷，依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條， 22刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。 23本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110　年　　9　　月　　29　　日 24 25 智慧財產第三庭 26 審判長法官　蔡惠如 27 法官　潘曉玫 28 法官　林惠君 29 以上正本證明與原本無異。 30本件不得上訴。 31中　　華　　民　　國　　110　年　　9　　月　　29　　日1001　　　　　　　　　　　　　書記官　張玫玲 02附表 03 編號著作名稱卷證出處拍攝者 1國泰璞匯原審判決附件第1頁照片林○○ ＝本院卷第85頁＝公證書附件六、十五 2東京企劃―高原審判決附件第2頁照片何○○ 雄夢時代＝本院卷第87頁＝告證 4，他字卷第67頁 3東京企劃―文原審判決附件第3頁照片何○○ 心秀泰＝本院卷第89頁＝告證 4，他字卷第63頁 4彰化富霖原審判決附件第4頁照片何○○（受雇＝本院卷第91頁＝告證期間） 4，他字卷第71頁 5同上原審判決附件第5頁照片何○○（受雇＝本院卷第93頁＝告證期間） 4，他字卷第71頁 6國泰璞匯原審判決附件第6頁照片林○○ ＝本院卷第95頁＝公證書附件七、十六 7東京企劃―高原審判決附件第7頁照片何○○ 雄夢時代＝本院卷第97頁＝公證書附件十、十七、十八、十九 8東京企劃―文原審判決附件第8頁照片何○○ 心秀泰＝本院卷第99頁＝告證 4，他字卷第63頁 1112

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