110年度刑智上易字第27號｜智財：違反著作權法｜裁判日期：110 年 11 月 25 日

智慧財產及商業法院刑事判決 110年度刑智上易字第27號上訴人即被告高世標選任辯護人羅永安律師簡珣律師林庭葦律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院109年度智易字第53號，中華民國110年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第17136號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。高世標無罪。事實及理由甲、程序方面：一、本案業經合法告訴：㈠被告雖抗辯，「史艷文」、「哈麥二齒」布袋戲偶之美術著作、「史艷文」出場之背景詩詞「回憶迷惘殺戮多，往事情仇待如何，絹寫黑詩無限恨，夙興夜寐枉徒勞」（下稱史艷文出場詩）之語文著作，均為黃○○之父黃○○所創作，而非黃 ○○所創作，黃○○應無權將上開著作授權予告訴人。惟查，「史艷文」布袋戲偶縱認係源自黃○○早年創作之「忠勇孝義傳」之史炎雲（或史艷雲），惟黃○○於民國59年3月間在臺灣電視事業股份有限公司（下稱臺視公司）演出之「雲州大儒俠」、「雲州大儒俠續集」布袋戲時，「史艷文」布袋戲偶之造型與「忠勇孝義傳」之史炎雲（或史艷雲）布袋戲偶造型已有差異，屬原著作之改作，又「哈麥二齒」布袋戲偶無從認定係黃○○所創作，史艷文出場詩創作時間不明，但至少在72年在中視播出黃○○參與演出之《雲州大儒俠-史艷文》有出現史艷文出場詩（詳後述），由上開證據，均無從否定黃○○為本案著作之著作人（或著作人之一），故黃○○於98年3 月2日將含有「雲州大儒俠」、「新雲州大儒俠」等著作之一切創作權利讓與黃○○，黃○○復於102年7月30日專屬授權予告訴人金光多媒體國際有限公司（下稱金光公司），此有著作財產權與損害賠償債權讓與等契約書、專屬授權暨債權讓與契約書各1份在卷可稽(見臺灣臺中地方檢察署109年度他第556號卷〔下稱他卷〕第47-59頁)，應認告訴人金光公司為本案著作之專屬被授權人，該公司對被告提出本案侵害著作財產權之告訴，應為合法。㈡被告又辯稱，縱認「史艷文」、「哈麥二齒」布袋戲偶及史艷文出場詩為黃○○所創作，惟臺視公司於59年出資聘請黃○○ 創作「雲州大儒俠」、「雲州大儒俠續集」布袋戲，依53年7月10日公布之著作權法第16條規定，本案著作之著作權應歸由出資人即臺視公司享有，告訴人未獲臺視公司之授權，即無本案著作之著作權云云。惟查，經本院函詢臺視公司，請其提出59年間播出《雲州大儒俠》、《雲州大儒俠續集》布袋戲，與黃○○簽訂之契約或辦理著作權註冊資料，經臺視公司函覆稱，因年代久遠，該等資料均已不存在（見本院卷第267頁），又本院函詢經濟部智慧財產局，亦未查得59年臺視公司播出之《雲州大儒俠》、《雲州大儒俠續集》布袋戲辦理著作權註冊之資料（見本院卷第261頁，至於該局檢送59年10 月註冊之「雲州大儒俠-史艷文電影劇本」，及83年註冊之「雲州大儒俠（史艷文）」視聽著作，則與本案無關），尚無從認為臺視公司於59年係出資聘請黃○○創作《雲州大儒俠》、《雲州大儒俠續集》布袋戲為目的（有可能僅單純聘請黃○○ 演出），被告辯稱應由出資人臺視公司取得本案著作之著作權，尚非可採。㈢被告又辯稱，102年7月30日專屬授權暨債權讓與契約書係由黃○○（專屬授權人）與金光公司（專屬被授權人）簽訂，惟黃○○身兼金光公司之代表人，該授權行為違反公司法第59條、第108條第4項雙方代表禁止之規定，應為無效云云。惟按，公司法第59條規定：「代表公司之股東，如為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，不得同時為公司之代表。但向公司清償債務時，不在此限」，上開規定依同法第108條第4項，於有限公司準用之。按公司法第59條規定旨在避免利益衝突，防範代理人有失公正立場，以保護本人利益，惟在本人純獲法律上利益之情形，既不發生利害衝突，自無加以禁止必要，故其適用範圍應作目的性限縮解釋，就公司而言，如係純獲法律上利益之行為，並無禁止自己代表之必要。經本院函詢告訴人金光公司，該公司與黃○○間訂立之102年7月30日專屬授權暨債權讓與契約書，有無支付授權金或其他對價，金光公司具狀稱：該公司並未支付授權金或其他對價予黃○○（見本院卷第269頁），故上開專屬授權暨債權讓與契約書對於金光公司而言，應屬純獲法律上利益之行為，並無違反公司法第108條第4項、第59條之規定，該專屬授權之行為應屬有效，被告所辯不足採信。二、本案審理範圍：按修正前刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，嗣該條於110 年6月16日修正公布、同年月18日施行，修正後規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。依同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。本案被告係110年3月26日提起上訴（見本院卷第37頁），依前開規定，應適用修正前刑事訴訟法第348條規定，被告高世標提起上訴之效力應及於原判決就被告不另為無罪諭知部分（即原判決理由參）。乙、實體方面：一、公訴意旨略以：高世標（藝名：黃文郎）為五洲園今日掌中劇團之負責人，其父親為黃○○，而黃○○為黃○○之長子，高世標明知「史艷文」、「哈麥二齒」布袋戲偶，及「史艷文」出場之背景詩詞「回憶迷惘殺戮多，往事情仇待如何，絹寫黑詩無限恨，夙興夜寐枉徒勞」（下稱史艷文出場詩）係黃○○之次子黃○○所創作之美術著作與語文著作，並於98年間將相關著作財產權讓與其子黃○○，黃○○再將相關著作財產權專屬授權與金光公司，高世標竟基於以重製之方法侵害他人著作財產權以及擅自以公開演出之方法侵害著作財產權之犯意，於妙附表所示之時間，接續擅自重製使用如附表所示之布袋戲偶美術著作，並在「史艷文」布袋戲偶出場時，使用出場詩「回憶迷惘殺戮多，往事情仇待如何，絹寫黑詩無限恨，夙興夜寐枉徒勞」之語文著作，並公開演出，以此方式侵害金光公司之著作財產權，因認高世標涉犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院20年上字第893號、40年台上字第86號判決參見）。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任，且其所提出之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。三、公訴人認被告涉犯著作權法第91條第1項、同法第92條之罪嫌，係以被告高世標於偵查中之供述、證人即告訴人金光公司代表人黃○○於偵查中之指述、著作財產權與損害賠償債權讓與契約書、專屬授權暨債權讓與契約書、告訴人提供之光碟、網路新聞、臉書截圖、臺灣省政府教育廳文獻、史炎雲與史豔文不同角色之發展歷程照片、雲州大儒俠首演之報導暨公演門票、黃○○原創史豔文之照片證明、臺灣文獻、黃○○ 與史豔文合影原始照片、臺灣貞觀文化基金會宣傳海報、被告改作之照片與公開演出之宣傳照片、對照圖、告訴人提供之背景詩詞節錄畫面光碟等為其主要論據。四、訊據被告矢口否認有何擅自以重製、公開演出之方法侵害他人著作財產權之犯行，辯稱：「史艷文」係伊祖父黃○○所傳下來，不是黃○○所原創，早在52年時「史艷文」就很轟動，我父親（即黃○○）在戲院表演時也把史艷文發揚光大，所以臺視公司簽約是簽黃家三兄弟，電視週刊可以證明，出的就是雲州大儒俠，當初對外發表都是五洲園黃家布袋戲，演出的節目就是雲州大儒俠。尤其「哈麥二齒」這個木偶，其實早年舞台戲就有這個木偶，有唱片封面可以作證，史艷文出場詩係祖父黃○○所創作，被告自幼學習布袋戲時，即跟祖父黃○○、父親黃○○背誦包含系爭出場詩在內之數首詩詞，當年最轟動的年代都沒有錄影可以存證，但72年其四叔黃俊郎在中視演出時，就有這首詩出現等語。五、經查：㈠史艷文布袋戲偶： ⒈經查，黃○○於87年9月10日接受訪談時陳稱：「『史艷文』是我創造出來的，當時我只編十集，後來我的兒子黃○○將劇情改編，劇本一百年也演不完。他的劇本內容和我不大一樣，我偏重成語、詞句的口白」，有雲林縣布袋戲發展史暨布袋戲宗師黃○○傳奇資料可稽(見原審卷第149-157頁) 。次查，黃○○創作之《忠勇孝義傳》布袋戲，劇情係由「野叟曝言」改編之布袋戲演出本，故事背景源起於明朝嘉靖年間，雲南雲州府昆明縣水夫人教子有方、昔古孟母之比、培養兒子姓史名艷雲為主角之掌中戲曲，此有臺灣省政府教育廳戲劇上演登記證教劇字第183號申請五洲園劇團准演翻拍資料、臺灣大百科全書節本在卷可參(見他卷第237、81頁)。再查，證人黃○○於原審審理時亦證稱：「因為伊祖父那時候所傳承戲碼係使用清朝章回小說『野叟曝言』加以改編，改編成《忠勇孝義傳》內之主角為雲州玉聖人，伊父親黃○○改編後始變成『史艷文』，1970年在臺視電視公司推出，然後就成為臺灣家喻戶曉之儒俠角色」。證人即黃○○之徒弟丁○○亦於原審審理時證稱：「黃○○係伊師公，…伊聽過黃○○說過史炎雲，那是伊小時候，後來於90 幾年，始有聽黃○○告知史炎雲係黃○○以前演出之角色，以前黃○○演過一齣戲，係『忠孝節義傳』，其內角色為史炎雲」等語（見原審109年9月16日、同年12月23日審判筆錄）。另經原審109年12月2日當庭勘驗檔案名稱：「被證10- 文化部國家文化資料庫黃○○影片」，勘驗結果略以：字幕顯示「國立傳統藝術中心民間技藝保存傳習計劃」、「經典劇目。忠勇孝義傳」、「布袋戲一代宗師黃○○」、「五洲園掌中劇團。黃○○主演」、「西元1925年。他成立五洲園」，錄影時間1分25秒許，字幕顯示：「劇情簡介。史艷文因事獲罪，由項成仁、徐懷、吳魄等人押解往遼東充軍三年。國師喇嘛乾山是左丞相安奇謀的黨羽，與史艷文素有仇隙，派出大隊人馬，欲在途中收拾史艷文性命。」等語，錄影時間2分25秒許，戲臺標示「五洲園」、「園主黃○○」，布袋戲偶出場，陳稱：「我艷文是煩惱雲州老母白髮如霜」等語。於錄時間1時26分41秒許起，字幕顯示：「錄音時間：八十七年四月五日」、「錄音地點。彰化縣員林鎮新樂園掌中劇團」、「錄影時間。八十七年四月二十九日」、「錄影地點。雲林縣虎尾鎮霹靂衛星電視台」，有原審勘驗筆錄、錄影畫面翻拍照片、文化部國家文化資料庫影片截圖照片5張、錄影畫面翻拍照片1張在卷可稽(見原審卷第368-371、127-131、257-261、281、383頁)，足見黃○○曾操持自述為「史艷文」之布袋戲偶演出。由上開證據可知，「史艷雲」（或史炎雲）係黃○○演出「忠勇孝義傳」劇中之主角，而傳統布袋戲劇多以臺語演出，「史炎雲」、「史艷雲」與「史艷文」發音上極為相似，「史艷文」布袋戲角色係黃○○沿襲黃○○早年創作之史炎雲（史艷雲）角色改編演進而來。 ⒉被告之父黃○○曾於53年3月，應○○唱片廠工業股份有限公司（下稱○○公司）之邀，錄製以史艷文布袋戲偶為故事背景之「忠勇孝義傳(雲州玉聖人)」唱片，錄音帶封面載明「史艷文①A進京遊西湖，B大破昭慶寺」、「黃○○五洲第二團主演」，復於100年12月20日，再由雲林縣政府文化處主辦，發行由「黃○○編劇、黃○○主演」之「忠勇孝義傳雲州玉聖人」紀念CD，該商品封面亦載有「民國53年3月灌錄發行黑膠唱片、民國100年12月20日復刻CD」等文字，此有臺灣地方藝術(布袋戲)錄音帶封面翻拍照片（見他卷第113頁）、100年12月20日發行「忠勇孝義傳再現江湖特展紀念CD套組」封面影本可稽（見原審卷第101頁) ，足見於59年臺視公司播出黃○○演出之《雲州大儒俠》布袋戲之前，被告之父黃○○已以「忠勇孝義傳」之史艷文布袋戲偶為故事背景錄製布袋戲錄音帶之事實。 ⒊黃俊雄於59年（1970年）3月2日起，以史艷文布袋戲偶為主角，在臺視公司演出「雲州大儒俠」布袋戲，其後更於內臺戲接連演出，有臺視電視周刊59年3 月2 日第386 期、59年3 月23日第389 期、59年5 月4 日第395 期影本（見原審卷第295-303頁）、59年12月10日民聲明報之內臺戲售票廣告（見原審卷第381頁）可稽。黃俊雄於59年在臺視公司演出《雲州大儒俠》布袋戲中「史艷文」布袋戲偶之造型，與黃海岱所創作之「忠勇孝義傳」之史炎雲（史艷雲）布袋戲偶之造型相較，顯有差異，此有被告提出鏡周刊「【一鏡到底】勿忘史艷文布袋戲大師黃俊雄」之報導，附有「史艷文」5種不同版本之戲偶照片（見他卷第105頁），及告訴人提出之告證11史炎雲、史艷文歷年造型版本（他卷第239頁）附卷可稽（如附圖一、二所示）。證人黃立綱於原審證稱：「（提示他卷第105 頁，照片中資料就你所看到的有包含哪幾位角色？）全部都是『史艷文』，但左2 的戲偶不是『史艷文』，因為那時拿去展覽，所以拿了一個不是『史艷文』的去當『史艷文』，左邊第一個是阿公時代的「史炎雲」，第二個應該是剛才父親所拿的1970年那一尊才對」。觀諸史炎雲（史艷雲）布袋戲偶（附圖一左邊第一個、附圖二左邊第一排第一個），其眉、眼較為細長，頭戴帽子，衣服寬大腰部無束帶，「史艷文」布袋戲偶（附圖一左邊第三個、附圖二左邊第一排第二個）則為濃眉大眼，頭髮向上束起馬尾，額上有髮帶，腰間有束腰帶，身型較為修長，二者之臉部五官、髮型、衣服等予人整體之視覺印象差異甚大，應認為59年臺視公司播出《雲州大儒俠》布袋戲之「史艷文」戲偶，外觀係重新設計，而成立一新的美術著作，被告抗辯，「史艷文」係伊祖父黃海岱所傳下來，不是黃俊雄所原創，黃俊雄並非著作權人云云，尚非可採。惟查，黃俊雄於59年3月2日在臺視公司演出《雲州大儒俠》，旋即造成轟動，臺視公司應觀眾要求自同年5月份起，將原本每周播出2次，調整為每周一至五每天均播出1小時，同時在陣容方面，除了黃俊雄之外，還加入三弟俊郎，及大哥俊卿的戲團，…他們將以黃世兄弟（五洲）布袋戲團名稱出現在萬千觀眾之前，…且為了加強表演，特別重新雕塑了很多木偶等情，有59年5 月4 日臺視電視周刊第395 期（見原審卷第303 頁）可稽，另59年5月25日臺視電視周刊398期亦記載：本周布袋戲節目，上演《雲州大儒俠》第31集、第32集、第34 集、第35集，由黃氏兄弟五洲劇團演出」等語（見本院卷第103-111頁），可知《雲州大儒俠》布袋戲自59年5月開始，即由黃家三兄弟共同演出，告訴人主張之「1970年」《雲州大儒俠》「史艷文」布袋戲偶，其造型是否完成於59年3月至4月間？5月之後（由黃家三兄弟共同演出）是否有再為修改？能否認為係黃俊雄一人所創作，尚非無疑。⒋再查，72年間黃俊郎另與中視公司簽約演出《雲州大儒俠- 史艷文》布袋戲，並有告訴人提出錄影光碟為證（見原審卷第323頁），經原審於109年11月11日審判期日勘驗該錄影光碟（附件9-1），該畫面一開始電視顯示為中視，戲臺標示「黃俊郎電視木偶劇團」、「主演黃○○」。口白：臺灣電視布袋戲，雲州大儒俠，由黃○○領導演出（見本院卷第330-331頁）。證人即黃○○之徒弟丁○○雖於原審證稱7 2年中視之《雲州大儒俠-史艷文》布袋戲，黃俊郎是掛名云云。惟查，證人丁○○先證稱：「（你是否知道在中視民國 72年播出的雲州大儒俠，片頭演出掛的是黃俊郎？）我知道。（依你所述黃俊郎完全沒有參與黃○○的演出，為何會掛黃俊郎的名字？）我知道是掛名的。（為什麼？）我不知道原因。（為何要說黃俊郎是掛名的？）我不知道什麼原因，但是當時台視跟中視是分開的，所以就會找一個人掛名。（這是你猜的還是黃○○有說？）他沒有說」。嗣後又改稱：「（你方才說你很少看到黃俊郎，你怎麼知道他在民國72年在中視演出上面黃俊郎的名字是掛名？）黃○○ 說那就找老四黃俊郎來掛名好了。（所以他們兩個人怎麼談的，你不知道？）不知道，他們是兄弟」。查證人丁○○ 證稱，其在劇團中負責配樂及錄音，並未參與黃○○創作劇本之過程，黃○○拿劇本手稿給伊，伊就按照黃○○指示去工作，則證人丁○○所稱，黃俊郎係掛名一事，究係其自行猜測或聽黃○○轉述，尚有不明，且該部分事實無其他證據可佐，另觀之黃○○於98年3月2日將其所有一切創作之著作財產權、商標註冊專屬權等讓與黃○○，所列之著作標的亦未包含中視1983年之《雲州大儒俠-史艷文》布袋戲，證人丁○ ○所稱黃俊郎僅是掛名，毫無參與創作過程，是否屬實，尚有疑問，由黃俊郎出面與中視公司簽約演出「雲州大儒俠-史艷文」布袋戲之事實，至少可認為當時黃家內部，並不認為僅有黃○○可演出《雲州大儒俠》布袋戲，其他兄弟亦可演出。 ⒌被告為黃○○之子，黃○○已於80年起將其五洲園掌中劇團之團務，及劇團之著作、演出等所有權利義務移轉予被告，有被告提出黃○○出具並經臺中地方法院公證人認證之聲明書在卷可稽（見他卷第329頁），被告辯稱其認為可以演出祖父黃○○、父親黃○○所傳承下來之布袋戲碼，並無不合理之處。 ⒍本院審酌《雲州大儒俠》中「史艷文」角色係黃○○沿襲黃○○ 早年創作之「忠勇孝義傳」中史艷雲（或史炎雲）布袋戲角色改編演進而來，被告之父黃○○於53年已以「忠勇孝義傳」之史艷文為故事背景錄製錄音帶，早於黃○○於59年3 月至臺視公司演出《雲州大儒俠》布袋戲之時間，且《雲州大儒俠》播出後大受歡迎，自同年5月開始由黃家三兄弟共同演出，嗣黃家兄弟中之黃俊郎亦於72年間在中視公司演出《雲州大儒俠-史艷文》布袋戲，被告為黃○○之子，黃○○ 自80年起已將其五洲園掌中劇團之著作、演出等所有權利義務移轉予被告，被告辯稱，其認知「史艷文」一角是由祖父黃○○所創作，並由黃○○兒子黃○○、黃○○等徒子徒孫，共同傳承黃○○之著作而來，屬於黃家家族所共有，其演出「史艷文」一角，主觀上並無侵害「史艷文」布袋戲偶美術著作之故意，堪予採信。㈡哈麥二齒布袋戲偶：經查，黃○○自59年3月2日開始在臺視公司演出《雲州大儒俠》布袋戲，觀之臺視電視周刊59年3月23日第389期及同年5月4日第395期出刊之內容，初期劇情簡介僅係以史艷文為中心，並未敘及「哈麥二齒」之角色，嗣於臺視電視周刊59年10月12日第418期之劇情簡介，始提及劉三、一齒、二齒等角色（見原審卷第306、307頁），民聲日報59年12月10日之內臺戲售票廣告，亦有「哈麥二齒」二齒角色作為該演出介紹(見原審卷第381頁)。證人丁○○於原審證稱：「『哈麥二齒』也是在『雲州大儒俠』劇中出現，應該係59年在臺視時出場， …『哈麥二齒』係全新雕刻，《雲州大儒俠》一開始並沒有『哈麥二齒』，係後面劇情一直發展，發展到『哈麥二齒』之劇情，詳細第幾集伊不記得，此劇演出約500多集，『哈麥二齒』出場係演山賊，躲在洞穴，裝鬼嚇路過行人，嚇暈後再搶其身上財物，後來被史艷文感化，『哈麥二齒』始回歸正途」；證人黃○○於原審證稱：「1970年之前，並無『哈麥二齒』角色，阿公黃○○之『野叟曝言』與《雲州大儒俠》忠勇孝義傳劇本中並無該角色，直至1970年後，父親黃○○就加入這些詼諧角色進去。當時『哈麥二齒』有兄弟妹妹，『哈麥二齒』大哥稱『一齒』，二哥稱『二齒』，三妹是『無齒』，其實是以一個悲慘故事去塑造此形象，因為父親黃○○劇本都是醒世與寓教育樂之意義，當時其等就是因為家裡很困苦三兄妹是小偷，為了要偷食物讓年邁母親可以治好病，其等都是去偷玉米、地瓜，就是窮人可食用食物，當時不好生活，其等都啃食這些生地瓜與玉米，所以牙齒都掉光，從而產生『二齒』概念，這個角色係由黃○○獨立創作」。被告雖辯稱，「哈麥二齒」布袋戲偶之美術著作是由祖父黃○○所創作，有黃○○之演出照片可參云云（上證3，見本院卷第115-116頁），惟查，被告提出上證3 之黃○○演出照片，並無演出日期，無從證明在59年之前，黃 ○○創作之布袋戲中已有「哈麥二齒」之角色，然而，如前所述，黃○○於59年3月至臺視公司演出《雲州大儒俠》布袋戲之後大受歡迎，自同年5月開始加入新陣容，由黃家三兄弟共同演出，依本案卷內資料，「哈麥二齒」角色出現之時間為59年10月，已是由黃家三兄弟共同演出，「哈麥二齒」布袋戲偶之系爭美術著作是否由黃○○一人創作，亦非無疑義。退步言之，縱認「哈麥二齒」布袋戲偶之美術著作確係由黃○○ 一人創作，惟因《雲州大儒俠》中「史艷文」一角係由黃○○之「忠勇孝義傳」中史炎雲（史艷雲）角色發展而來，且被告之父黃○○於59年間亦有參與臺視公司播出之《雲州大儒俠》布袋戲之演出，「哈麥二齒」亦為《雲州大儒俠》之角色，被告主觀上認為「哈麥二齒」布袋戲偶之美術著作，同樣係黃家家族共有，並無違反常理，難認被告重製或公開演出「哈麥二齒」戲偶，主觀上具有侵害「哈麥二齒」布袋戲偶美術著作之故意。㈢史艷文出場詩： ⒈公訴意旨雖認被告於如附表編號㈠至㈣所示時、地，於史艷文布袋戲偶出場之際，公開口述出場詩：「回憶迷惘殺戮多，往事情仇待如何，絹寫黑詩無限恨，夙興夜寐枉徒勞」，惟被告迭於偵查、原審審理時均否認此部分犯行，查如附表編號㈠至㈢所示演出，告訴人僅提出告證6、7、8文書資料，並無提出影像紀錄，無從證明被告在現場有口述史艷文出場詩，附表編號㈣部分，經原審當庭勘驗109年1月6日活動現場錄影光碟，並未錄得被告口述史艷文出場詩（見原審卷第74-75頁），故無從證明被告於附表編號㈠至㈣有公開演出史艷文出場詩之行為。 ⒉附表編號㈤部分，經原審當庭勘驗現場錄影光碟，於109年1 月8日現場活動，確有不詳之人操持史艷文布袋戲偶，被告並有口述：回憶迷惘殺戮多，往事情仇待如何，絹寫（錄影畫面結束）（見原審卷第73頁），足認被告有口述史艷文出場詩之行為。 ⒊被告辯稱，史艷文出場詩為被告祖父黃○○所創作，其自幼學習布袋戲時，即有跟祖父黃○○、父親黃○○背誦包含本案出場詩在內之詩詞等語。經查，證人黃○○於原審證稱：「（你們提告這首在當時1970年電視播出是否就使用還是何時開始使用？）這是後面才加入的，大概在1994年華視的時期，因為史艷文有一段劇情，是被奸臣所害被發派到遼東充軍三年，在到遼東的路上這奸臣還安排了8 千個死士要殺史艷文，然後史艷文為了就押送他到遼東的小將軍叫做王進之後他開殺了，史艷文殺了很多人他回過神來之後覺得相當懊悔，史艷文內心很痛苦，所以他就吟出了這首詩『回憶迷惘殺戮多，往事情仇待如何，絹寫黑詩無限恨，夙興夜寐枉徒勞』。…以前『史炎雲』是屬於比較武將，『史炎雲』的出場詩跟現在的『史艷文』不一樣，他以前武將是『廣讀兵書經史通，練成飛行似騰空，文武雙才天下少，兩軍陣前誰敢當』，這是以前『史炎雲』的出場詩，比較武將系列一直到父親才改儒生這樣子」。證人丁○○則證稱：「（出場詩的表演在你印象中，第一次出現的時候是什麼時候使用的？）應該是民國59年。（為什麼印象那麼深刻？）因為那個時候我有參與」，上開證人黃○○及丁○○所證述史艷文出場詩之創作時間，竟相差達24年，顯不合理。再查，72年（1983年）間黃俊郎與中視公司簽約演出《雲州大儒俠-史艷文》布袋戲，該劇中亦出現史艷文出場詩，有影片截圖附卷（見原審卷第263-277頁），及告訴人提出錄影光碟為證（見原審卷第323頁），原審於109年11月11日審判期日勘驗該錄影光碟（附件9-2），第13集_完結篇_2分11秒開始有出場詩，接著史艷文戲偶出場（見原審卷第330頁），中視播出《雲州大儒俠-史艷文》布袋戲之時間，則係在證人黃○○所述在1994年華視時期之前，由於證人之陳述及卷內資料相互矛盾，無法勾稽，本院無從認定史艷文出場詩最早出現在黃○○或黃○○演出之布袋戲之時間。且參酌早年布袋戲之口白、出場詩、表演動作等，均係師徒之間口耳相傳及現場演練，並無錄音、錄影器材可以存證，黃○○身為布袋戲大師，其亦創作為數甚多之布袋戲偶出場詩，被告辯稱史艷文出場詩係黃○○所創作，其自幼跟祖父黃○○、父親黃○○學習布袋戲時，即有背誦含系爭出場詩在內之詩詞，並非毫無可能，檢察官就此部分之舉證既有瑕疵，未使本院達到無合理懷疑存在之程度，自應認為檢察官未盡舉證責任，應為有利於被告之認定。六、綜上所述，本案依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權之犯行，自屬不能證明被告犯罪，原判決認為被告犯著作權法第92條之擅自以公開口述、公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪，處拘役貳拾日，並諭知易科罰金之折算標準，尚有未洽，被告上訴指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院撤銷原判決，改為諭知被告無罪之判決，以臻妥適。檢察官就起訴書附表所列之犯罪事實，既不能證明被告犯罪，告訴人於偵查或原審審理時，所主張被告其他違反作權法之事實，本院已勿庸審究，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1項，判決如主文。本案經臺灣臺中地方檢察署檢察官陳建文提起公訴，臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官朱帥俊到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　25　　日智慧財產第二庭審判長法官　汪漢卿法官　吳俊龍法官　彭洪英以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　110 　年　 12　　月　 2 　　日書記官　郭宇修附表：編號演出時、地使用之著作物備註㈠於108年12月25日某時，在高雄市○○區○○街000巷0號右昌三山國王府廟埕(起訴書略載為高雄地區)，為不詳立委助選開場布袋戲偶「史艷文」美術著作以及背景詩詞之語文著作見他卷第63頁。㈡於108年12月29日某時，在高雄市○○區鼎金一巷36號覆鼎金保安宮(起訴書略載為高雄地區) 布袋戲偶「史艷文」美術著作以及背景詩詞之見他卷第67、69頁。㈢於109年1月4日某時，在臺南市○○區歸仁運動公園，國民黨臺南造勢晚會布袋戲偶「史艷文」美術著作以及背景詩詞之語文著作見他卷第73頁。㈣於109年1月6日某時，在臺中市某處，國民黨臺中市立委沈智慧舉辦之活動會場布袋戲偶「史艷文」、「哈麥二齒」美術著作以及背景詩詞之語文著作見原審卷第74-75頁。㈤於109年1月8日某時，在臺南市○○區○○路0段000巷0號永康大灣凌霄寶殿武龍宮(起訴書略載為臺南地區) 布袋戲偶「史艷文」美術著作以及背景詩詞之語文著作見原審卷第72-76頁。

智慧財產及商業法院110年度刑智上易字第27號

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