110年度刑智上易字第44號｜智財：違反商標法｜裁判日期：110 年 11 月 17 日

智慧財產及商業法院刑事判決 110年度刑智上易字第44號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官上訴人即被告王世昌選任辯護人蘇文斌律師上列上訴人等因被告違反商標法案件，不服臺灣彰化地方法院109年度智易字第14號，中華民國110年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵續字第21號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。王世昌犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿冒商標手錶陸支均沒收。事實一、王世昌係址設臺南市○○區建平11街000 號之晟益鐘錶企業社、高雄市○○區○○○路288 號之瑞豐鐘錶企業社之負責人，其明知附件一所示之「PROKING 及圖」商標（註冊號：00000000）【下稱「PROKING皇冠」商標】係他人向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊並取得商標專用權，指定使用於商品類別第14類之鐘錶、手錶、錶殼、錶面、錶盤等商品，專用期限至民國115年7月31日【按「PROKING皇冠」商標係力生萬客隆鐘錶有限公司於84年8 月29日申請註冊、於85年8 月1 日註冊登記、於86年12月1 日註冊公告、於87年2月16日將商標專用權移轉給邱萬福國際有限公司、再於89年9月1日移轉給○○○《○○○於102 年12月31日授權予○○○ 使用》】，現仍在商標專用期限內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似於「PROKING皇冠」商標之商標。復明知其向大陸廠商所購得使用近似「PROKING皇冠」商標之「REGINALD及皇冠圖」圖樣【下稱「REGINALD皇冠」商標。圖樣如附件三所示】之手錶【下稱REGINALD牌手錶】，均係仿冒「PROKING皇冠」商標之商品，竟仍基於販賣仿冒「PROKING皇冠」商標商品之接續犯意，自106年3月1日起，向不詳之大陸廠商批進在手錶錶面使用與「PROKING 皇冠」商標圖樣近似之「REGINALD皇冠」商標的REGINALD牌手錶商品後，在其所經營之上開二鐘錶行及網路商店（含大台南鐘錶批發、伊錶現）陳列供不特定人選購，且接續販售予○○○、○○○、○○○、○○○○以及不特定人【在網路商店陳列至110年1月20 日】。期間因○○○發現市面上流通仿冒「PROKING皇冠」商標之手錶，報警處理而查悉上情。二、案經○○○委由蔡侑芳律師、陳明隆律師告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除被告以外之人於審判外之各項供述證據，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自具有證據能力，合先敘明。二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固不否認為晟益鐘錶企業社、瑞豐鐘錶企業社之負責人事實，於上揭期間內有向大陸廠商購買使用「REGINALD皇冠」商標之REGINALD牌手錶在上開店面及其於YAHOO 、PCHOME拍賣網站上經營之網路商店、大台南鐘錶批發與伊錶現網路商店上陳列、販售，扣案手錶即為其所銷售，以及「PROKING皇冠」商標係他人向智慧局申請註冊並取得商標專用權，指定使用於商品類別第14類之鐘錶、手錶、錶殼、錶面、錶盤等商品，仍在專用權期間內之事實。惟矢口否認有何檢察官所指侵害商標權之犯行，辯稱：大陸廠商就REGINALD牌手錶在大陸註冊商標，其引進臺灣時，就以該商標向智慧局申請註冊，係銷售使用自身註冊商標的手錶，且英文完全不一樣，並未侵害「PROKING皇冠」商標云云。辯護人為被告辯稱：被告購入REGINALD牌手錶時，上游廠商有提供在大陸註冊「REGINALD皇冠」商標之資料，被告因此合理信賴大陸廠商之商標註冊資料，再以之在臺灣申請並完成「利吉奴REGINALD及圖」商標註冊登記（註冊號：00000000）【下稱「利吉奴商標」，如附件二所示】，且「利吉奴商標」既然完成註冊，顯見「利吉奴商標」與「PROKING皇冠」商標並不相同與近似。又商標檢索系統當中，於第14類手錶等商品註冊之皇冠圖形商標多達269 個，「PROKING皇冠」商標並非著名商標，被告與告訴人之手錶又均是低價手錶，此類消費者難認有品牌意識，應無使消費者混淆誤認之虞。「REGINALD皇冠」商標與「PROKING皇冠」商標雖均有皇冠圖樣，但英文字不同，被告主觀上認為兩商標並不相同，自不該當於商標法第97條「明知」之構成要件云云。經查：㈠上揭被告不爭執之事實，除經被告供承在卷外，且經證人○ ○○○、○○○、○○○於警詢、○○○、○○○於警詢及偵訊時證述明確（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第5588號卷《下稱北檢107偵5588號卷》第29-51 、63-67 、218 、219 頁），又有智慧局商標註冊簿、被告經營之網路商店網頁列印資料、告訴人購買扣案手錶之統一發票影本、商家名片影本、估價單、購買之扣案手錶照片、109 年度北院民公方字第0040號公證書及所附網路查詢畫面列印資料、晟益鐘錶企業社店面現場照片、伊錶現網頁畫面列印附卷可稽（見北檢107偵5588號卷第121-139 、165-175 、179 、181頁，原審卷第159-220 、263-279 頁），並有告訴人購買後提出扣案，使用「REGINALD皇冠」商標圖樣之REGINALD牌手錶6支可資佐證，此部分之事實應可確定。至被告雖辯稱檢察官提出於110 年1 月20日查詢其經營之網路商店網頁列印資料之所以仍有REGINALD牌手錶銷售資料，係因其員工疏忽未維護更正所致，實際上其已經沒有在銷售REGINALD牌手錶云云，然細核檢察官提出之被告網路商店網頁畫面（見原審卷第265-279 頁），仍可由不特定瀏覽者將所陳列之各類手錶放入購物車加以購買，顯見各該網路商店仍持續經營運作，並供顧客下單選購網頁上所陳列之手錶。是被告上揭辯解不足採信，被告於起訴後至110 年1 月20日間，仍持續在其所經營之網路商店陳列REGINALD牌手錶供不特人選購之事實，應可確定。㈡被告所銷售之REGINALD牌手錶使用之「REGINALD皇冠」商標與告訴人之「PROKING 皇冠」商標近似，且有致消費者混淆誤認之虞： ⒈「PROKING皇冠」商標係指定使用於商品類別第14類之鐘錶、手錶、錶殼、錶面、錶盤等商品乙節，有智慧局商標註冊簿1紙在卷可憑（見北檢107偵5588卷第77頁），被告則銷售使用「REGINALD皇冠」商標之REGINALD牌手錶，故被告係在與「PROKING 皇冠」商標指定使用之同一商品使用「REGINALD皇冠」商標。 ⒉按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。次按判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。 ⒊「PROKING皇冠」商標與「REGINALD皇冠」商標（參見附件一、三所示），均係由「上方：皇冠圖形、下方：橫列之大寫印刷體英文字」所構成；兩商標上方皇冠圖形，均是由⑴M皇冠頂端為空心圓圈形成冠頂珠寶之意象、 ⑵中間為由左右各2 條弧形線條、中間1 垂直線組合構成類似南瓜外觀（各線條圍成之區域為空心狀）之皇冠主體、⑶下方則是一橫向細長條狀、中間為數個排成一排之小空心圓圈形成之皇冠底座等3 部分組合而成。兩商標關於圖案細部構成及圖案與英文文字之間空間配置所呈現之外觀，幾近一致。「PROKING皇冠」商標之讀音為「PROKING」；「REGINALD皇冠」商標之讀音為「REGINALD」，兩者存有差異；又「PROKING皇冠」商標與「REGINALD皇冠」商標所傳達之觀念均為皇冠圖案所傳達之意；故兩商標雖然讀音有異，但不論是告訴人之PROKING牌手錶或被告銷售之REGINALD牌手錶，均是甚為平價之手錶，可知該等品牌款式手錶之消費者，多數應非習用英文之人，兩商標之讀音對相關消費者而言，應非主要辨別商標之用，故以圖案及英文文字建構之整體商標圖案，應為兩商標之主要部分。該兩商標既均由上方「皇冠圖形」及下方「大寫印刷體英文字母」所組合而成，且「皇冠圖形」幾乎完全一樣，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度高之商標。 ⒋「PROKING皇冠」商標與「REGINALD皇冠」商標近似程度高，又使用於同一商品，則被告販售之REGINALD牌手錶，有致相關消費者與「PROKING皇冠」商標產生混淆誤認之風險。 ⒌另智慧局就上開兩商標是否近似部分，亦表示上開兩商標「雖有外文之差異，但皇冠圖形皆係由冠頂1 圓圈、上寬下窄4瓣弧線、冠底為長方框中置數圓圈組成之皇冠圖形，商標構圖意匠相仿、皇冠圖形變換設色的使用結果如出一轍，予消費者之印象極為雷同，應屬近似之商標，且兩者之商品為類似之商品，使用之手錶商品與註冊商標指定商品類別商品相符，應有致消費者混淆誤認之虞」等語，有智慧局106 年12月6 日（106 ）智商20496字第10680659000 號函在卷可憑（見北檢107 偵5588號卷第76頁），亦採相同見解。 ⒍辯護人雖辯稱：依智慧局商標檢索系統，於第14類手錶等商品註冊之皇冠圖形商標多達269 個，告訴人「PROKING 皇冠」商標並非著名商標，被告與告訴人之手錶又均是低價手錶，此類消費者難認有品牌意識，應無使消費者混淆誤認之虞云云。然細核辯護人提出之商標檢索資料（見原審卷第83-95 頁），雖各該商標多有皇冠圖形或意象，但各該皇冠圖形與告訴人「PROKING皇冠」商標之皇冠圖形均明顯不同，且整體商標結構意象亦不同，自無從僅因智慧局商標檢索系統可於第14類手錶等商品查得與皇冠圖形有關之註冊商標達269 個，即為有利被告之認定。更何況正因為被告與告訴人之手錶均是低價手錶，相關消費者多是以「皇冠圖形」及整體商標結構外觀，而非「英文單字」辨識手錶品牌，因而更易混淆被告銷售手錶之「REGINALD皇冠」商標與告訴人之「PROKING 皇冠」商標，已如上述，故辯護人此部分之辯解，不足憑採。㈢被告明知銷售之REGINALD牌手錶使用之「REGINALD皇冠」商標近似告訴人之「PROKING皇冠」商標： ⒈被告於偵查中供稱：我原本跟告訴人進貨PROKING 手錶來賣，後來我註冊「利吉奴商標」後，就進貨REGINALD牌手錶，未再進貨PROKING 手錶了；我跟告訴人他們的生意合作是從告訴人爸爸那一代就開始，已經20、30年了等語（見臺灣彰化地方檢察署108 年度他字《下稱他字卷》第2331號卷第18頁、臺灣臺北地方檢察署107 年度調偵字第1011號卷第36頁）；於原審時供稱：我在引進REGINALD牌手錶銷售前就知道PROKING 皇冠手錶，因為我跟他們有業務往來，也知道PROKING 皇冠是他們的商標等語（見原審卷第243 頁）。可知，被告於註冊「利吉奴商標」前，即向告訴人採購使用「PROKING 皇冠」商標的手錶銷售，時間長達20、30年。 ⒉又被告除註冊「REGINALD皇冠」商標外，並註冊MAYA、D ANIEL WANG 等商標；且其知道若商標經他人註冊，除非經商標權人同意或授權，否則不可以生產、銷售使用該他人註冊商標之商品；亦知道商標註冊有屬地性，在臺灣與大陸的商標要分別註冊，不能因為在大陸有商標註冊，就在臺灣主張商標專用權等情，為被告所自承（見原審卷第241 、248 、249 頁）。 ⒊故由上開事實可知，被告不但對於申請商標註冊、商標功用、商標權保護範圍等項均有相當認知，且為生產、銷售商品，亦曾實際進行多次商標註冊登記，本次更為從大陸地區引進銷售REGINALD牌手錶，特別向智慧局申請商標註冊，而完成「利吉奴商標」註冊取得商標專用權；而其於申請「利吉奴商標」註冊時，已明確知悉告訴人長期以「PROKING 皇冠」商標圖樣生產銷售手錶。果如此，衡情被告於本次申請商標註冊時，應會優先以REGINALD牌手錶上之商標圖樣即「REGINALD皇冠」商標圖樣在臺灣申請商標註冊，然被告最後完成註冊之「利吉奴商標」圖樣如附件二所示，明顯與「REGINALD皇冠」商標圖樣不同，已如上述，其可能原因有二：第一為被告以「REGINALD皇冠」商標圖樣申請商標註冊時，遭智慧局核駁，致其不得不更改商標圖樣設計。第二為因其先前長期向告訴人採購銷售之PROKING 牌手錶上有「PROKING皇冠」商標圖樣，而其知悉告訴人已註冊「PROKING皇冠」商標於手錶類商品享有商標專用權；或其於申請「REGINALD皇冠」商標註冊前，為避免遭核駁，已先查詢是否有相同或近似之商標（包括「PROKING 皇冠」商標圖樣是否曾經註冊），並發現「PROKING 皇冠」商標圖樣已經註冊，致使被告先行變更其商標設計，將商標圖樣設計成現在「利吉奴商標」之圖樣才申請註冊並完成註冊。但因依被告供述及智慧局109 年12月11日（109 ）智商00644 字第10980743830 號函（見原審卷第259-271 頁）所示內容可知，被告以「REGINALD及圖」申請商標註冊僅1 件，並完成註冊（即附件二之「利吉奴商標」），未曾遭核駁，則被告當非因申請商標註冊遭核駁致變更其商標圖樣。是被告之所以以「利吉奴商標」圖樣申請註冊，應係上開第二種原因即被告知悉告訴人已取得「PROKING 皇冠」商標於手錶類商品之專用權，為避免其申請註冊之「REGINALD及圖」遭智慧局以相同或近似告訴人「PROKING 皇冠」商標之理由核駁，才變更其商標圖樣。至被告雖辯稱其都將商標註冊事宜交由員工及代辦人員處理，不知道為何會將商標圖樣改成附件二「利吉奴商標」的樣式云云，惟被告既然特別申請商標註冊，且又有申請註冊商標之經驗，怎可能完全不理會員工及代辦人員提出註冊申請之商標圖樣？員工及代辦人員又怎麼可能未經被告同意即自行變更商標圖樣？被告此部分之辯解違乎常情，不足採信。 ⒋從而，被告至遲於105 年7 月28日申請「利吉奴商標」註冊前，即已明確知悉「PROKING皇冠」商標已經註冊於手錶類商品並由告訴人取得商標專用權，且認知其所擬引進銷售之REGINALD牌手錶上使用之「REGINALD皇冠」商標與告訴人之「PROKING 皇冠」商標甚為相似之事實，至為明確。被告明知所銷售之REGINALD牌手錶使用之「REGINALD皇冠」商標與告訴人之「PROKING 皇冠」商標已構成近似，仍加以陳列、銷售之事實，亦可認定。被告及辯護人上揭辯解均非有據，難以採信。㈣被告雖辯稱其銷售之REGINALD牌手錶係使用其註冊之「利吉奴商標」云云。惟細核扣案手錶錶面上「REGINALD皇冠」商標，皇冠在上，下方以英文印刷體大寫字母橫列標示「REGINALD」字樣，皇冠圖樣則由⑴頂端2 個相連之空心圓圈（下方圓圈主要係由上方圓圈之線條與下方皇冠主體之線條圍繞而形成）、⑵中間係由左右各2 條弧形線條、中間1 垂直線組合構成類似南瓜外觀（各線條圍城之區域為空心狀）之皇冠主體樣式、下方則是一橫向細長條狀、中間為數個排成一排小空心圓圈之皇冠底座組合而成（參見原審卷第227-237 頁所附扣案手錶錶面照片，並如附件三所示），明顯與被告申請註冊如附件二所示之「利吉奴商標」圖樣不同【兩商標雖就皇冠圖樣之外圍線條為類似，但頂端的圓圈、中間皇冠主體之內部線條、線條圍成區域為實心與空心，及整體表現方式則完全不同；英文部分係以書寫體小寫字母標示「Reginald」字樣亦不相同；且「利吉奴商標」最下方尚有中文字「利吉奴」，「REGINALD皇冠」商標則無該中文字】；另智慧局亦指出被告申請註冊之「利吉奴商標」係由皇冠圖形、外文「Reginald」及中文「利吉奴」上下排列組成，惟被告銷售之REGINALD牌手錶並未完整使用中文「利吉奴」部分，難認謂係「利吉奴商標」之同一性使用，有智慧局106 年12月6 日（106 ）智商20496 字第10680659000 號函在卷可憑（見北檢107 偵5588號卷第76頁）。是被告辯稱其銷售之REGINALD牌手錶係使用其註冊之「利吉奴商標」云云，委不足採。㈤辯護人雖辯稱被告於引進購入REGINALD牌手錶時，有上游廠商提供在大陸註冊「REGINALD皇冠」商標之資料，被告因此合理信賴大陸廠商之商標註冊資料，再以之在臺灣申請並完成「利吉奴商標」註冊登記云云。惟辯護人提出之大陸廠商在大陸地區註冊「REGINALD皇冠」商標資料所顯示之商標圖樣，係與附件三所示被告銷售之REGINALD牌手錶上「REGINALD皇冠」商標圖樣相同，而該「REGINALD皇冠」商標圖樣與被告向智慧局取得註冊之「利吉奴商標」圖樣明顯不相同，則被告註冊之「利吉奴商標」，自不可能是其以先前自大陸上游廠商處取得該廠商在大陸地區註冊之商標圖樣直接在臺灣申請註冊登記。更何況辯護人提出網路查詢大陸地區商標註冊之列印資料中，第2 筆「REGINALD皇冠」商標申請註冊之日期為「0000-00-00」，註冊日期為「0000-00-00」【依記載方式可知為西元年月日】，均在本案犯罪時間之後，亦於被告申請註冊「利吉奴商標」日期105 年7 月28日、註冊日期106 年3 月1 日（見原審卷第259-261 頁所附之智慧局109 年12月11日（109 ）智商00644 字第10980743830 號函及商標註冊簿）之後，更不可能是被告於註冊「利吉奴商標」前即已取得。是辯護人此部分之辯解，自非可採。況且，商標註冊係採屬地主義，在大陸地區註冊之商標，原則上在臺灣並不享有商標權，倘若其商標相同或近似於他人在臺灣已註冊之商標，若未經該在臺灣享有商標權之人同意或授權，自不得在臺灣使用其在大陸註冊之商標，亦不可在臺灣銷售使用相同或近似臺灣已註冊商標之同類商品。從而，被告及辯護人此部分之辯解縱使為真，亦無從為有利被告之認定。㈥又被告所銷售之REGINALD牌手錶使用之「REGINALD皇冠」商標與其向智慧局申請註冊完成之「利吉奴商標」完全不同，則辯護人以智慧局既准許「利吉奴商標」之註冊，可徵「利吉奴商標」即與告訴人之「PROKING 皇冠」商標不相同也不近似為由，辯稱被告銷售之REGINALD牌手錶上之「REGINALD皇冠」商標即不可能與告訴人之「PROKING皇冠」商標相同或近似云云，即屬無據。㈦綜上，本案事證已臻明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。二、論罪：㈠核被告所為，係犯商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣罪，被告意圖販賣而持有、陳列之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴書雖認被告所為係犯商標法第95條第3 款之罪，但依起訴書犯罪事實欄所載之被告犯行，應係構成商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣罪，檢察官起訴書之論罪容有誤會，惟此業經公訴檢察官於原審當庭更正起訴法條為商標法第97條（見原審卷第134 頁），並給予被告與辯護人防禦及辯護之程序保障，自無庸再變更起訴法條。㈡按所謂接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。查被告自106 年3 月1日起至110 年1 月20日止，陳列及多次販賣仿冒上開商標之同類商品，係基於同一營利目的，而於密切接近時地實施之營業行為，侵害同一商標權，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，論以一罪。㈢至於被告於起訴後繼續在其所經營的網路商店陳列侵害告訴人「PROKING 皇冠」商標之REGINALD牌手錶供不特人選購，一直至110 年1 月20日止之犯行，雖未經檢察官起訴書載明，但此部分之犯行與檢察官起訴之陳列犯行，具有接續犯之實質上一罪關係，與檢察官起訴之販賣犯行具有高低度行為之關係，為起訴效力所及，自應由本院併予審判。三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：㈠原審就被告違反商標法第97條部分，認罪證明確，予以論罪科刑，並宣告緩刑，固非無見。惟按刑法第74條第1項第2款所定之緩刑宣告，係以「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」為要件，其立法規範目的，是在被告前雖曾受有期徒刑以上之罪刑宣告，惟因已接受國家刑罰權之制裁完畢，或經總統行政權介入而捨棄刑事追訴處罰時，經事實審法院斟酌其個案一切犯罪情狀，認以暫不執行為適當，而暫緩其宣告刑（即2 年以下有期徒刑、拘役或罰金）之執行，以促自新，並濟短期自由刑之流弊。而刑法第84條所定之行刑權時效，是指有罪之科刑判決確定後，由於法定期間之經過，未執行其刑罰者，對其刑罰執行權歸於消滅之制度，以對於永續存在之一定狀態加以尊重，藉以維持社會秩序。故行刑權時效完成，並無消滅刑罰宣告之效力，更不能視為已經執行刑罰，僅對之不得再執行刑罰而已。此與刑法第74條第1項第2款所稱宣告刑執行完畢或赦免者，並不相同。觀諸上開法文明定為「執行完畢」、「赦免」，而不採舊刑法第90條第2 款所使用之「免除」及部分外國立法例所規定之「其（有期徒刑）執行之免除」（如日本刑法第25條第1項第2款規定）等用語，是現行刑法第74條第1項第2款規定，顯係排除行刑權因時效完成而消滅之情形，難認係立法之疏漏。尤以行刑權時效之完成，倘因受刑人逃匿而通緝或執行期間脫逃未能繼續執行達一定期間者（刑法第85條第1 項第2款、第2項、第3項規定參照），顯有可受歸責之事由，與被告已接受有期徒刑之執行完畢或經赦免之情形，迥然有別，立法者因而不特別將行刑權因時效完成而消滅者，納入刑法第74條第1 項緩刑要件之列，其差別待遇尚無顯不合理之處，並不違反平等原則，自不得擅將行刑權時效消滅後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，類推適用於刑法第74條第1項第2款之緩刑規定（最高法院110年度台上字第4681號、110年度台上字第201號、104年度台上字第2283號、102年度台非字311號判決意旨可參）。本案被告前曾因詐欺案件受有期徒刑5 月、減為有期徒刑2月又15日判決確定，嗣於80年10月11日經通緝，並於86年7月24日行刑權時效完成，即與刑法第74 條規定緩刑之要件不符，無從為緩刑之宣告，檢察官以原審予以緩刑宣告違背法令，應撤銷改判為由提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判之。至於被告上訴，求為無罪判決，則無理由，然原審判決既有上開適用法條不當，本院應予撤銷改判。㈡爰審酌被告為圖私利，販賣仿冒商標商品，破壞商品交易秩序，損害真正商品所表彰之商譽及品質，對商標權人之市場利益侵害非小，行為殊屬不該；復參酌被告未能承認本案犯行，但於原審即與告訴人成立調解，賠償告訴人損害，並承諾不再陳列、販售侵害告訴人商標權之手錶的犯後態度；再斟酌被告本次販賣期間、數量，暨其自述教育程度為大學國際貿易系畢業，經營鐘錶公司，年營業額逾新臺幣2 百萬元，已婚、子女均已成年等智識、經濟與日常家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。四、沒收：㈠扣案侵害「PROKING 皇冠」商標之手錶6 支，雖係告訴人為蒐集證據而自市場上購買後交付警方扣案，但仍係侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收之。㈡檢察官雖主張販賣給○○○○合計約1 千支、販賣給○○○每月15 支之仿冒「PROKING 皇冠」商標手錶、販賣給○○○則數量不詳等語；另告訴人雖主張被告販賣仿冒「PROKING皇冠」商標手錶之獲利合計約66萬元等語。但檢察官與告訴人據以計算之基礎均是證人○○○○、○○○、○○○之證述，然細核證人○○○○證述所稱向被告進貨之數量及每月獲利狀況，均非專指向被告批進仿冒「PROKING 皇冠」商標之REGINALD牌手錶部分，而是泛稱向被告批進之各款手錶（見北檢107 偵5588號卷第31-32 頁）；而證人○○○雖證稱每個月向被告批進REGINALD牌手錶約15支等語，但○○○、○○○與○○○○ 係共同經營僖皇鐘錶行，只是在不同店面營業乙節，業據渠等證述在卷（見北檢107 偵5588號卷第30、36、38、43頁），亦為檢察官與告訴人所不爭執，則被告辯稱○○○、○ ○○與○○○○是親屬，他們都一起叫貨，但會由不同人叫貨，他們再拿到各店面銷售等語，即非無據，是自不得將○○○ 、○○○○批貨部分，分別計算被告之銷售所得；另證人○○○ 之證述則根本未提及向被告進貨之數量，證述時所提及每支手錶之銷售金額亦係指告訴人之手錶，而非被告之手錶，每月獲利更係指經營鐘錶行之全部獲利（見北檢107 偵5588號卷第49頁），可知檢察官與告訴人計算之基礎容有誤會。是檢察官與告訴人上開主張均非有據。則本院審酌：被告自承於上揭期間約銷售REGINALD牌手錶給○○○約1 、200 支，銷售REGINALD牌手錶給○○○○、○○○與○○○合計約 100 支，每支平均單價200 元等語（見原審卷第137 頁），縱以最不利被告之銷售數量認定，被告銷售予上開4 人REGINALD牌手錶合計最多300 支，金額合計6 萬元；另在實體店面及網路商店銷售部分，卷內並無資料可資認定等情，認依卷內證據，被告因本案之犯罪所得最多為6 萬元。而被告已賠償告訴人20萬元乙節業如上述，是依刑法第38條之1 第5 項規定，自無須再宣告沒收被告之犯罪所得。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　17　　日智慧財產第三庭審判長法官　蔡惠如法官　潘曉玟法官　何若薇以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　17　　日書記官張君豪附錄本案論罪科刑法條全文：商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

智慧財產及商業法院110年度刑智上易字第44號

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