110年度刑智上易字第72號｜智財：違反商標法｜裁判日期：111 年 08 月 17 日

智慧財產及商業法院刑事判決 110年度刑智上易字第72號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告黃克勤選任辯護人楊偉毓律師葉慶人律師上訴人即被告黃裕興選任辯護人葉慶人律師上訴人即被告歐峰呈選任辯護人吳存富律師彭志煊律師李宜真律師上訴人即被告陳健忠上訴人即被告官金田選任辯護人賴安國律師徐維宏律師被告陳永賢選任辯護人洪瑄憶律師被告黃裕有上列上訴人等因被告等違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院中華民國110年6月30日第一審判決（109年度智易字11號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署107年度偵字第12425號、第19358號），提起上訴，本院判決如下：主文一、原判決關於黃克勤、黃裕興、歐峰呈、官金田之罪刑（含沒收）撤銷；關於陳健忠、陳永賢所處之刑及沒收部分撤銷。二、黃克勤、黃裕興、歐峰呈、官金田犯附表甲「主文」欄所示之罪，各處如附表甲「主文」欄所示之刑及沒收。三、上開關於陳健忠、陳永賢撤銷部分，各處如附表甲「主文」欄所示之刑及沒收。四、其他上訴駁回。事實一、黃克勤為佳亞服飾有限公司（下稱佳亞公司）負責人，亦是勤美公司負責人，黃裕興為黃克勤之兄，負責管理位在新北市○○區○○路000號1樓工廠（以下簡稱蘆洲和平路工廠），而佳亞公司與勤美公司均將衣服半成品送至蘆洲和平路工廠，由該工廠負責車縫成完整的衣服。歐峰呈為麒蘊刺繡企業有限公司（下稱麒蘊公司）之實際負責人；陳永賢為豎貿企業有限公司（下稱豎貿公司）負責人；陳健忠則為帆順成衣廠之負責人；官金田則為官班長成衣整燙企業社之負責人。（上揭公司、商行營業地址均如附表一所示）。二、黃克勤、黃裕興、歐峰呈、陳永賢、陳健忠、官金田（以下合則稱黃克勤等6人，分則各稱其等姓名）與其他姓名年籍不詳之下游夜市零售攤商之成年人，均明知附表二所示之商標，是附表二所示之公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，並指定使用於服飾等商品，附表二所示之商標常年在全球國際市場行銷甚廣而著有商譽，為業界及消費大眾所共知，現仍在專用期間內，未經上開品牌之公司同意或授權，不得在相同或相類似商品中，使用與上述商標圖案相同或近似的商標圖案，也不能販賣印有上述商標圖案、實際上卻非上開品牌之商標專用權人所生產或授權生產之商品。詎黃克勤等6人陸續自民國104年年初起（黃克勤等6人各自參與時間，請見附表一之一），共同基於違反商標法之犯意，自上游到下游形成一個製造仿冒商品、對外銷售之產業鏈，由黃克勤負責統籌、發包、指揮，陳永賢、歐峰呈各自在上揭豎貿公司、麒蘊公司位在附表一所示之新北市營業據點，負責將上開品牌之仿冒商標圖案或以刺繡方法、或以印刷之方法，繡製、印製於衣服上後，再交由黃裕興、陳健忠各自在上揭蘆洲和平路工廠、帆順成衣廠位在附表一所示之新北市營業據點，進行仿冒衣物之車縫，再由官金田位在附表一所示之臺北市營業據點、不知情之李○○（所涉部分另由檢察官為不起訴處分）分別進行整燙、包裝，繼由黃克勤批發與其他姓名年籍不詳之下游夜市零售攤商進行販售，以此方式侵害上開品牌持有人之商標權。嗣警方獲報於107年2月8日持臺灣新北地方法院所核發的搜索票到附表三至十所示之地點，扣得附表三至十之一所示之物品。三、案經荷蘭商奈克創新有限合夥公司、美商昂德亞摩公司、阿迪達斯公司、德商彪馬歐洲公開有限責任公司、義大利商固喜歡固喜公司、美商史塔西公司、美商新巴倫斯運動公司、加拿大商羅茲公司、美商利惠公司、瑞士商香奈兒股份有限公司告訴暨內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、審理範圍新修正刑事訴訟法第348條規定於110年6月18日生效，本案係於110年12月15日繫屬本院，有臺灣新北地方法院110年12月14日新北院賢刑篤109智易11、109智附民26字第63191號函其上之本院收文戳章（見本院卷第5頁）附卷可查，依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定，應適用現行刑事訴訟法第348條規定釐定上訴範圍。經查，檢察官係就被告黃克勤、黃裕興、歐峰呈、陳健忠、陳永賢、官金田之量刑及沒收部分與被告黃裕有免訴及無罪部分提起上訴（本院卷一第73至77頁、第378頁及本院卷二第468頁）；被告黃克勤、黃裕興、歐峰呈、官金田係就原判決全部提起上訴（本院卷一第105、103、109、93頁）；被告陳健忠僅就量刑部分提起上訴（本院卷一第99至101頁）；被告陳永賢及黃裕有並未提起上訴。是本件就被告黃克勤、黃裕興、歐峰呈、官金田之審理範圍為其等經原判決有罪之全部。就被告黃裕有之審理範圍則為原判決免訴及無罪部分。就被告陳健忠、陳永賢之審理範圍僅限於原判決所處之刑及沒收，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。貳、關於被告黃克勤、黃裕興、歐峰呈、官金田、陳健忠、陳永賢部分：一、證據能力：本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷一第456至478頁，本院卷二第497至506頁），本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執證據能力，且亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告黃克勤、黃裕興、歐峰呈、官金田對於前揭犯罪事實，於本院審理時坦承不諱在卷（見本院卷二第33頁、第35頁、第129頁、第509頁），核與證人林○○、張○○、童○○、鍾 ○○、同案被告李○○及李○○於警詢、偵訊及原審所為證述或供述情節大致相符（偵字第19358號卷一第249至253頁、偵字第19358號卷一第257至262頁、他字第593號卷二第211至227頁、他字第593號卷二第243頁、他字第593號卷一第273至281頁、他字第593號卷一第291至292頁、偵字第12425號卷第31至32頁、原審卷二第108至123頁、他字第593號卷二第59至71頁、他字第593號卷二第89至92頁、他字第593號卷二第95至96頁、偵字第19358號卷二第427頁同），並有仿冒「NIKE」衣服證物照片、「ADIDAS」鑑定報告書及商標資料檢索資料、「NIKE」產品鑑定書、仿冒「UNDER ARMOUR」衣服證物照片、美商昂德亞摩公司鑑定報告書及商標資料檢索資料、德商彪馬歐洲公開有限責任公司商標資料檢索及商標資料檢索、固喜歡固喜公司商標資料檢索及鑑定報告書、「SUPERDRY」鑑定報告書及商標資料檢索、史塔西公司商標資料檢索及鑑定報告書、美商新巴倫斯運動公司商標資料檢索、仿品衣服照片、鑑定報書及鑑價報告書、加拿大商羅茲公司商標資料檢索、鑑定報告書及鑑價報告書〔外文〕、鑑定報告書及鑑價報告書〔中譯文〕、美商利惠公司商標資料檢索、鑑定報告書與商品估價報告書、MONCLER鑑定報告、Abercrombie &Fitch及Hollister鑑定報告及侵權市值表、瑞士商香奈兒公司商標資料檢索、鑑定證明書與市值估價表、「Champion」商標鑑定報告及商標資料檢索、佳亞公司設立登記表、公司章程、股東同意書、變更登記表、奇韻刺繡企業有限公司營業人統一編號查詢結果及其官網列印資料、官班長成衣整燙包裝企業社之營業人統一編號查詢結果、被告官金田與被告黃克勤的LINE對話記錄、麒蘊公司財產目錄、被告歐峰呈與被告黃克勤的聊天記錄、奇韻刺繡企業有限公司請款單、麒蘊刺繡生產紀錄表、麒蘊公司基本資料查詢、奇韻刺繡企業有限公司基本資料查詢、同案被告李○○與被告黃克勤的LI NE聊天記錄、佳亞服飾下單代工明細表、蒐證照片、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書等可稽（他字第593號卷一第13頁、他字第593號卷一第15至19頁、他字第593號卷一第25至26頁、他字第593號卷一第29頁、他字第593號卷一第31至40頁、他字第593號卷一第47至51頁、第55至57頁、他字第593號卷一第63至67頁、他字第593號卷一第69頁、他字第593號卷一第173至175頁、偵字第12425號卷第17頁、偵字第19358號卷一第377至393頁、偵字第19358號卷一第395至421頁、偵字第19358號卷一第461至463頁、偵字第19358號卷一第465至481頁、偵字第19358號卷一第495至503頁、偵字第19358號卷一第505頁、偵字第19358號卷一第513至515頁、偵字第19358號卷一第517頁、偵字第19358號卷一第525頁、偵字第19358號卷一第527頁、偵字第19358號卷一第531頁、偵字第19358號卷二第3至11頁、偵字第19358號卷二第37至39頁、偵字第19358號卷二第43至48頁、偵字第19358號卷二第61至143頁、偵字第19358號卷二第155至161頁、偵字第19358號卷二第175至185頁、偵字第19358 號卷二第219至223頁、偵字第19358號卷二第227、偵字第19358號卷二第237至243頁、偵字第19358號卷二第245至279頁、偵字第19358號卷二第281至359頁、偵字第19358號卷二第361至367頁、偵字第19358號卷二第369頁、偵字第19358號卷二第371頁、偵字第19358號卷二第375至389頁、偵字第19358號卷二第391至399頁、偵字第19358號卷二第401至415頁、他字第593號卷一第113至121頁、他字第593號卷一第201 至203頁、他字第593號卷一第199頁、他字第593號卷一第225頁、他字第593號卷一第243至253頁、他字第593號卷二第23至31頁、他字第593號卷二第75至85頁、他字第593號卷二第117至123頁、他字第593號卷二第159至179頁、他字第593號卷二第229至237頁、偵字第12425號卷第53頁、偵字第19358號卷一第293至303頁、偵字第19358號卷二第195至201頁、偵字第19358號卷二第203至209頁、原審卷二第308至334 頁），互核相符，更有如附表三至十之一所示之物扣案可查，足認被告黃克勤、黃裕興、歐峰呈、官金田前揭任意性自白確與事實相符，堪予採認。本案事證已臻明確，被告黃克勤、黃裕興、歐峰呈、官金田上開犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑及撤銷改判理由：㈠論罪：按商標法第97條所欲規範者，為前二條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，若該條所列之行為，係由前二條行為主體所實施者，其情形已為前條罪責所涵蓋，並無另行構成該條罪責之餘地（商標法第97條100年6月29日之立法理由參照），故核被告黃克勤、黃裕興、歐峰呈、官金田，均係犯商標法第95條第1款未得商標權人同意，為行銷目的而於同一商品，使用相同於註冊商標之商標罪。被告黃克勤、黃裕興、歐峰呈、官金田與被告陳健忠、陳永賢就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又本案被告黃克勤、黃裕興、歐峰呈、官金田各於附表一之一所示參與時期，多次為行銷目的而於同一商品，使用相同於註冊商標之商標，主觀出於單一目的，在相近之時間、地點，以相同行為模式反覆持續為之，在客觀上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，論以接續犯之一行為予以評價，較為合理。又被告等以一行為，同時侵害數商標權人之數個商標專用權，均屬以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以商標法第95條第1款侵害商標權罪。㈡撤銷改判理由： ⒈原判決認被告黃克勤、黃裕興、歐峰呈、官金田犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審認被告黃裕興、歐峰呈、官金田均自104年初即參與本案犯行及其等之犯罪所得數額，均有違誤（見後述沒收部分）。被告黃克勤、黃裕興、歐峰呈、官金田於本院審理時終知坦承全部犯行，並已與部分被害人達成和解（詳見附表二），量刑因子已有變動，原審未及審酌，被告黃克勤、黃裕興、歐峰呈、官金田上訴請求從輕量刑等語，亦有理由，應由本院予以撤銷改判。 ⒉被告陳健忠、陳永賢於本院審理時亦終知坦承全部犯行，被告陳永賢更與部分被害人達成和解（詳見附表二），量刑因子已有變動，原審未及審酌，另其等犯罪所得沒收部分，亦有違誤（見後述沒收部分），檢察官就被告陳健忠、陳永賢之量刑及犯罪所得沒收部分所提上訴、被告陳健忠就其量刑部分所提上訴，均有理由，應由本院予以撤銷改判。㈢科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌商標具有辨識商品來源之功用，權利人通常須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，方得使該商標具有代表一定品質之效果，被告黃克勤等6人均明知所從事者皆係生產仿冒商標商品，竟以事實欄所示之分工方式而製造品質低劣之仿冒品，目的是為了貪圖不法利益，對商標權人之潛在市場利益權益侵害非小，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，行為實屬不該，然被告黃克勤等6人終能坦認全部犯行，並與部分商標權人達成和解並賠償，犯後態度尚可，以及其等犯罪之動機、目的、手段，復參酌被告黃克勤等6人於本院審理時所陳之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀（本院卷二第509至511頁），量處各如附表甲「主文」欄所示之刑。四、緩刑之宣告：㈠緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照）。祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院104年度台上字第1748號判決意旨參照）。㈡被告黃克勤前僅於104年間因不能安全駕駛案件經緩起訴處分；被告黃裕興、歐峰呈、官金田、陳永賢未有違反刑事案件紀錄；被告陳健忠前僅於86年間因賭博罪經判處罰金；此有被告黃克勤等6人前案紀錄表在卷可參（本院卷二第431、435、439、443、447、455頁），審酌被告於本案事實審終結前坦承犯行，更分別與在臺灣地區得以聯繫之商標權人達成和解，本院認其等經此次偵審程序、科刑及後述沒收判決後，應已足收警惕之效，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告如附表甲「主文」欄所示緩刑期間。又為促使被告黃克勤等6人深切約束自身行為，避免再犯，認宜以使其受保護管束，並以從事義務勞動方式彌補犯罪對社會所生危害，以期能從中記取教訓，自我警惕，並回饋社會，爰併依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，命被告黃克勤等6人於緩刑期間，依執行檢察官命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如附表甲「主文」欄所示時數之義務勞務，以觀後效。而被告黃克勤等6人上揭所應履行之義務，乃緩刑宣告附帶條件，依刑法第75條之1第1項第4 款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。五、沒收：㈠關於侵害商標權商品之沒收： ⒈刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月17日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律關於沒收原則上仍適用新刑法沒收章規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次104年12月30日增訂公布、105年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項規定「105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用新刑法沒收章，至於新刑法沒收章施行後，其他法律另有增訂或修正之特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。為因應前揭刑法施行法第10條之3第2項規定，商標法於105年11月30日修正公布，同年12月15日施行，修正後商標法第98條規定「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，則本件關於侵害商標權物品之沒收自應適用修正後商標法之相關規定。惟因被告黃克勤等6人所為本案犯行，是屬於接續犯之一罪，既如前述，則應依最後犯罪時間即107年2月8日作為是否為新舊法比較之基準，斯時商標法第98條既已修正如上，爰不需為新舊法比較，先予敘明。 ⒉查扣案如附表二「扣案仿冒品（數量）」欄位所示之仿冒商標商品，係侵害商標權之物品，依修正後商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收。㈡關於扣案工具之沒收： ⒈扣案如附表十一所示之扣案工具及物品，是各如附表十一所示之被告所有之物而用於侵害商標權之工具及物品，或預備用以侵害商標權之物品，業據被告等陳述在卷（見原審卷二第246頁、本院卷二第27頁、第29頁），應依刑法第38條第2項之規定，在各該被告犯罪項下宣告沒收。 ⒉至於扣案如附表十二所示之電腦繡花機（BEXS）2 台，是被告歐峰呈之母李○○之前於80幾年間在衣服上做刺繡加工，其有到外國柬埔寨去做，而先後用自己的錢買了4 台，1台大約有新臺幣（下同）200多萬元的，也有1台300萬元的，前述扣案的2台是其所有之物，將之借予其子即被告歐峰呈繼續做刺繡加工的本業，但不知被告歐峰呈用來做為本案侵害商標權犯行之物等情，業經證人李○○於原審具結證述明確（見原審卷二第108至123頁）；並經原審調取李○○迄109年間之入出境資料（見原審卷二第176至178頁），可見其自82年間起至109年止確有多次頻繁入出境之紀錄，顯見其前開所證非虛，爰依刑法第38條第2項、第3項：「（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」之規定，認為扣案如附表十二所示之電腦繡花機（BEXS）2台，是善意第三人李○○所有，且基於讓其子繼續刺繡加工之家業的正當理由而提供，並無證據證明其借予被告歐峰呈是知悉會用來做為本案侵害商標權犯行所用之物，爰不予宣告沒收。檢察官就此雖提起上訴，並主張第三人李○○係無正當理由提供云云，然其僅就原審業已審酌之上開部分再行爭執，並無理由。㈢關於犯罪所得之沒收： ⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。刑法第38條之1第1項前段、第3 項、第38條之2第1項前段分別定有明文。又任何人都不得保有犯罪所得為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。 ⒉查本案雖在被告黃克勤管領處所扣得部分應付帳款明細（被告黃克勤處扣得證物卷三第185至207頁），然上開明細係僅以「裁剪」、「印花」、「繡花」、「車縫」、「整燙」為款項明細區隔，無法直接以上開明細作為本案被告黃克勤等6人犯罪所得之認定。而被告黃克勤雖於原審陳明：仿冒品之營收每年大概1、200萬或2、300萬，一年以250萬元來計算沒有意見（見原審卷二第221至222頁），然被告黃克勤於本院陳明應以每年100萬計算等語（本院卷二第528頁）。經參酌前開明細所記載之105年12月至106年11月之每月應付帳款約為70餘萬至500餘萬不等，則被告黃克勤就本案犯罪所得應以每年250萬為計算，故104年1月至107年2月8日，共3年又1個月又8天，其犯罪所得總計為776萬3,833元（計算式：250萬元×3＝750萬元；250萬 ÷12＝20萬8,333元，元以下四捨五入；8÷30÷12＝0.0222年，0.0222×250萬＝5萬5,500元；750萬元+20萬8,333元+5萬 5,500元＝776萬3,833元）。 ⒊被告黃裕興於本院審理時陳明：其每月受領3萬5,000元薪資（本院卷一第490頁），並提出存摺影本為據（本院卷一第492至493頁），其更於原審陳明：每個月以3萬2,500元計算沒有意見等語（見原審卷二第222頁）。經審酌被告黃裕興雖為被告黃克勤之兄長，然本案生產銷售仿冒商標商品係由被告黃克勤主導，被告黃裕興僅管領屬於佳亞公司其中部門之車縫工廠，縱為同胞兄弟，被告黃裕興不必然得以分享被告黃克勤之獲利，況被告黃裕興更已提出每月薪資入帳資料，故被告黃裕興因參與本案之犯罪所得以其所受領之每月薪資3萬5,000元為計，被告黃裕興參與期間為106年3月至107年2月8日，共11個月又8天，其犯罪所得為39萬4,333元（計算式：3萬5,000元×11＋8/30×3萬5 ,000元＝39萬4,333元，元以下四捨五入）。 ⒋被告歐峰呈則於原審表示：同意每個月2萬5千元等語（見原審卷二第238頁），查依前開應付帳款明細所載，被告歐峰呈於105年12月至106年11月每月取得款項約為數萬元至50餘萬不等，又其中並非均屬本案仿冒商標商品而來之款項，故應參酌被告歐峰呈於原審所言及前開應付帳款明細所載，每月犯罪所得以10萬元為計，被告歐峰呈參與期間為105年初至107年2月8日，共25個月又8日，其犯罪所得為252萬6,667元（計算式：10萬×25個月+8/30×10萬元＝ 252萬6,667元，元以下四捨五入）。 ⒌被告陳永賢於原審表示：每個月2萬5千元沒有意見等語（見原審卷二第225頁），查依前開應付帳款明細所載，被告陳永賢於105年12月至106年11月每月取得款項約為數萬元至30餘萬不等，又其中並非均屬本案仿冒商標商品而來之款項，故應參酌被告陳永賢於原審所言及前開應付帳款明細所載，每月犯罪所得以6萬元為計，被告陳永賢參與期間為104年初至107年2月8日，共37個月又8日，其犯罪所得為223萬6,000元（計算式：6萬×37個月+8/30×6萬元＝ 223萬6,000元，元以下四捨五入）。 ⒍另查依前開應付帳款明細所載，被告官金田於105年12月至 106年11月每月取得款項約為數萬元至10餘萬不等，又其中並非均屬本案仿冒商標商品而來之款項，故參酌前開應付帳款明細所載，被告官金田每月犯罪所得以4萬元為計，被告官金田參與期間為106年9月至107年2月8日，共5個月又8日，其犯罪所得為21萬0,667元（計算式：4萬×5個月+8/30×4萬元＝21萬0,667元，元以下四捨五入）。 ⒎被告陳健忠於原審陳稱：一個月差不多8 、9萬元，每月以 8萬5千元計算沒有意見等語（見原審卷二第226 頁），查依前開應付帳款明細所載，被告陳健忠於105年12月至106年11月每月取得款項約為數萬元至40餘萬不等，又其中並非均屬本案仿冒商標商品而來之款項，故應參酌被告陳健忠於原審所言及前開應付帳款明細所載，每月犯罪所得以8萬元為計，被告陳健忠參與期間為104年初至107年2月8 日，共37個月又8日，其犯罪所得為298萬1,333元（計算式：8萬×37個月+8/30×8萬元＝298萬1,333元，元以下四捨五入）。 ⒏另本案被告黃克勤、黃裕興、歐峰呈、官金田、陳永賢各與附表二所示部分商標權人達成和解，並給付110萬元、50萬元、85萬元、75萬元、15萬元，該等金額既已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵，故被告黃克勤應沒收之犯罪所得為666萬3,833元（計算式：776萬3,833元－110萬元＝666萬3,833元）。被告歐峰呈應沒收之犯罪所得為167萬6,667元（計算式：252萬6,667元－85萬元＝167萬6,667元）。被告陳永賢應沒收之犯罪所得為208萬6,000元（計算式：223萬6,000元－15萬元＝208萬6,000元）。被告黃裕興、官金田各給付與商標權人之賠償金額，均逾應沒收之犯罪所得，故不予宣告沒收。又前開被告黃克勤、歐峰呈、陳永賢、陳健忠之犯罪所得並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，對各該被告之前述犯罪所得分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告黃裕興、歐峰呈、官金田各自104年初至 106年3月之期間、104年初至105年初之期間、104年初至106年9月之期間，與被告黃克勤、陳健忠、陳永賢及其他姓名年籍不詳之下游夜市零售攤商共同基於違反商標法之犯意，自上游到下游形成一個製造仿冒商品、對外銷售之產業鏈，由被告黃克勤負責統籌、發包、指揮，被告陳永賢、被告歐峰呈各自在上揭豎貿公司、麒蘊公司位在附表一所示之新北市營業據點，負責將上開品牌之仿冒商標圖案或以刺繡方法、或以印刷之方法，繡製、印製於衣服上後，再交由被告黃裕興、被告陳健忠各自在上揭蘆洲和平路工廠、帆順成衣廠位在附表一所示之新北市營業據點，進行仿冒衣物之車縫，再由被告官金田位在附表一所示之臺北市營業據點、不知情之李○○（所涉部分另由檢察官為不起訴處分）分別進行整燙、包裝，繼由被告黃克勤批發與其他姓名年籍不詳之下游夜市零售攤商進行販售，以此方式侵害上開品牌持有人之商標權。因認被告黃裕興、歐峰呈、官金田涉犯商標法第95條第1款之侵害商標權罪嫌。㈡然本案被告黃裕興、歐峰呈、官金田各自於104年初至106年3 月之期間、104年初至105年初之期間、104年初至106年9月之期間參與生產銷售仿冒商標商品行為部分，檢察官並未提出證據為證，故依公訴意旨所舉證據，並不足認定本案被告黃裕興、歐峰呈、官金田各自於104年初至106年3月之期間、104年初至105年初之期間、104年初至106年9月之期間即已參與，而論以商標法第95條第1款之侵害商標權罪嫌，本院依卷內資料僅能認定被告黃裕興、歐峰呈、官金田三人犯罪時間如附表一之一所示，惟前開期間係經檢察官以與前開論罪事實具有接續犯一罪關係起訴，故不另為無罪之諭知。參、駁回上訴部分（關於被告黃裕有部分）：㈠公訴意旨另以：被告黃裕有自104年年初起至107年2月8日止，與被告黃克勤等6人以事實欄所示之方式，共犯商標法第97條販賣侵害商標權之商品罪嫌，因認被告黃裕有涉犯前開罪嫌云云。㈡訊據被告黃裕有固坦承與被告黃克勤、黃裕興等人是兄弟關係，惟堅詞否認有何本案被訴之犯行，辯稱略以：其之前有因意圖販賣而陳列侵害商標權之商品，被警方查獲，經法院判處有罪確定，之後其就沒有再為非法販賣侵害商標權之商品，其即從事其他工作等語。㈢經查： ⒈被告黃裕有自104年初起至107年1月4日止被訴非法販賣本案仿冒商標商品罪嫌部分： ⑴被告黃裕有自106年12月中旬起至107年1月4日止，因未取得Under Armour、ADIDAS及NIKE等商標專用權人之同意，即犯意圖販賣而陳列侵害上開商標權之商品，被警方於107年1月4日查獲，經臺灣桃園地方法院於108年6 月18日以107年度桃智簡字第19號判決判處拘役30日，如易科罰金以1,000元折算1日，並於108年7月18日確定等情，此有卷附臺灣桃園地方檢察署107年度調偵字第1453號聲請簡易判決處刑書（見原審卷二第252至259頁）、上述臺灣桃園地方法院刑事簡易判決書（見原審卷二第260至262頁）、被告黃裕有之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見原審卷二第290至291頁），並經原審調閱全卷審核無誤（下稱前案），而被告黃裕有所犯前案所侵害之商標（即Under Armour、ADIDAS及NIKE），是被包含在其本案被訴侵害商標中之一部分，而意圖販賣而陳列仿冒商標商品為其被訴本案非法販賣仿冒商標商品之低度行為，二者具有實質上一罪關係，另本案中其於前揭時間（即自106年12月中旬起至107年1月4日止），被訴非法販賣仿冒以上Under Armour、ADIDAS及NIKE商標與前案間具有實質一罪關係如前外，亦與附表二所示其他商標商品部分間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，則依刑事訴訟法第302條第1款所規定：「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，故被告黃裕有自106年12月中旬起至107年1月4日止，本案被訴非法販賣仿冒商標商品罪嫌，業經判決確定，應諭知免訴。 ⑵另被告黃裕有被訴自104年年初起至106年12月中旬止，非法販賣本案仿冒商標商品罪嫌部分，因前案的意圖販賣而陳列仿冒商標商品與非法販賣仿冒商標商品之間有實質上一罪關係，另本案中其於前揭時間（即自106年12月中旬起至107年1月4日止），被訴非法販賣仿冒以上Under Armour、ADIDAS及NIKE商標與前案間具有實質一罪關係如前外，亦與附表二所示其他商標商品部分間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，迭如前述；而多次非法販賣仿冒商標商品罪間，又有接續犯之實質上一罪關係，則前案確定判決效力亦應及於其於107年1月4日被警方查獲前之自104年年初起至106年12月中旬止。準此，其被訴自104年年初起至106年12月中旬止，非法販賣本案仿冒商標商品罪嫌部分，應被前案確定判決效力所及，亦應為免訴之諭知。 ⒉就被告黃裕有自107年1月4日之後至107年2月8日止被訴非法販賣本案仿冒商標商品罪嫌部分： ⑴查證人即被告黃克勤在原審審理中具結證稱：黃裕有在桃園有案子被判決確定後，就沒有在做賣我的衣服了；我確定黃裕有在前案經警查獲後，就沒有繼續販售衣服，他自己找其他工作在上班等語（見原審卷二第72頁）。其經原審承審法官質以：「上次作證時，你稱黃裕有自從桃園的案子被判易科罰金後，他就沒有再來拿你的衣服去賣？」，其答稱：「沒有，確定沒有。」；原審承審法官續問：「（提示他字第593號卷二第203 頁並告以要旨）之前在偵查中檢察官問你『黃裕有是否有問你為何要製造仿冒品』，你答『黃裕有之前在上班，但工作常常換，年紀比較大，後來他就跟我批衣服去賣，他沒有問我為何要做仿冒品，但他知道這是仿冒品，他只來跟我批貨，並沒有問我什麼』，依照你的說法，似乎是黃裕有跟你批貨去賣？」，其證稱：「就是在他還沒在桃園被抓之前的事情，因為剛才法官問我的是『在這之後他有沒有再繼續做這個行業』？我說沒有。」；原審承審法官又問：「（提示他字第593號卷二第201頁並告以要旨）偵查中檢察官問你『你與黃裕興、黃裕有是何關係』，你答『是兄弟』，檢察官繼續問『你們三兄弟業務上如何負責』，你答『黃裕興負責車縫，黃裕有負責賣衣服』，有何意見？」時，其證稱：「是，黃裕興是負責車縫，黃裕有在那之前是負責賣衣服，但在賣衣服之前是在幫我跑五分埔店面的部分。」；原審承審法官繼問：「『在那之前』指的是什麼之前？」，其答稱：「就是他在賣衣服之前，因為他不是全程都在賣衣服。」；原審承審法官再問：「你所謂『黃裕有負責賣衣服』指的是何意？」，其證稱：「他就那幾個月插花似的，就剛好也沒工作了。」；原審承審法官又質以：「哪幾個月，是被警方查獲前幾個月？你107年2月在蘆洲和平路被警方查獲？」，其證稱：「那是我的部分，他的部分是他在被查獲之前的幾個月開始賣衣服，因為那時候五分埔店面不好，我店面收起來，他就不需要在我這邊上班了。」；原審承審法官末問：「你說黃裕有負責賣衣服，是指他在被桃園地院判決要繳罰金那一件案子，他被警方查獲之前有負責賣衣服，但在那件案子之後他就沒有再幫你賣衣服了？」，其答稱：「是，確定。」等語（見原審卷二第214至215頁），足徵依證人即被告黃克勤在原審審理中之證述，被告黃裕有確實在前案被警方查獲之後就沒有再參與本案侵害商標權之犯行。 ⑵證人即被告黃裕興在原審時亦具結證稱：黃裕有在（前案）被警方查獲，判了罰金（應係指易科罰金）之後就收起來不再做這種事了，也就是他就把那個結束掉，就沒有再繼續販賣這種產品了等語（見原審卷二第131至132頁）。原審承審法官再對其質以：「那他（指黃裕有）在做事何業？」時，其證稱：「我知道他在找工作，後來我知道他在開貨車送貨，但送什麼貨我就不知道，就要問他」等語（見原審卷二第132頁）。 ⑶另被告黃裕有確有於104年至107年12月31日間在祥響企業公司、冠座企業有限公司等公司有加保與退保之紀錄，此有被告之勞保與健保查詢結果資訊等資料在卷足憑（見原審卷二第335至344頁）。而被告自108年5月14日起在高萬塑膠有限公司任職，每月薪資所得為3萬3,000元一節，亦有卷附該公司所出具之在職暨薪資證明書可稽（見原審卷二第345至346頁）。足徵被告黃裕有前揭辯稱在前案於107年1月4日，被警方查獲後，就未再有何參與販賣侵害商標權之服飾等語，堪以採信。是以，並無證據證明被告黃裕有自107年1月4日之後至107年2 月8日止仍有被訴非法販賣本案仿冒商標商品犯行，就此部分應為無罪之諭知。㈣檢察官上訴意旨略以：前案之犯罪時間與本案不同、銷售地點不一，應屬被告黃裕有各別獨立之單一犯行，不為前案判決效力所及；又前案侵害之商標權與本案並未全然一致，不應論以包括一行為而予以免訴判決；被告黃克勤、黃裕有於原審審理中所為證述，顯然維護被告黃裕有而不可採等語。㈤查本院業與檢察官當庭確認本案被告黃裕有遭起訴之事實及所涉法條，經檢察官確認為「被告黃裕有批發如起訴書犯罪事實欄所載的商品進行販售，涉犯法條為商標法第97條」（本院卷一第378頁），而原審業已詳論被告黃裕有被訴非法販賣本案仿冒商標商品，部分屬於前案判決效力所及、部分依據檢察官提出之證據不足證明，故就被告黃裕有被訴自104年初至107年1月4日止非法販賣侵害商標權之商品罪嫌部分諭知免訴，其餘部分諭知無罪，本院亦為相同認定於前，原判決對於卷內訴訟資料，均已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為有利被告之認定，於法核無違誤。檢察官上訴指摘原判決免訴及無罪諭知為不當，僅係就原審所為證據取捨及心證形成之事項，重為爭執，故檢察官就被告黃裕有部分所為上訴，並無理由，應予以駁回。據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條、刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官姜長志提起公訴，由檢察官朱帥俊到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　17　　日智慧財產第三庭審判長法官　彭洪英法官　潘曉玫法官　何若薇以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　17　　日書記官張君豪附錄本案論罪科刑法條全文：商標法第95條：未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

智慧財產及商業法院110年度刑智上易字第72號

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